Elementos para uma teoria geral do processo



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Apostila: Elementos para uma Teoria Geral do Processo – por Profº Tesheiner




Resumo de Direito Processual Civil

Assunto:

ELEMENTOS PARA UMA TEORIA GERAL DO PROCESSO

Autor:
PROFº TESHEINER


CAPÍTULO I
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Sumário:

1. Poder Judiciário, jurisdição e processo.

2. Relação jurídica processual.

3. Estados jurídicos fundamentais.



4. Ônus e direito formativo.


1. PODER JUDICIÁRIO, JURISDIÇÃO E PROCESSO
A experiência inglesa, recolhida e sistematizada por Montesquieu, e as revoluções americana (1776) e francesa (1789) romperam o núcleo do poder político implantando o princípio da separação dos Poderes. Em vez de um centro único, rei, os três Poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Ao Poder Legislativo se atribuiu a função de elaboração das leis, normas gerais e abstratas. Ao Poder Executivo, a administração do Estado. Ao Poder Judiciário, a jurisdição.
Nessa linha de pensamento se situa o art. 2 da Constituição de 1988: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário."
A mesma Constituição se refere a três tipos de processo: o legislativo (arts. 59 e s.), o administrativo (arts. 5º, LV, e 41, § 1º) e o judicial (arts. 5º , LV, e 184, § 3º).
É usual restringir-se a idéia de "processo" ao judicial ou jurisdicional, com exclusão dos processos legislativo e administrativo. É nesse sentido mais restrito que o art. 22 da Constituição estabelece competir privativamente à União legislar sobre direito processual.
O processo, nesse sentido mais restrito, é que é objeto do presente estudo. É, pois, do processo judicial que se trata, motivo por que podemos caracterizá-lo como método do Poder Judiciário para o exercício da jurisdição.
Do número incomensurável das normas e relações jurídicas produzidas pela convivência humana, destacam-se, assim, para fins deste trabalho, as processuais. E porque processo é, aqui, método para o exercício da jurisdição, podemos, desde logo, afirmar a presença, na relação jurídica processual, de um sujeito necessário: um juiz ou tribunal, detentor do poder jurisdicional.
Assim, ao direito processual-jurisdicional corresponde a relação jurídica processual, caracterizada pelo juiz como presença e pela jurisdição como finalidade.


2. RELAÇÃO JURÍDICA PORCESSUAL PROCESSUAL
O direito não existe senão para regular o convívio, isto é, para regular relações intersubjetivas ou interpessoais. Compreende-se, assim como a de normas se possa contrapor a de relação jurídica, isto é, de uma relação interpessoal regulada pelo direito.
Em geral se reserva a expressão "relação jurídica" para aquele o direito regula mediante a atribuição, ao sujeito ativo, de um crédito (direito a uma prestação do que se submete o sujeito passivo (caso dos direitos formativos). Contudo, não deixa de ser regulada pelo direito a simples relação interpessoal, em que dois sujeitos se defrontam, tendo apenas o mútuo dever de se respeitarem como seres humanos, em que não há propriamente nem crédito nem poder de um diante do outro. Respeitando a tradição, falaremos, nesses casos, de relações interpessoais e não de relações jurídicas, ficando, porém, subentendido que também elas são reguladas pelo direito.
O processo é uma relação jurídica. Uma relação jurídica complexa: um autor, um juiz e um réu. O autor é credor da sentença, isto é, tem direito a prestação jurisdicional. Nessa relação o juiz se apresenta, tanto em face do autor quanto do réu, como titular de um poder, o poder jurisdicional, a que ambos se submetem.
Mas o processo é também fato. Melhor: um conjunto de fatos, isto é, de atos jurídicos praticados com vistas a um fim determinado. Para se distinguir o processo visualizado como relação jurídica do processo visto como conjunto de atos tendentes a um fim usa-se, no último caso, a expressão "procedimento".
O processo se extingue por sentença (C PC, art. 162, § 1º). Extinto o processo prmanecem os seus efeitos, o que significa que o processo produz transformacões. Transformações jurídicas.


3. ESTADOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS
Transformação é mudança, movimento, dinamismo. Para que haja transformações é preciso que exista algo mutável, para observar uma transformação implica comparar um antes com um depois, considerados estaticamente. Estática e dinâmica são dois contráriso que se explicam mutuamente. Não se compreende um sem se compreender o outro.Por isso é que a análise das transformações produzidas pelo processo deve necessariamente partir do estudo dos estados jurídicos. Dada a impossibilidade de estuda-los todos, por causa de sua infinita variedade, devemos contentar-nos com o exame dos estados jurídicos fundamentais.

Enfrentemos, pois, essa tarefa partindo de noções extrememente singelas para, a final, compreender as mais complexas.


De cada ato humano é possível pensar o seu contrário:

Matar, não matar;

Comer, não comer;

Derrubar a árvore x, não derrubar árvore x;

Pagar a dívida y, não pagar a dívida y;

Dirigir com prudência, dirigir imprudentemente;


Assim, cada ato humano tem a variedade igual a dois.
Por outro lado, um homem pode estar sujeito à norma (jurídica, religiosa, moral ou técnica) que lhe prescreva o que deve fazer ou não fazer. Tal norma lhe dirá que deva praticar determinado ato, ou que lhe é proibido fazê-lo, ou ainda, silenciando, lhe permitirá praticá-lo ou não. A variedade então é igual a três: 1) dever fazer, ato devido positivo; 2) dever não fazer, ato devido negativo, proibição; 3) ato permitido (não ordenado).
Pode-se observar um ser em dois momentos distintos, que podemos chamar de "momento 1" e de "momento 2" ou, mais simplesmente, de "antes" e "depois".
Transformação é a passagem de um ser do momento 1 para o momento 2. O gordo que emagrece. Em linguagem cibernética, gordo é o operando que se transforma no transformado, magro.
Transformação é diferença observada. Se a diferença é igual a zero, diz-se que a transformação é idêntica.
A idéia de transformação idêntica não implica absurdo algum. Em primeiro lugar, porque a transformação importa em modificação pelo menos da dimensão temporal; em segundo lugar, porque apenas a deficiência do observador é que o faz ver identidade absoluta. A árvore que ontem estava aqui e continua hoje no mesmo lugar, na verdade, não está no mesmo lugar, porque, entrementes, a terra se movimentou em torno do sol. Além disso, transformação é símbolo convencional de uma idéia e nada nos impede de convencionar que a idéia simbolizada pelo som transformação seja suficientemente ampla para conter a espécie transformação idêntica.
"Uma transformação importante, capaz de ser rejeitada pelo principiante como uma nulidade", diz Ashby, "é a transformação idêntica na qual não ocorre mudança e cada transformado é igual ao seu operando" (W. Ross Ashby, Uma introdução à cibernética, São Paulo, Ed. Perspectiva, 1970, p. 17).
Essas mesmas idéias são expostas por Carnelutti, embora numa linguagem diversa:
"... o fato resolve-se numa multiplicidade de situações, a primeira e a última das quais podem chamar-se (...) situação inicial e situação final. Entre uma e outra há um grupo mais ou menos numeroso de situações intermédias, que constituem o ciclo do fato.
À situação inicial adapta-se o nome de princípio do fato. Este é o ponto de partida do ciclo.
À situação final dá-se o nome de evento (...). Evento é preci0samente aquilo que veio de qualquer coisa, e, por tal razão, a última situação, vinda das precedentes.
Para que o grupo das situações, situação entre o princípio e o evento, constitua um fato, ou melhor, para que duas situações constituam respectivamente o princípio e o evento de um fato, é necessária, outrossim, uma ligação entre elas. Esta ligação é precisamente uma relação (...).
É assim que a noção de fato se resolve em dois elementos: situação e relação. E, visto que o primeiro destes dois elementos é de nós já conhecido, convém que observemos o segundo. Nota-se (...) de uma relação entre situação e situação, isto é, de uma relação exterior à situação.
Pode suceder que as situações, ainda que múltiplas, formal e espacialmente sejam idênticas e invariáveis. A coincidência formal e espacial entre o princípio e o evento não exclui o fato. É esta uma reflexão de notável importância para a teoria da realidade e para a teoria do direito. Na verdade, tal coincidência não exclui a pluralidade das situações e a sua ligação, que é uma ligação puramente temporal.
Ao fato que consiste numa sucessão de situações idênticas, proponho que se chame fato temporal. Este é o primeiro tipo de fato e o mais simples. Se se atenta em que, em cada fato, do princípio ao evento há sempre necessariamente qualquer coisa que muda, ou, em outros termos, qualquer coisa que devém, neste tipo o que muda de situação para situação é apenas a dimensão temporal. Este fato é, por tal motivo, um fato a uma (única) dimensão.
