E suas vicissitudes. Otávio augusto reis de sousa



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DÉBITO CONJUGAL E SUAS VICISSITUDES.

OTÁVIO AUGUSTO REIS DE SOUSA1

SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Casamento e Débito Conjugal. 2.1 Interesse da discussão. 2.2. Conceito. 2.3. Escorço Histórico. 3. Dever de Coabitação. 3.1. Noções preliminares. 3.2. Debitum Conjugale e Direito Comparado. 3.3. Inadimplemento. 3.4. Jurisprudência. Coletânea de Decisões Particulares. 4. Conclusão. 5. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO.
"O homem é fogo, e a mulher estopa; vem o Diabo assopra.” “Casarás e amansarás." Antônio Delicado, Adágios portugueses, 1651.
Auguramos, por intermédio do presente artigo, abordar um tema sempre polêmico: débito conjugal. Esforçamo-nos, por buscar apreender de forma própria e em certa medida diversa da usual a questão em tela, dando relevo a aspectos pouco discutidos, v.g., os limites da possibilidade de exigência da prestação do débito conjugal pelos consortes. Propomo-nos, então, neste sucinto trabalho, empreendermos digressão acerca de aspectos relevantes da figura do débito conjugal . De modo a atingir o eidos da figura em comento, preliminarmente, perpassaremos por questionamentos derredor do instituto jurídico do matrimônio, o qual exsurge como uma comunhão de vida entre homem e mulher, disciplinada pelo direito e que traz em seu bojo como um de seus efeitos o de legalizar as relações sexuais entre os cônjuges.

De fato, na perspectiva adotada, urge repisar os direitos e deveres gerados para ambos os cônjuges a partir do casamento e, em especial, o dever de coabitação. Prostraremos o débito conjugal como uma das facetas do dever de coabitação, augurando delimitar o seu conteúdo, quiçá alcançar o seu conceito, com arrimo na produção doutrinária e disposições legais, tanto do direito pátrio, quanto alienígenas, sem nos furtarmos a manifestar nossa visão pessoal acerca do instituto em comento.

Ulteriormente, iremos nos deparar com o eventual inadimplemento do débito conjugal e com as conseqüências dele oriundas, culminando com o enfoque da jurisprudência selecionada a revelar, por vezes, aspectos peculiares do débito conjugal na visão dos nossos tribunais. Cientes das limitações imanentes ao presente trabalho, procuraremos traçar de forma sistemática um perfil do denominado débito conjugal.

2. CASAMENTO E DÉBITO CONJUGAL
2.1.Interesse da discussão.

O casamento se afigura ainda hoje dos mais importantes institutos jurídicos porquanto conforma a família, disciplina as relações sexuais entre os cônjuges e se revela, como dissemos alhures, como verdadeira comunhão de vida, pela qual homem e mulher se unem para partilhar o destino comum. Nas palavras da sempre precisa Maria Helena Diniz: "instituição social legítima" 2.

Em seu âmago, insere-se a figura do dever de coabitação, que comporta, a seu turno, a vivência do domicílio conjugal, bem assim o jus in corpus de um cônjuge sobre o outro, que se revela na feliz expressão de Orlando Gomes em seu lado passivo como débito conjugal. É lídimo ao cônjuge, portanto, exigir do outro que preste o débito conjugal.

A questão pode até mesmo parecer pouco atual em um panorama mundial onde o que se vê é vulgarização, banalização da sexualidade e sua exploração comercial, a denotar um verdadeiro quadro de falência moral. Diminuem vertiginosamente o número de casamentos, tanto em razão de intencionais ataques à instituição, quanto por razões econômicas e conjunturais. A própria legislação infraconstitucional, notadamente as Leis 8.971/94 e 9.278/96, assim como a Constituição Federal (artigo 226, parágrafo 3º), exacerba ao assegurar tamanha gama de direitos à união estável, que terminam por dificultar ou, ao menos, tornar desinteressante aos concubinos a sua conversão em casamento.

Aliás, diga-se, em momento algum, equiparou a Constituição a união estável ao casamento. Reitere-se, não são idênticas as conseqüências oriundas de cada um. Temos, por conseguinte, de um lado o matrimônio como instituição legal e moral hábil a disciplinar a união entre pessoas de sexo distintos que auguram um destino comum; do outro uma relação de fato, com algumas conseqüências jurídicas reconhecidas pelo ordenamento. Saliente-se que um dos fins do casamento é a disciplinação das relações sexuais entre os cônjuges, para alguns doutos, aliás, a expressão dever de coabitação se constitui verdadeiro eufemismo.

Permanece atual, todavia, o debate sobre o dever de coabitação. Em nossa sociedade, apesar dos ataques sofridos, resiste a importância e interesse na disciplina da vida em comum e, em especial, do aspecto débito conjugal.

Talvez, se por um lado a menor rigidez dos costumes trouxe os excessos acima aludidos de banalização da atividade sexual, por outro propiciou maior discussão e revitalizou a questão de se traçar os limites dos deveres de um cônjuge para com o outro na esfera das relações íntimas. Menos que disciplinação jurídica, a questão exige parcimônia e bom senso, de resto necessários à manutenção da própria relação de matrimônio. Inobstante tal fato, é interessante sopesar a forma como as questões e litígios decorrentes deste dever específico dos cônjuges na sociedade conjugal são trazidos e irrogados em juízo.

