Eficácia e aplicabilidade do direito à saúde na constituiçÃo federal do brasil de 1988 Magno Brandão dos Santos Bacharelando em Direito da Universidade Salvador – 5° Ano b noturno



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EFICÁCIA E APLICABILIDADE DO DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL DE 1988

Magno Brandão dos Santos
Bacharelando em Direito da Universidade Salvador – 5° Ano B - Noturno
Sumário: 1. Introdução. 2. Teoria dos direitos fundamentais. 3. Eficácia e aplicabilidade do direito fundamental à saúde. 4. Conclusão.

1. Introdução

O direito à saúde tem um lugar de destaque na Constituição Federal de 1998, sendo reconhecido como um direito fundamental da pessoa humana, o que evidencia o seu caráter essencial para a satisfação dos interesses individuais e coletivos. Tal direito está previsto no art. 6°, da Constituição Federal de 1988, no Capítulo da Ordem Social, muita embora sua normatização específica esteja presente nos arts. 196 a 200 desta Norma Superior.


Dentre os direitos fundamentais consagrados, o direito à saúde se mostra indispensável no âmbito dos direitos sociais, visto que apresenta uma proteção jurídica diferenciada na ordem jurídica constitucional pátria. Uma das principais características dos direitos sociais e do direito a saúde é a necessidade de demandar uma intervenção positiva do Estado para sua concretização, mediante a formulação, implementação e execução de políticas sociais e econômicas em busca de garantir o acesso universal e igualitário destes direitos.
O direito à saúde figura como premissa básica, se relacionando intrinsecamente com o princípio da dignidade da pessoa humana e com o próprio direito à vida, tendo sido, inclusive, objeto de expressa menção na Declaração Universal dos Direitos Humanos, pelo que não há controvérsia quanto a sua natureza de direito fundamental.
No panorama atual, verifica-se que há uma incidência cada vez maior do número de ações ajuizadas contra o Estado Brasileiro na tentativa de compelir a máquina estatal a fornecer medicamentos e tratamentos médicos de forma gratuita. Tais ações são propostas com fundamento no art. 196 da Carta Magna que estabelece que “a saúde é um direito de todos e um dever do Estado” (BRASIL, p. 60, 2006).

O supracitado dispositivo constitucional assegura o acesso à saúde como prerrogativa de qualquer ser humano em relação ao Estado e aos demais membros da comunidade. Em face dessa constatação e do que dispõe o art. 5°, §1°, da Constituição Federal de 1988, pode-se dizer que o direito à saúde gera para o cidadão o direito subjetivo de pleitear, de maneira imediata, junto ao Estado, o custeio de um tratamento médico hospitalar na rede pública ou mesmo o fornecimento de medicamentos gratuitamente?

O artigo em epígrafe tem por escopo precípuo analisar qual o posicionamento da doutrina e jurisprudência acerca da eficácia e aplicabilidade imediata ou não do direito fundamental à saúde na Constituição Federal do Brasil

2. Teoria dos direitos fundamentais

A teoria dos direitos fundamentais surgiu na época do racionalismo francês, com o advento da Declaração dos Direitos do Homem de 1789. Este momento histórico foi fundamental para dar força e legitimidade ao direito da liberdade do ser humano.


Com a propagação dos direitos da liberdade começaram a surgir os direitos de primeira dimensão, representado pelos direitos civis que versam sobre a vida, a liberdade e a propriedade. Tais direitos nasceram com a idéia de que necessitavam de uma abstenção por parte do Estado para sua concretização. Posteriormente, surgiram outros modelos de constituições que tiveram a preocupação em disciplinar os direitos que exigem uma prestação positiva estatal, são os chamados direitos de segunda dimensão, quais sejam: direito à educação, ao trabalho, à assistência social e à saúde.
Em seguida, outros direitos foram prestigiados nas constituições mais modernas, dando ensejo ao surgimento dos direitos de terceira dimensão (direito difuso ou coletivo), assim como aos direitos de quarta dimensão (direito à democracia, direito à informação e direito ao pluralismo).
3. Eficácia e aplicabilidade do direito fundamental à saúde

A Constituição Federal tem como prioridade assegurar a promoção do bem-estar do homem, garantindo de maneira primordial as condições mínimas de sua existência através da consagração dos direitos fundamentais.