A expressão do fato puramente temporal é o que se chama duração. (...) Entendo que se pode atribuir uma certa importância, para a teoria do direito, ao reconhecimento de que a própria duração é um fato" (Francesco Carnelutti, Teoria geral do direito, Trad. Rodrigues Queiró, São Paulo, Saraiva, 1942, p. 54- 7).
É preciso distinguir, com rigor, o plano dos fatos (plano fático) do plano das normas (plano jurídico ou normativo). Uma coisa é dever fazer; outra coisa é fazer efetivamente. Uma coisa é dever matar, outra coisa é matar. Temos, portanto, necessidade de não apenas distinguir o antes do depois, como também de distinguir os planos fático e normativo.
Observe-se que todo fato do mundo fático produz efeitos fáticos. Até mesmo uma declaração de vontade. Se escrita, garatujas num pedaço de papel são efeitos fáticos de declaração. Se oral, seus efeitos fáticos são ondas sonoras que são percebidas pelos que ouvem e que, de algum modo, ficam gravadas no cérebro dos ouvintes. São os efeitos fáticos dos fatos jurídicos que possibilitam a sua prova, o que é de capital importância para o direito e, particularmente, para o processo.
Até aqui nos mantivemos no amplo campo das normas em geral (religiosas, morais, técnicas ou jurídicas). Para ingressarmos no campo especificamente jurídico é preciso que passemos a considerar também um alter, isto é, um outro homem. Não podemos mais nos contentar em observar um homem diante de uma norma, porém é preciso que consideremos um homem em face de uma norma e de outro homem.
Um homem, ainda que só, pode estar sujeito à norma religiosa, técnica ou moral que lhe prescreva o que deve e o que não deve fazer. O direito, porém, regula relações interpessoais. Portanto, para que exista norma jurídica (assim como para que exista norma de cortesia), é preciso que exista um outro e, entre ambos, uma relação. Por isso, um homem só não pode estar sujeito à norma jurídica.
De que modo regula o direito relações interpessoais? Já o sabemos: proibindo, mandando ou permitindo que se pratiquem atos. Trata-se, agora, de determinar os estados jurídicos fundamentais. Os elementos com que devemos jogar são: o ato, a qualificação do ato como devido, proibido ou permitido e, finalmente, o outro.
Na primeira tentativa de caracterizar os estados jurídicos fundamentais, incidi no mesmo erro de Carnelutti: considerar, ao mesmo tempo, dois atos: por exemplo, a faculdade de fazer, contraposta ao correlativo dever de não impedir; o poder de mandar contraposto ao correlativo dever de obedecer (Francesco Carnelutti, Jeoria geral, cit., p. 253 e s.). Verifiquei, posteriormente, que é mais acertado considerar um único ato de cada vez. A análise ganha, assim, maior precisão e unidade.
Consideremos um ato determinado qualquer: o do carrasco que tem o dever de matar um outro homem, condenado a morrer na cadeira elétrica. Cassiano Ricardo consola o condenado: "Teu eletrocutor será gentil; mais que gentil. Exato. E te fará morrer tão amistosamente como quem - num jardim - colhe uma flor".
Entretanto, por mais gentil que seja o ato, ninguém poderá obscurecer o fato de que o condenado é o sujeito passivo do ato, ainda que (dirá algum jurista) não exista relação jurídica entre o condenado e o eletrocutor.
Uma outra hipótese: o autor, na execução, pede que o juiz pratique o ato denominado penhora. Se presentes os pressupostos legais, o juiz tem o dever de praticar o ato. Quem o pratica é o juiz (através do oficial de justiça). Quem sofre os efeitos do ato I o executado. Mas existe ainda um terceiro, que é o exequente, cujo interesse é tutelado pela norma jurídica que impõe ao juiz o deve de praticar esse ato determinado que é a penhora. No caso antes considerado, de condenação à morte, o interesse tutelado pela norma é o do Estado ou da sociedade. E isso nos mostra o caminho a seguir: não basta considerar os dois sujeitos ativo e passivo do ato; é preciso ainda considerar a eventual existência de um sujeito cujo interesse é tutelado pela norma que ordena, proíbe ou permite a prática do ato.
A análise nos revela que, nos casos citados, nos encontramos diante de estados jurídicos complexos. Decompondo-os, encontramos os estados jurídicos fundamentais.
Ora, temos três sujeitos a considerar: a) o sujeito ativo do ato: aquele que deve ou que não deve praticar o ato ou a quem se permite a prática do ato; h) o sujeito passivo do ato: aquele que sofre os efeitos fáticos da ação ou omissão do sujeito ativo do ato; e, finalmente, c) o beneficiado: aquele cujo interesse é tutelado pela norma que ordena, proíbe ou permite a prática do ato.
Em conseqüência, também temos três relações a considerar:

  1. a relação entre o sujeito ativo do ato e o sujeito passivo do ato;

  2. a relação entre o sujeito ativo do ato e o beneficiado; e, finalmente,

  3. a relação entre o sujeito passivo do ato e o beneficiado.

Prosseguindo na análise, constatamos que apenas as duas primeiras dessas relações podem ser consideradas como correspondentes a estados jurídicos fundamentais: prímeiro porque, na terceira relação, confrontamos o sujeito passivo do ato com o beneficiado, ficando de fora o sujeito ativo do ato e, portanto, o próprio ato; e segundo porque a relação entre o sujeito passivo do ato e o beneficiado não é senão um reflexo das outras duas: corresponde, portanto, a um estado jurídico derivado!


O estado jurídico do sujeito ativo do ato em face do sujeito passivo do ato ou (o que é o mesmo) do sujeito passivo do ato em face do autor do ato é o estado de poder e sujeição. Não importa que se trate de ato permitido ou devido.
Em suma: a referência ao estado de poder e sujeição apenas indica a relação entre o sujeito ativo do ato e o seu sujeito passivo. Exemplos: o eletrocutor em face do condenado à morte; o oficial de justiça perante o executado, cujos bens são penhorados; o devedor que paga a dívida diante do credor que sofre os efeitos do ato, porque seu crédito se extingue com o pagamento. O estado jurídico do sujeito ativo do ato em face do beneficiado ou (o que é o mesmo) do beneficiado em face do autor do ato é o estado de crédito e débito. Não se pode, aqui, cogitar de ato meramente permitido. Necessariamente tem-se dever. E o elemento que serve para caracterizar esse estado jurídico é o interesse, tal como o conceitua Carnelutti:
“Existindo entre os entes relações de complementaridade, é uma manifestação da vida de que alguns são dotados tenderem a combinar-se com os entes complementares. A força vital consiste precisamente em os seres vivos possuírem estímulo para tal combinação. O estímulo age por via de uma sensação penosa por todo o tempo em que se não efetue a combinação, e de uma sensação agradável logo que a combinação se produza. Esta tendência para a combinação de um ente vivo com um ente complementar é uma necessidade. A necessidade satisfaz-se pela combinação. O ente capaz de satisfazer a necessidade é um bem; bodum quedo beta, porque faz bem. A capacidade de um bem para satisfazer uma necessidade é a sua utilidade. A relação entre o ente que experimenta a necessidade e o ente que é capaz de a satisfazer é o interesse. O interesse é, pois, a utilidade específica de um ente para outro ente. O pão é sempre um bem, e por isso tem sempre utilidade, mas não tem interesse para quem não tem fome, nem pensa vir a tê-la. Um ente é objeto de interesse na medida em que uma pessoa pense que lhe possa servir; do contrário, é indiferente. Daqui se deduz que pode haver interesse não apenas em ordem a uma necessidade