Questões hão que ser propostas e solucionadas, v.g., albergaria ou não o ordenamento jurídico pedido dos cônjuges de comum acordo de homologação de cláusula excluindo-os mutuamente do débito conjugal? Mereceria tal pretensão guarida?

Os novos tempos talvez nos tenham possibilitado rediscutir a questão sem os preconceitos (idéias pré concebidas) anteriores, ou senão tanto, contribuiu em boa parte para mitigá-los. A própria evolução da liberdade da mulher, tanto na relação (casamento), como no mundo em geral, hoje inegável e irreversível, contribuiu para revalidar e fazer ressurgir o tema. Inúmeras, aliás, são as demandas em que são elas as autoras, hipótese talvez inimaginável há décadas atrás.

De forma curiosa, pois, o tema proposto se reverte de caráter histórico e tradicional, mas também atual e vivificante, que nos conduziu a sua escolha e cujo resultado de nossa apreensão é ora apresentada.



2.2. Conceito.
Antes de adentrar na conceituação do casamento, rememoremos que o vocábulo casamento possui duas acepções distintas, sendo ora empregado como o ato jurídico criador do liame entre os nubentes, ora como o próprio vínculo entre eles existentes.

Feita tal distinção3, perceber-se-á que os autores ao conceituarem o casamento(casamento-vínculo) preconizam por uma perspectiva eminente descritiva. Inúmeras são as conceituações, as quais, mais das vezes, trazem em si elencadas, de logo, os três principais fins do casamento, a saber: disciplinação das relações sexuais entre os cônjuges, criação da prole e mútua assistência. Assim propala Silvio Rodrigues ser o casamento: "O contrato de Direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência"4. Maria Helena Diniz percebe no casamento: "Vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisicopsíquica e a constituição de um família legítima"5. Portalis, em sua obra Discours préliminaire percebe: "Sociedade do homem e da mulher que se unem para perpetuar sua espécie, para se ajudar, por assistência mútua, a suportar o peso da vida e para compartilhar o mesmo destino"6.

Célebre, ademais, a conceituação proposta por Modestino, no Digesto: "Nuptiae sunt conjuncion maris et feminae et consortium omnis vitae; divini et humani juris comunicatio." da qual direta ou indiretamente se originaram todas as demais tentativas contemporâneas de conceituação do casamento.

O casamento, enquanto ato jurídico, foi bem apreendido por Lafayette Rodrigues, citado por Arnoldo Wald, inteligido como, in verbis: " Ato solene pelo qual duas pessoas de sexos diferentes se unem para sempre sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida"7.

Ultrapassada sua conceituação, urge voltarmos nossa atenção à natureza jurídica. Não são acordes os autores, ora vislumbrando negócio complexo, ora contrato de direito de família(Silvio Rodrigues); ora ato-condição(Duguit); contrato especial(Orlando Gomes); Instituição(Mazeaud). Sem embargos das renomadas opiniões em contrári,o mais se amolda o casamento à idéia institucional, onde as partes aderem ao estatuto imperativo previamente existente por sua livre manifestação de vontade.

Por derradeiro, muitos são fins do casamento dentre os quais são primordiais o regramento das relações sexuais, criação da prole e da família legítima e a mútua assistência. Não são raros os doutrinadores que pugnam ser o fim por excelência do casamento a disciplina das relações sexuais entre os cônjuges(sua legitimação, legalização, moralização) que deságua, inevitavelmente, no direito de um sobre o corpo do outro e na discussão do nominado débito conjugal, neste sentido parece doutrinar, inclusive, o Saudoso Orlando Gomes ao afirmar a partir de Jemolo: " Verdadeiramente, porém, o fim principal do casamento é dignificar as relações sexuais, estabilizando-as numa sociedade única e indissolúvel, ostensivamente aprovada e independentemente dos fins da geração, para torná-lo compatível com a eminente dignidade da pessoa humana"8.



2.3. Escorço Histórico.
O casamento, enquanto instituto jurídico, não é criação recente e ao longo do tempo sempre se manteve atrelado ao dever de coabitação(débito conjugal).

Os romanos conheciam o casamento cum manus e sine manus. Conforme assevera Cretela Júnior,9 ambos eram formas legítimas de casamento e que assentavam sobre um elemento psíquico predominante, a saber: a vontade livre dos cônjuges de se portarem como marido e mulher(affectio maritalis).