Note-se que, todas as normas que integram a Constituição Federal Brasileira têm natureza jurídica e força de norma constitucional, independente de seu conteúdo material, considerando o fato de que o Brasil adotou o critério de classificação formal quanto ao conteúdo de sua Constituição. Ademais, em razão do princípio da efetividade das normas constitucionais, não se pode deixar de olvidar eficácia a qualquer dispositivo que esteja contido nesta Norma Fundamental.
Contudo, há uma grande controvérsia na doutrina e na jurisprudência acerca da questão da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais, em virtude do entendimento de que à eficácia destes direitos sempre esteve atrelada às normas constitucionais programáticas, apresentando, portanto, eficácia limitada e aplicabilidade indireta, a depender de legislação infraconstitucional para regulamentar a vontade do Constituinte.
Acontece que, a Constituição Federal, no tocante a fundamentalidade formal dos direitos fundamentais, dispõe, expressamente, em seu art. 5°, §1°, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (BRASIL, 2006, p. 10).
Ora, resta claro que o constituinte através deste dispositivo pretendeu priorizar as normas que tratam sobre direitos fundamentais, dando-lhes uma normatividade reforçada com a finalidade de garantir a efetividade de seus ditames.
Não se pode confundir, todavia, efetividade com eficácia, tendo em vista que toda realização prática pressupõe a existência de eficácia jurídica. Logo, a efetividade deve estar necessariamente vinculada à preexistência da eficácia de uma norma.
Segundo Krell (2002, p. 39):

Por eficácia jurídica entendemos a capacidade (potencial) de uma norma constitucional para produzir efeitos jurídicos. A efetividade, por sua vez, significa o desempenho concreto da função social do Direito, representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação entre o dever- ser normativo e o ser da realidade social.


Importante ressaltar que, no âmbito da eficácia jurídica e aplicabilidade dos direitos fundamentais, existem determinados dispositivos que inequivocadamente necessitam da edição de uma lei para disciplinar a matéria (por exemplo: quando a hipótese de incidência ou estrutura depende de integração através de lei), que se impõe justamente para que esta norma possa produzir efeitos e se tornar efetiva no cenário jurídico, podendo gozar de eficácia plena.
Assim, em virtude das diversas categorias de direitos fundamentais existentes, surge uma grande discussão na doutrina jurídico-constitucional sobre a possibilidade ou não do cidadão exigir do Estado, de maneira imediata, o cumprimento de uma norma que versa sobre direito fundamental, principalmente no que tange à eficácia dos direitos fundamentais sociais, em virtude da natureza programática de suas normas.
Nesse contexto, para verificar a sua real aplicação, deve-se fazer o seguinte questionamento: é possível afirmar que a norma contida no art. 5°, § 1°, da Carta Magna possui, por si só, força suficiente para transformar todos os direitos fundamentais em normas imediatamente aplicáveis e dotadas de plena eficácia, mesmo que se trate de preceitos que não receberam do Constituinte normatividade suficiente para tanto, e por conta disso, reclamam uma intervenção do legislador?
Respondendo a esta indagação, alguns doutrinadores, a exemplo de Ferreira Filho (1999, p. 99), sustentam que não seria possível a aplicação imediata dos direitos sociais de cunho programático, por exigirem uma prestação positiva do Estado, sendo, portanto, não auto-executáveis, dependendo de uma interposição legislativa.
Cabe aqui fazer menção às considerações de Silva (2005, p. 180) a respeito da aplicabilidade e eficácia das normas que disciplinam direitos fundamentais. O supracitado doutrinador, em lição clássica, menciona que a eficácia e aplicabilidade dos direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado:

[...] pois se trata de assunto que está em função do Direito positivo. A Constituição é expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Mas certo é que isso não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma faz depender de legislação ulterior à aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque, quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias de democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais.