presente, mas também em ordem a uma necessidade futura. E a existência da necessidade pode resultar não só de uma sensação como de uma dedução. De uma série de sensações de fome o homem tira uma lei, com base na qual deduz que, se hoje não tem fome, tê-la-á amanhã. A existência do interesse, relativamente às necessidades futuras, determina aquela aquisição de bens, além do limite das necessidades presentes, que se chama poupança.
Pode ajuntar-se ainda que a própria disponibilidade de bens para as necessidades futuras acaba por se tornar objeto de uma necessidade: nisso reside o fundamento da avareza. É esta a noção de interesse que deve ser empregue na construção da teoria do direito" (Carnelutti, Teoria geral, cit., p. 79-80).
Credor ou beneficiado é aquele cujo interesse é tutelado pela norma. jurídica que a outro imponha um dever, positivo ou negativo; sujeito ativo do ato e aquele que pratica ou não pratica o ato previsto em norma jurídica mandamental ou permissiva; sujeito passivo do ato é aquele que lhe sofre os efeitos.
No exemplo do carrasco, temos: o credor do ato (Estado ou sociedade), o eletrocutor e o condenado. Eis aí dois estados jurídicos fundamentais: do autor do ato em face do sujeito passivo do i ato e do devedor do ato diante do credor, e, ainda, um estado jurídico reflexo ou derivado existente entre o credor do ato e o sujeito passivo do ato.
Na maior parte dos casos, o interesse tutelado pela norma jurídica é o do autor do ato ou o do sujeito passivo do ato, não havendo, pois, um terceiro a considerar.
Existe ainda um terceiro estado jurídico fundamental: a inexistência de relação jurídica. Assim como o zero é fundamental na matemática, assim a inexistência de relação jurídica deve, no direito, ser considerada estado jurídico fundamental.
São, pois, estados jurídicos fundamentais:

a) o estado de poder e sujeição;

b) o estado de crédito e débito; e

c) o estado de inexistência de relação jurídica ou estado de liberdade.


Se o estado é de crédito e débito, tem-se um ato devido do segundo sujeito. Exclui-se, portanto, a possibilidade de ser-lhe permitido praticá-lo ou não. Exclui-se também a possibilidade de ser o credor sujeito ativo do ato.
Se o estado é de poder e sujeição, ao primeiro sujeito tanto pode corresponder um dever como uma faculdade ou permissão. Exclui-se a possibilidade de ser o segundo sujeito autor do ato.
A idéia de relação jurídica implica algo que permanece através de sucessivas transformações. Em outras palavras, sucedem-se diferentes estados jurídicos.
Tomemos, para exemplificar, um simples caso de acidente de trânsito.
João atropela e fere Pedro:

a) o estado inicial, anterior ao atropelamento, é o de liberdade ou de inexistência de relação jurídica entre João e Pedro;

b) ocorrido o atropelamento, Pedro se toma credor de João, para quem surge o dever de indenizar;