A partir das lições de Modestino e Justiniano, apresenta Álvaro Azevedo10 os dois elementos inarredáveis ao casamento romano, um de natureza material, qual seja, a união sexual entre os cônjuges e outro de natureza imaterial, a comunhão assistência, o pleno consórcio de ambos, sua estreita comunhão de vida. Inexistiu em direito romano qualquer lei que regrasse as relações entre os cônjuges, encontrando-se a disciplinação do dever de coabitação inserido na esfera da moral, com parcos reflexos na esfera jurídica motivada, mormente, pela inferioridade da mulher na família romana. Sequer poderia ter sido de outra forma pela própria estrutura pouco formal do casamento romano que como adverte Lacombe: "Le mariage libre de toute formalité tant à l'entrée qu'à la sortie, et si peu constitué qu'on la plus grande peine à le distinguer du concubinat, et même de l'aventure amoureuse"11.

O dever de coabitação já se fazia presente entre os romanos e, em particular, o aspecto do débito conjugal, existindo já à época a possibilidade do repúdio e do divórcio bona gratia por questões afetas ao inadimplemento deste dever. Sendo de frisar, por sua peculiaridade, constituir não só a recusa à coabitação, mas até mesmo a impotência do marido como causa de divórcio.

O Direito canônico, como não poderia deixar de ser, preocupou-se em disciplinar o casamento pautado, essencialmente, em três elementos: seu caráter sacramental, a indissolubilidade e a cópula. A noção do casamento pelo Direito canônico é buscada a partir da sua obra maior: a Bíblia Sagrada. Assim reporta-se a mesma à união entre homem e mulher em uma só carne 12 .

Ainda aqui valemo-nos das preciosas considerações de Álvaro Vilaça acerca do casamento canônico: "É aquele a união legal de um homem e uma mulher, elevada por Cristo a Sacramento, para a comunhão de vida recíproca e perpétua, não só espiritual, mas também, corporal"13.

E prossegue, afirmando com arrimo em José Puig que quanto ao sacramento, resume-se à vontade dos contraentes, expressas por palavras de "entrega do direito sobre seus corpos para os fins do matrimônio”.

A própria encíclica do Papa Pio XI, Casti Connubii (1930) nos fala com supedâneo em São Tomás de Aquino que três são os bens do casamento, a saber: prole, fidelidade e sacramento.

Também a doutrina da Igreja Católica se reporta no casamento ao dever de coabitação e ao débito conjugal, sendo de salientar tão somente que este último aspecto pertenceria não à essência, mas à integridade do matrimônio14, consoante se depreende da leitura de decisões da Sacra Rota Romana: "Laço conjugal implica na obrigação de observar um regime de vida em comum, o qual, sem embargos, pertence não à essencial, mas à integridade do matrimônio". Por derradeiro se não pode olvidar a existência dos que, como Bernardez Canton, admitem “La possibilidad de verdadero matrimônio sin la comunidad de vida”.

Quanto ao inadimplemento do dever de coabitação, para o direito canônico pode o mesmo ensejar dissolução do vínculo, v.g., a impotência coeundi. Parece-nos, aliás, tal fato forte indicativo da importância da cópula para o Direito canônico, quando considerada em sua relação com o sacramento do matrimônio, exortado na seguinte passagem das Decretais de Gregório: "O impotente para a cópula é incapaz de contrair matrimônio, quer seja o impedimento de idade, quer de natureza"15. O tempo parece ter abrandado o rigor da exigência, o que se revela exemplificativamente pelo casamento de pessoas de idade avançada.

Caso célebre é o da anulação canônica do casamento entre D. Afonso VI e a Rainha D. Maria Francisca Isabel, porquanto, após dezesseis meses de vida em comum, não se consumara por impotência do Rei.

Por ulterior, não se incluem no dever de coabitação práticas como a sodomia, a qual pode ser entendida em acordo com a lição do Professor Bernardez Canton como "provocação do prazer sexual mediante o acoplamento dos órgãos masculinos a partes não adequadas para a geração". A par de não compreendida, ressalta aos olhos do Direito Canônico seu caráter pecaminoso e injuriante, de igual modo com o onanismo.

Questão que nos pareceu interessante trazer à análise, consiste no casamento indígena encontrado pelos Jesuítas nestas paragens americanas por ocasião de sua chegada e, posteriormente, analisado por antropólogos. Conquanto não fosse em princípio percebido pelos primeiros Jesuítas, pautava-se o casamento indígena por uma série de regras. Os primeiros Jesuítas, talvez pelo escasso contato com a população indígena, apenas apreenderam o caráter poligâmico e instintivo do casamento indígena. O estudo aprofundado revelou a existência de uma série de regras, notadamente, de que existiam tribos monogâmicas e que, mesmo entre os que adotavam a poligamia, havia uma mulher considerada a proeminente, qual seja, a filha da irmã.

Padre Anchieta foi o maior responsável pela análise das práticas matrimoniais indígenas, distinguindo o relacionamento sexual esporádico com as denominadas agoaçã, daqueloutro constante e duradouro(casamento indígena, cuja esposa era designada temirecô).