Consoante o entendimento acima transcrito, pode-se concluir que apenas as normas constitucionais de eficácia plena e eficácia contida poderiam ser aplicadas imediatamente, enquanto que as normas de eficácia limitada teriam uma aplicação indireta, necessitando da incidência de uma legislação infraconstitucional superveniente para ter efetividade.
Em posição contrária, Sarlet (2002, p. 9) defende que, mesmo em se tratando de normas definidoras de direitos fundamentais sociais, sua eficácia não poderia ficar a mercê da vontade do legislador infraconstitucional, sob pena de nunca poderem ser concretizadas, pois:

De modo especial no que diz com os direitos fundamentais sociais, e contrariamente ao que propugna ainda boa parte da doutrina, tais normas de direitos fundamentais não podem mais ser considerados meros enunciados sem força normativa, limitados a proclamações de boas intenções e veiculando projetos que poderão, ou não, ser objeto de concretização, dependendo única e exclusivamente da boa vontade do poder público, em especial, do legislador.


O referido doutrinador assinala que é absolutamente possível a aplicação imediata de todos os direitos fundamentais, considerando a premissa de que todas as normas constitucionais, até as normas de caráter programático, possuem um certo grau de eficácia, ainda que limitado, vinculando o legislador, no caso de sua omissão, à fiscalização por parte do judiciário através de meios processuais adequados.
Essa divergência doutrinária surgiu em virtude de sempre se ter acreditado que as chamadas “normas programáticas” (aquelas responsáveis por disciplinar os direitos fundamentais que dependem da interposição do legislador para adquirir plena eficácia e efetividade) seriam dispositivos que apenas enunciam objetivos a serem atingidos pela ação futura dos Poderes Públicos. Não conferindo, por conta disso, qualquer tipo de direito subjetivo, já que dirigido ao Estado e não à pessoa.
Todavia, vale destacar que a doutrina evoluiu no sentido de conferir a norma programática

[...] uma eficácia mais abrangente, ampliando sua força normativa, chegando, inclusive, na opinião de muitos doutrinadores, a atingir as chamadas situações subjetivas mediante o estabelecimento de direitos subjetivos (CARNEIRO, 2004, p.7).


Neste sentido, “a norma programática passou a ser vista não apenas como uma norma que direciona a produção legislativa ou a administração estatal, mas como uma norma que interfere nas relações jurídicas individualizadas” (CARNEIRO, 2004, p.7).
Desta forma, chega-se a afirmar que a norma programática gera para os administrados

[...] verdadeiro direito subjetivo, porque podem exigir o cumprimento dessas regras, se outras forem editadas em sentido contrário [...] bem como tem o direito de exigir interpretações nas decisões jurisdicionais direcionadas para os princípios consignados nas normas sob exame (PIMENTA, 1999, p.173).

No que tange ao direito à saúde, direito fundamental social, o eminente Ministro Celso de Mello, figurando como relator no julgamento do Recurso Extraordinário n

° 271.286 – RS, perante o Supremo Tribunal Federal – STF, em hipótese versando sobre o fornecimento de medicamentos para o tratamento da AIDS, ressaltou o caráter fundamental da norma esculpida no art. 196 da Constituição Federal de 1988. Consoante o entendimento do referido Ministro:


O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado (BRASIL, 2000).
Portanto, atentando para os princípios constitucionais que exigem a busca da justiça social, o STF firmou entendimento no sentido de que o direito à saúde é um direito fundamental social auto-aplicável, e não uma norma eminentemente programática conforme se defendia anteriormente.
Consoante leciona Schwartz (2004, p.129) “a conseqüência de se classificar a saúde como direito fundamental é a sua auto-aplicabilidade, entendida como a exigibilidade judicial sem subterfúgio normativo inferior”.
Segundo este mesmo doutrinador, o posicionamento que defende a eficácia imediata na aplicação das normas referentes à saúde é de grande valia para a sociedade, “uma vez que possibilita ao cidadão todos os meios e remédios jurídicos existentes para a proteção desse direito” (Schwartz, 2004, p.135).
Assim, em relação ao direito à saúde, percebe-se que o STF tem conferido aplicabilidade imediata aos seus ditames. Contudo, no tocante a aplicabilidade imediata dos demais direitos fundamentais sociais, Krell (2002, p. 38) nos ensina que “o art. 5°, § 1°, impõe aos órgãos estatais a tarefa de ‘maximizar a eficácia’ dos direitos fundamentais sociais e criar condições materiais para sua realização”.
Tal posicionamento é pautado na idéia de que o dispositivo contido no art. 5°, § 1°, da Constituição Federal, apresenta caráter normativo de princípio, correspondendo a “uma espécie de mandado de otimização (ou maximização)” (SARLET, 1998, p. 245).
Neste sentido, pode-se dizer que o intérprete deve necessariamente imprimir às normas que versam sobre direitos fundamentais sociais a maior eficácia possível em obediência ao princípio da máxima efetividade de seus ditames.

O fato é que, o dispositivo constante no art. 5º, §1°, da Constituição Federal de 1988, surgiu com o intuito de consagrar o princípio da imediata aplicabilidade, segundo o qual os direitos fundamentais seriam em regra aplicados imediatamente, sem ficar subordinado à chamada livre disposição do legislador.


Entretanto, passou-se a perceber que determinados direitos sociais fundamentais necessitavam de uma lei posterior para regulamentar à matéria e garantir a aplicabilidade de seus ditames e, em conseqüência disso, surgiu o entendimento de que a estrutura destes direitos não seria operacionalizável. Neste caso, pode-se dizer que a eficácia imediata que o mencionado dispositivo constitucional declara não tem o condão de, por si só, garantir a aplicabilidade de todos os direitos sociais de imediato, muito embora sirva para reforçar a garantia de um direito subjetivo à legislação.
Tal assertiva decorre da idéia de que o Poder Legislativo tem o dever constitucional de editar leis visando garantir o cumprimento de todos os preceitos constitucionais. Logo, não se pode aceitar que o legislador fique estático diante de uma situação que necessite de uma lei para disciplinar um determinado direito fundamental, uma vez que o poder legislativo tem o dever constitucional de legislar.
De sorte que, nestes casos, em que se torna necessário condicionar a aplicabilidade do dispositivo à edição de uma lei, se esta lei não vier a ser editada, não se deve esperar que o legislador venha implementá-la. A Constituição da República, almejando garantir o funcionamento harmônico dos poderes, consagrou alguns remédios para sanar eventuais omissões legislativas, quais sejam: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, Mandado de Injunção ou Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Destarte, o juiz não poderá invocar a falta de regulação legal para se escusar do dever de dar efetividade aos direitos fundamentais sociais, uma vez que cabe ao Poder Judiciário a função de integrar o sentido da norma, com a finalidade de torná-la imediatamente aplicável ao mundo dos fatos.
Ante tais razões, verifica-se que “os direitos sociais podem funcionar como verdadeiros direitos subjetivos e ser invocados judicialmente através de ações de inconstitucionalidade por omissão e ação” (KRELL, 2002, p. 86).
4. Conclusão
Por todo o exposto, pode-se inferir que a saúde é um direito fundamental social auto-aplicável, e não uma norma de cunho meramente programático, gerando, consequentemente, para os administrados, o direito subjetivo de exigir do Estado prestações materiais no sentido de garantir o acesso universal e igualitário as ações e serviços públicos que dizem respeito a sua promoção, proteção e recuperação, consoante dispõe o art. 196, da Constituição Federal do Brasil.
Todavia, a eficácia imediata disposta no art. 5°, §1°, da Constituição Federal, não tem a característica de, por si só, assegurar a aplicabilidade de todos os direitos fundamentais sociais de imediato, muito embora sirva para reforçar a garantia de um direito subjetivo à legislação.

Bibliografia

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