c)como João não paga, tem-se inadimplemento. Surge para Pedro a pretensão, isto é, o poder de exigir o pagamento a que corresponde a sujeição de João;

d) Pedro exige o pagamento (exercício da pretensão). Volvemos ao estado de crédito e débito;

e) João não paga. Pedro adquire um novo poder: o de obter coercitivamente o pagamento (ação de direito material);



f) Pedro vai ao Judiciário e obtém a satisfação de seu crédito (exercício da ação de direito material). Volvemos ao estado de liberdade ou de inexistência de relação jurídica.
Tenha-se presente que um estado jurídico supõe sempre referência a um só e determinado ato.
Dos três estados jurídicos fundamentais, o de inexistência de relação jurídica não exige maiores explicações. O de crédito e débito tem sido largamente estudado pela doutrina. O de poder e sujeição, porém, não foi ainda suficientemente explicado, razão por que lhe convém um item especial.


4. ÔNUS E DIREITO FORMATIVO
Aulo Gélio (125-175) era jovem quando, pela primeira vez, os pretores o colocaram no número dos juízes, encarregando-o dos julgamentos chamados privados. Consciente da nova responsabilidade estudou (como ele mesmo nos conta) os deveres do juiz, quer em livros escritos em latim, quer em livros escritos em grego. "Jovem ainda, deixando as fábulas da poesia e os movimentos da eloqüência para subir ao tribunal, eu queria aprender os deveres de meu cargo na escola dos mestres mudos." No que concerne às cerimônias legais, a Lei Júlia e os Comentários de Sabino Masúrio e outros jurisconsultos lhe esclareceram devidamente. Entretanto, esses livros de nada lhe serviram quanto aos conflitos de razões contrários com que se defrontou. Assim, por exemplo, encontrou-se em inextrincável apuro quando deparou com o seguinte caso: um homem honrado, cuja boa-fé era pública e notória, cuja vida era inatacável, e sobre cuja sinceridade não havia dúvida, reclamava ante seu tribunal determinada quantia em dinheiro, proveniente de empréstimo que fizera ao réu, homem comprovadamente falso. Nem é preciso dizer que o réu negava a existência do débito... E não só: rodeado de numerosos partidários, não cessava de exclamar que era necessário, conforme a lei, que o autor provasse a existência da dívida com documentos ou testemunhas. E acrescentava que, não havendo sido produzida prova alguma, devia ser absolvido; que a boa ou má conduta das partes carecia de valor, já que se tratava de dinheiro e as partes se encontravam diante de um juiz e não diante de censores de costumes. Não sabendo como julgar a causa, Aulo Gélio foi buscar conselho, inicialmente com seus amigos forenses. Ora, tais amigos lhe deram a mesma resposta que lhe , dariam os advogados e juristas de hoje: se o autor não prova a existência da dívida, o réu deve ser absolvido. Todavia, Aulo Gélio não se conformou com a resposta. Considerando aqueles dois homens, honrado um é pérfido o outro, não conseguia se decidir a julgar improcedente a ação. Dirigiu-se, então, a um filósofo, Favorino, que lhe disse: "não se podendo esclarecer o litígio nem por documentos, nem por testemunhas, deve o juiz procurar de que parte há maior probidade; e só se há igualdade no bem e no mal é que se deve dar fé a quem nega a dívida. Ora, no teu caso, não há testemunhas nem documentos, mas tu afirmas que o demandante é um homem honrado, ao passo que o réu é pérfido. Vai, pois, e dá razão ao demandante."

Aulo Gélio considerou esse conselho digno de um filósofo, mas não o seguiu. Pareceu-Ihe demasiadamente atrevida a conduta sugerida e não-condizente nem com sua idade, nem com a debilidade de seus conhecimentos. Não tinha ânimo para contrariar os costumes estabelecidos. Parecia-Ihe grave condenar sem provas; de outro lado, não podia decidir-se a absolver o réu. E assim, diz Aulo Gélio, "jurei que o assunto não estava claro, ficando, em conseqüência, livre daquele julgamento" ("iuravi mihi non liquere, atque ita iudicatu illo solutus sum") (Au-10 Gélio, Noches óticas, Buenos Aires, Europa, América, 1959, Livro XIV, cap. II).