Na análise dos casamentos indígenas percebe-se que, inobstante por vezes poligâmicos, aquela que designavam como "verdadeira esposa" era a filha da irmã, baseados na crença de que "a criança não recebe carne da mãe, que é como um saco, mas sim do pai". Ou ainda, "Casam com sobrinhas filhas de irmãs e com as do irmão por nenhum caso, porque dizem que são suas filhas e é porque dizem que o homem é o que coopera" in De algumas cousas mais notáveis no Brasil 16 . Assim, por vezes, com a tentativa de conversão emanada dos Jesuítas, viram-se estes obrigados a solicitar autorização do Papa para proceder casamentos entre tio e sobrinhas, para, a partir de então, buscar adequar os posteriores casamentos aos impedimentos e práticas em vigor no Direito Canônico, suprimindo as práticas originais indígenas em proveito do "verdadeiro matrimônio".

Ainda aqui se percebe a idéia de legitimar as relações sexuais entre homem e mulher através do casamento, pelo que inserimos tais considerações por sua relação imanente com o débito conjugal.





  1. Dever de Coabitação.


3.1. Questões preliminares. Conceito.
Com o casamento, surgem para os nubentes uma série de direitos e deveres recíprocos. Certo nos parece que os direitos e deveres oriundos do casamento não se limitam àqueles apontados na doutrina em geral, não se circunscrevem de forma alguma a simples condutas regradas pelo ordenamento jurídico, mas alcançam a própria esfera da conduta íntima dos nubentes e de um em face do outro. Parece-nos, todavia, sumamente útil esboçar uma classificação dos efeitos gerados pelo casamento e relações deles decorrentes. Analisando tais efeitos, esboça Orlando Gomes uma divisão que os alberga em pessoais e patrimoniais. Subdividir-se-ia os primeiros em direitos e deveres recíprocos, direitos e deveres próprios do marido e direitos e deveres próprios da mulher. Interessa-nos, sobremaneira, os primeiros. O próprio Código Civil Brasileiro, em seu artigo 231, fornece-nos elementos hábeis a inteligir a órbita de tais direitos e deveres recíprocos, verbis:

Artigo 231: São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV- Sustento, guarda e educação da prole.

Conforme dissemos alhures, o elenco, em verdade, não é exaustivo, mas alberga os principais direitos e deveres que dimanam do casamento(outros existem como deveres de amizade, que caracterizam a própria presença da affectio maritalis já desde os romanos).

O dever de coabitação é pois listado no inciso II do artigo 231 do diploma civil referido. Qual seria então a amplitude de tal direito? A doutrina mais abalizada nos fornecerá seus traços característicos. Consiste o casamento em consortium omnis vitae, que pressupõe vivência em comum, no domicílio conjugal. Algo mais, entrementes, encontra-se pressuposto, qual seja a união física entre os nubentes, o comércio sexual, a própria realização da passagem bíblica "dois em uma só carne". Assim poder-se-ia mesmo falar em dever de coabitação em sentido amplo, a albergar a vivência dos nubentes no domicílio conjugal, bem como a prática entre eles de relações sexuais.

E prosseguindo, pugnamos pela utilização da expressão em sentido estrito, ou, por assim ser, a mesma entendida sempre que não se referir expressamente a sua utilização no sentido amplo acima aludido, como disciplinação, legitimação das relações sexuais entre os cônjuges. Como bem frisou Orlando Gomes se reportando a Carbonnier: "O modo pudico de designar as relações sexuais"17.

Feitas as distinções acima e entendido o significado do dever de coabitação(sentido lato), que como vimos alberga como elemento mais importante e distintivo o denominado direito de um cônjuge sobre o corpo do outro e o dever recíproco de prestação do débito conjugal vislumbram-se inúmeras conceituações: Barassi assim se reporta : " A coabitação é empregada também como eufemismo para aludir ao exercício efetivo das relações sexuais entre os cônjuges"18. Carvalho Santos vê que: “A regra é que a coabitação seja principalmente física”. Fernando Pinto escudado em considerações de E. Moniz propõe seja: " dever que ambos têm de habitar justos e, mais do que isto, de viverem tão intimamente que sejam duos in carne una, o que implicaria não só o compartilharem o mesmo teto, mas a demanda conjunta dos mesmos objetivos, de uma vivência irmanada que dê satisfação aos seus ideais de vida e aos seus instintos, entre os quais assume o maior relevo o sexual, uma vez que a propagação da espécie está no centro das preocupações humanas"19. Em sentido semelhante, são as lições de Silvio Rodrigues, Maria Helena Diniz, Orlando Gomes.

Autores há que parecem discordar da sistemática referida. Assim se pronuncia Yussef Cahali ao afirmar: " Insistem certos autores em identificar mais que a simples convivência sob o mesmo teto; a expressão designaria o dever conjugal por excelência, as relações sexuais entre marido e mulher"20. A própria adoção de capítulos distintos para tratar de infrações ao dever de coabitação e ao débito conjugal corrobora a diversidade da posição esposada pelo autor. Todavia, parece-nos que a análise aprofundada do texto revela contradição intrínseca e inafastável. O próprio autor em outra passagem afirma: "ora, integrando o dever de coabitação a prestação sexual recíproca dos cônjuges"21, em contradição com a posição anteriormente por ele esposada. A sistemática tradicional nos parece mais clara e segura nos moldes por nós acima esclarecidos.

3.2. Debitum Conjugale e Direito Comparado.
O débito conjugal se apresenta no casamento como direito e dever recíproco dos cônjuges. Concebido que foi, eclesiasticamente, como remedium concupiscentiae,22 propicia e atende à finalidade da procriação e perpetuação da espécie humana " jus in corpus in ordine ad actus per se aptos ad prolis generationem"23. Extremamente controversa e debatida sua natureza jurídica, havendo os que pugnem por ser jus in corpus como Orlando Gomes, na antigüidade já foi assemelhado a direito real e outros como Álvaro Villaça 24 afirmam ser esse direito de um sobre o corpo do outro cônjuge nada mais do que um direito da personalidade.

Qualquer que seja a natureza jurídica que se entenda permear, os direitos da personalidade, certo é que seu cumprimento há que ser espontâneo, sendo de todo inimaginável seu cumprimento forçado(manu militari). O inadimplemento de um dos cônjuges a par de macular a convivência e harmonia que deve grassar no casamento dá ensejo à separação. Aliás, curiosamente, ora prostram-se os tribunais pela possibilidade de anulação(regra geral em casos de recusa ou impossibilidade de cumprimento do débito ab initio) ou de desquite(recusa posterior ou após decorrido certo lapso temporal, identificado como injúria grave). Vê-se, portanto, que as sanções pelo inadimplemento são indiretas, sendo de todo proscritas a aplicação de sanções compensatórias ou de multa para cumprimento específico da obrigação(astreinte).

Interessante assinalar que o débito conjugal se apresenta tratado em inúmeros ordenamentos alienígenas de forma mais ou menos assemelhada ao nosso. Em frança o artigo 215 do Código de Napoleão alterado pela Lei de 04 de junho de 1970 estatui dever recíproco dos cônjuges de manter uma comunidade de vida. Planiol aduz que "Au fond, le mariage n'est pas autre chose que l'union sexuelle de l'homme et de la femme"25( Em uma tradução livre diríamos, no fundo, o casamento não é outra coisa senão a união sexual do homem e da mulher).

Consubstancia, outrossim, o Código Civil Italiano em seu artigo 143, faz menção ao dever de coabitação esclarecendo Messineo, que a coabitação implica o dever de prestar o ato conjugal26.

Antes de prosseguirmos em nossa análise, cumpre enfrentar questão mais das vezes omitida nos manuais acerca dos limites do débito conjugal. Ao nos reportarmos aos limites, queremos nos referir à abrangência do dever de comércio sexual entre os cônjuges e possibilidades lídimas de sua recusa. Como vimos alhures, o tema reveste-se de caráter atual, mas também histórico. Já na era colonial se discutia em nosso país, então colônia, os limites que balizavam o débito conjugal. A disciplinação à época se pautava pela interpenetração de idéias morais(baseadas na doutrina eclesiástica) e jurídicas. Assim sendo, poderia um dos cônjuges recusar o débito conjugal27 "se pedisse diante de gente, ou sem causa urgentíssima em lugar sagrado, ou se temesse grave dano em si mesmo, ou na prole, pagando o débito"; “quando acometido o cônjuge de doenças como lepra ou morbo gálico”; “quando acometido de febre”; “quando temesse a mulher morrer no parto, se pagando o débito concebesse”. Não eram, todavia, todas as doenças que possibilitavam ao cônjuge se eximir do débito conjugal assim deveria ser o débito prestado(reportando-se o texto à mulher) quando "se acha com dor de cabeça , ou de dentes". Prosseguindo na análise vê-se que práticas sexuais, como a sodomia, eram inteiramente proscritas. Quanto ao coito interrompido, se fosse praticado contra a vontade da mulher, consistia não só descumprimento do débito como injúria grave, mas se de acordo com a vontade daquela poderia ser praticado(esclarecendo a doutrina eclesiástica, desde que se não derrame o sêmen extra vas).

A questão dos limites da exigência do débito conjugal quando discutida em Juízo apresenta múltiplas facetas, por vezes reconhecem os tribunais a possibilidade de escusa quando se acham os cônjuges em estado de beligerância(RT 540/207); por estar um dos cônjuges acometido de alienação mental (Ac. STJ, 22.10.1954, BMJ 45º pág. 279(Portugal).ou alcoolizado (RJTJRS 102/457). A pedra de toque parece ser a razoabilidade, não sendo raros os autores que se reportam ao conceituar o débito conjugal à obrigação de consentir com a normal realização de relações sexuais. Em sede de doutrina, afirma Ferreira Pinto que "o débito conjugal não implica, porém, que qualquer dos cônjuges se tenha de sujeitar às fantasias sexuais do outro, por muito que os sexólogos se pronunciem a seu favor. Exigi-lo seria manifestamente coarctar a liberdade individual daquele que a elas se teria de submeter"28. Silvio Rodrigues 29 nos traz questão interessante em caso no qual se obteve anulação de casamento por erro sobre a personalidade do réu. Em verdade nos presta o exemplo a discernir os limites em estudo. O marido da demandante não conseguia possuí-la sem antes lhe impor severas sevícias, maltratá-la mesmo, situação que perdurou por quase dois anos(RT 192/674).

A matéria em exame e os balizamentos do débito conjugal, todavia, não se coadunam com o caráter heteronômico e geral da Lei, urgem sempre que discutidos em Juízo análise específica caso a caso, sem olvidar que o ideal seria que jamais se chegasse a franqueá-los em Juízo, mas serem estes estabelecidos entre os nubentes(no recôndito do lar) e preconizar pela harmonia e consensualidade de resto necessária à própria perpetuação do casamento.
3.3.Inadimplemento.
Revela-se pelo descumprimento de um dos cônjuges do dever de coabitação. Como nos reportamos pode redundar no abandono(infração ao aspecto de vivência no domicílio conjugal) ou se constituir em injúria grave ou causa de anulação de casamento(recusa ou impossibilidade de cumprir o débito conjugal).

Neste tópico, interessa-nos, inicialmente, a impossibilidade de cumprir o débito conjugal, entendida como incapacidade para a cópula seja qual for a origem e quer do homem ou da mulher. Encontram-se neste grupo a impotência coeundi. A impotência generandi não se constitui em infringência ao débito conjugal. Pode se dar a impotência(para a cópula) em razão de sexo dúbio, de deformações genitais ou impotência. De Salientar, que a impotência pode atingir tanto ao homem(por razões físicas ou psicológicas, desde que seja funcional), quanto a mulher(vaginismo30; ausência de vagina, dentre outras).

Pode, outrossim, derivar o inadimplemento de atitude voluntária(ver a respeito tópico Jurisprudência. Coletânea de decisões particulares) de um dos consortes. É o caso da recusa deliberada de cumprimento do débito conjugal que pode acarretar tanto a anulação do casamento, v.g., não consumação por negativa de um dos cônjuges ou motivar separação judicial por injúria grave( recusa de dar continuidade às relações sexuais com o outro consorte posterior e irredutível)

Um último aspecto devemos frisar, inclusive como resposta à questão inicial(Podem as partes contratar a exoneração do débito conjugal?). O débito conjugal não é da essência do matrimônio31, mas é necessário a mantê-lo íntegro. Conquanto possam as partes até mesmo estabelecer voto de castidade ou, em determinadas situações(doenças, ausências ), eximir-se de prestar o débito conjugal, este possui caráter irrenunciável e imprescritível, sendo impossível "a renúncia ao direito de exigi-lo ou convenção que pretenda abolido"32 dado o caráter prevalente de ordem pública das normas em questão.



3.4. Jurisprudência. Coletânea de casos particulares. .
Procuramos à esta altura, mesclar os exemplos que entendemos mais relevantes e intrigantes acerca da infração e dos limites do débito conjugal, bem assim as conseqüências jurídicas oriundas da violação de cada um deles encontrados em manuais e revistas de jurisprudência. Revelam-se casos, assaz curiosos, que nos levam a refletir sobre a pertinência de um maior aprofundamento na matéria, os quais passamos a listar.
1ª Câmara do TJGB, 11.10.1972. RT 455/255; confirmando sentença do Juiz Paulo Malta Ferraz: "Trata-se, evidentemente, de erro moral quanto à pessoa do outro nubente, pois inadmissível, em princípio, o casamento sem união sexual entre os cônjuges; o nubente, salvo hipóteses especialíssimas, consente em casar na certeza de fundir a sua existência à do outro nubente, mantendo relações sexuais normais, para atingir o preceito bíblico de " dois numa só carne". Assim, inegável que o cônjuge que se nega ao debitum conjugale, evidentemente induziu o outro em erro no ato de consentir no casamento. Se o nubente enganado pudesse prever que o outro iria omitir-se na prática de uma das finalidades do matrimônio, não daria o seu consentimento. Trata-se, pois, de erro sobre a conduta moral do outro cônjuge, das suas qualidades morais, desconhecimento pelo Cônjuge enganado antes do casamento. Inegável, outrossim, que a injustificada recusa do cônjuge à mantença de relações sexuais, torna obviamente insuportável a coexistência conjugal. Aliás, da importância das relações sexuais do casamento, como fator de invalidade do casamento, a própria Igreja Católica acentuou que a recusa "implicaria defeito essencial do consentimento matrimonial". A este respeito, o Papa Pio XII em comunicação ao Congresso da União Católica Italiana das Parteiras, disse: "Se já na conclusão do matrimônio ao menos um dos cônjuges tivesse tido a intenção de restringir aos tempos de esterilidade o próprio direito matrimonial, e não apenas o seu uso, de modo que nos outros dias o cônjuge não teria sequer o direito de reclamar o ato, isso implicaria um defeito essencial do consentimento matrimonial , que importaria a invalidade do próprio matrimônio, porque o direito do contrato matrimonial é um direito ininterrupto, e não intermitente, de cada um dos cônjuges relativamente ao outro".
4ª Câmara do TJSP: Ação de anulação de casamento - Erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge - Mulher que se recusa à consumação do ato sexual - Anomalia curável através de tratamento - Irrelevância - Ação procedente. Constatada a existência de erro essencial, não se pode manter um casamento na dependência das vicissitudes de um tratamento de resultados incertos, prolongados e de cura duvidosa, a depender sobretudo da boa vontade do cônjuge culpado e de sua persistência de a ele se submeter até o fim(02.02.1984, RT 594/102).
Turmas Civis do TJDF: Importa em erro essencial sobre a pessoa do cônjuge a recusa ao relacionamento sexual na noite de núpcias, seguida de fuga da mulher para se unir a outro homem(13.03.1984, maioria, Revista de Doutrina e Jurisprudência 16/241)
6ª Câmara do TJSP: Recusando-se a mulher ao debitum conjugale, com frustração integral do casamento em seu precípuo fim, procede a ação anulatória ajuizada pelo marido, tendo em vista o disposto no art. 218 do CC(24.05.1984, maioria, RT 590/75).
1ª Câmara do TJSP: Segundo narra o autor no pedido inicial, embora tivesse sido avisado pela ré de que esta :" não desejava ser tocada", não levou em conta a advertência, tributando-a ao natural recato da jovem adolescente. Assim, acabou contraindo núpcias na certeza de que o casamento seria a seu tempo consumado, fato que, todavia, não ocorreu. Ora, segundo Alípio Silveira, "A recusa à consumação, tenha ou não caráter injurioso, pode configurar certamente um erro essencial sobre a pessoa, a ser devidamente caracterizada". Erro este que se situaria na "identidade psicossocial do outro cônjuge"(Desquite e anulação por erro essencial, II, p. 25). Na verdade, a celebração de um casamento no qual os cônjuges não pretendam a consumação, sob o aspecto biológico, soa como contra-senso(ap. 103.028-1, 12.09.1989).
3ª Câmara do TJSP: " A recusa da coabitação - amplexo marital ou debitum conjugale - não basta, por si, para caracterizar o erro sobre a pessoa do cônjuge; é da essência da doutrina do erro que as circunstâncias que o constituem preexistam ao ato e só sejam conhecidas depois deles... A recusa inicial à consumação do casamento e o retorno da noiva, aquela noite, para a casa dos seus pais podem ter como causas a diferença de idade, a falta de preparo do lar ao novo casal, como deixa entrever o autor em suas falas. E ele não procurou a mulher em casa dos pais delas e nem dela ouviu a negativa de se rejeitar aos encargos do casamento(07.12.1976, RT 501/57)
1ª Câmara do TJSP: " Anulação de casamento - Erro essencial - Recusa da esposa ao débito conjugal e abandono do lar - Mudança de comportamento após a celebração - Motivos alegados que poderiam, quando muito, fundamentar pedido de separação judicial e não de anulação do casamento(05.02.1980, RJTJSP 64/46)
Para que se verifique a injúria grave, fundamento do divórcio, não basta uma atitude de indiferença, de desdém ou mesmo de desprezo, torna-se necessário que os actos cometidos sejam claramente ofensivos e possam ferir profundamente a honra e a consideração do outro cônjuge. Desta sorte, não procede o aludido fundamento de divórcio sem embargo de, no decurso da interdição, a mulher do demente se recusar a ter com ele relações sexuais, o mandar prender sabendo que se ausentara da Casa de Saúde onde se encontrava internado e, finalmente, tê-lo tratado com o maior desprezo enquanto viveram juntos, num curto período , após a decretação da demência. Ac. STJ, 22.10.1954, BMJ 45º pág 279(Portugal).
Ofendem gravemente a integridade moral da mulher os factos de o marido manter relações amorosas com outra, recusar-lhe o débito conjugal, proibir-lhe qualquer interferência em estabelecimento comercial comum e chegar a proibir-lhe a utilização da cozinha respectiva.(Ac. STJ, 18.03.1975, BMJ, 245º pag. 495(Portugal)
3ª Câmara do TJRJ: A recusa de relações sexuais não se constitui motivo par o desquite se justificada e ocorrente em fase de desavenças entre os cônjuges e saída do marido do lar(22.07.1976, RT 540/207).
4ª Câmara do TJRS: Separação Judicial. Recusa da mulher ao relacionamento íntimo e uso de leito separado. O alcoolismo do marido e a intolerância da mulher pelo hálito alcoólico justificam aquela recusa. Respeito devido à dignidade da mulher, que não pode ser reduzida a objeto de satisfação sexual do marido. Ação improcedente. (22.06.1983, RJTJRS 102/457).
1ª Câmara do TJSP: " Marido que deixa o seu próprio lar, ostensivamente, passando a residir na casa paterna, para negar-se, assim, ao débito conjugal, comete injúria grave que enseja ao outro cônjuge a competente ação de desquite(30.05.1972, RT 446/75).
1ª Câmara do TJRS: Separação Judicial. Impossibilidade do debitum conjugale pelo marido. Fato que não serve de motivo à separação por culpa. Não provados fatos outros atribuídos ao varão, a solução é a improcedência da demanda promovida pela mulher, inobstante irreversível o conflito entre os cônjuges(26.03.1985, RJTJRS 110/442).
Se ela se esqueceu de sua condição de companheira, se negou ao dever legal de coabitação com o marido, recusando-se a viver em sua companhia no domicílio conjugal, por ele legalmente fixado, de exigir do esposo o dever de fidelidade... se a mulher se nega a isso, tacitamente prepara e admite a infidelidade do marido, não podendo, depois, alegar ignorância, nem vir a juízo pleitear o desquite sob invocação de ser o marido adúltero ... pois para tanto ela concorreu, negando-se ao dever legal de coabitação(TJSP, 3ª Câmara. Ac. 79.574. 31.01.1957, Rel. Prado Fraga, RT 264/280.)
A mulher que une seu destino ao do homem ao qual se liga pelo matrimônio tem o direito de exigir que este se integralize e produza seus efeitos morais e jurídicos(TJSP, RT 219/14)
O cônjuge que inicial e obstinadamente se recusa de modo peremptório e absoluto a pagar o débito conjugal jamais manifestou a vontade de se casar, quis, apenas, com o ato matrimonial, realizar qualquer outra coisa, que não pode ser havida como casamento, em seu sentido jurídico(TJSP, RT 204/188).

4. CONCLUSÃO
A relação homem e mulher disciplinada pelo matrimônio pode ser vista como o regramento das relações sexuais pela Lei e sua elevação a Sacramento pela Igreja. Longe de ser criação recente, vimos formas de casamento ao longo boa parte da história com contornos mais ou menos assemelhados aos atuais. Com o casamento, instituem-se entre os nubentes uma série infindável de direitos e deveres, muitos dos quais recíprocos, afora os imateriais(affectio maritalis). Sobreleva-se no particular o jus in corpus de um cônjuge sobre o outro, que carrega no pólo passivo a obrigação de prestar o débito conjugal. Encontra-se este como preponderante em um dever mais amplo, o de coabitação. O débito conjugal apresentou e até hoje apresenta dificuldades na exata apreensão do grau de sujeição de um cônjuge em relação ao outro, devendo, quando discutido em juízo, os seus limites se pautar pelo respeito à individualidade e dignidade humana, bem assim pela razoabilidade. O inadimplemento do débito conjugal, enquanto infração a um dos deveres conjugais recíprocos, pode ensejar a anulação do casamento ou a separação judicial, sendo certo de que a regularidade da prestação sexual entre os consortes contribui para manter íntegro e harmônico o matrimônio, possibilita a perpetuação da espécie humana e dá cumprimento à determinação bíblica de "dois em uma só carne".

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________________. Do Desquite. Editora Nacional de Direito, 1959.

1 Juiz do Trabalho da 20ª Região. Professor de Direito do Trabalho e de Processo do Trabalho dos cursos de Graduação e Pós-Graduação da Universidade Tiradentes. Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

2 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 5º volume. Direito de família. 1997. Pag. 271

3 GOMES, Orlando. Obra cit. Pag. 46. WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. Editora RT. 1988. Pag. 35.


4 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 6º volume. Direito de família. Saraiva, 1994, Pag. 17

5 Obra citada, Pag. 33

6 GOMES, Orlando. Direito de Família. Forense, 1994, Pag. 45/46

7 Obra citada, Pag. 35.

8 Obra citada, Pag. 56

9 CRETELA JÚNIOR, José. Curso de Direito Romano. Forense, 1973, Pag. 113.

10 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Dever de Coabitação. Inadimplemento. José Bushatsky Editor. 1976. Pag. 47

11 apud AZEVEDO. Obra citada, pag. 62

12 Novo testamento. Evangelho segundo Mateus. 19. 3 a 9.

13 Obra citada. pag. 79/80

14 AZEVEDO, obra citada, pag. 93

15 AZEVEDO, obra citada, pag. 97


16 apud BEATRIZ NIZZA, obra citada, pag. 35


17 Obra citada, pag. 125


18 Apud AZEVEDO, obra citada, pag. 195.

19 FERREIRA PINTO, Fernando Brandão. Causas do Divórcio. Doutrina - Legislação - Jurisprudência. Portugal e Brasil. Livraria Almedina Coimbra, 1980, pag. 71

20 YUSSEF SAID. Divórcio e Separação. Tomo I. 8ª edição. Revista dos Tribunais, pag. 438.

21 Obra citada, pag. 436

22 São Paulo. Epístola aos Coríntios, 7,3

23 CAHALI, obra citada, pag. 437. GOMES, Orlando, obra citada, pag. 125

24 Obra citada, pag. 199.

25 Apud AZEVEDO, obra citada, pag. 139.

26 MESSINEO, Francisco. Manuale di Diritto Civile e Comerciale. Editore Milano, 1965, Volume 2, pag. 75.

27 Com espeque em NIZZA DA SILVA, obra citada, pag 161-163


28 Obra citada, pag. 72.

29 Obra citada, pag. 95

30 DINIZ, Almachio. Institutas de Direito Civil Brasileiro. Tomo 19º. Nullidades e anullações do Casamento. Livraria Acadêmica Saraiva 7 C, 1928, pag. 205.

31 DINIZ, Maria Helena, obra citada, pag 120

32 idem nota anterior



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