Non liquet. Não está claro. Essa expressão é usual na ciência do processo para significar o que hoje não mais existe: o poder de o juiz não julgar, por não saber como decidir.
Atualmente o juiz não pode deixar de julgar. Ainda que nada tenha ficado provado; ainda que não saiba quem tem razão; ainda que não saiba qual das partes é a vítima e qual o algoz; ainda que ignore qual das partes o está enganando, o juiz tem o dever de julgar. Não sabe e, entretanto, deve julgar, como se soubesse. "11 giudice decide non perché sa ma come se sapesse" (Francesco Carnelutti, Diritto e processo, Napoli, Morano, 1958, p. 265).
Quando o juiz não sabe como julgar, por falta de provas, a lei julga por ele. Existe uma série de normas jurídicas que dizem ao juiz como deve julgar quando ele não consegue apurar quem tem razão. Tais normas são chamadas de regras do ônus da prova. Diz a lei, por exemplo:
Juiz!

- se o autor se afirma credor do réu e nada fica provado, absolve o réu! (C PC, art. 333, I).

- se o réu afirma que era devedor, mas que já pagou a dívida, nada ficando provado, condena o réu! (CPC, art. 333, II).
Tais regras que visam impedir o non liquet são regras do ônus da prova em sentido objetivo. Seu destinatário é o juiz. Existem quer se trate de processo dispositivo, quer se trate de processo inquisitório. Nesse sentido é regra relativa ao ônus da prova a norma de processo penal in dubio pro reo.
As regras técnicas não impõem deveres: apenas dizem o que é necessário fazer para se atingir certo fim. Assim, por exemplo, se quero acender a luz, preciso acionar o comutador.
As regras do ônus da prova, embora tenham por destinatário o juiz, refletem-se sobre as partes. Refletem-se, porém, não como regras jurídicas, mas como regras técnicas: o autor sabe que precisa provar a existência da dívida para que o juiz julgue procedente sua ação; o réu sabe que deve provar o pagamento para que o juiz acolha essa exceção.
Tem-se, assim, o conceito de ônus da prova em sentido subjetivo: uma como que carga nas costas ora de uma, ora de outra das partes; cada uma das quais sabe o que necessita provar para vencer.

Se o juiz tem o dever de procurar a verdade (processo inquisitório), constitui iniqüidade fazer-se recair sobre qualquer das partes as conseqüências do fracasso do juiz. Daí afirmarem alguns que o ônus da prova (em sentido subjetivo) somente existe em processo dispositivo.


Se observarmos atentamente, veremos que o ônus da prova (em sentido subjetivo) constitui para cada uma das partes um poder a que corresponde a sujeição do juiz e da parte contrária: o poder de provar.
O autor, em processo civil, tem o poder jurídico de, querendo, provar a existência da dívida. O Ministério Público tem o poder (que em face do Estado é um dever) de provar a existência do crime. Se é feita essa prova, surge para o juiz o dever de julgar procedente a ação; se não é feita, surge para o juiz o dever de praticar o ato contrário, isto é, o dever de julgar improcedente a ação.
O transformado é diferente, conforme seja ou não produzida a prova.
O autor, quando é seu o ônus da prova, encontra-se na situação de poder exercer efeito imediato não somente sobre o juiz, mas também sobre o réu. Se prova, torna-se credor da sentença de procedência, devida pelo juiz e à qual ficará sujeito o réu. Se não prova, é o réu que se torna credor da sentença de improcedência, devida pelo juiz e à qual ficará sujeito o autor.
Os estudos a que foi submetido o processo civil levaram à constatação de que não existe apenas o ônus de provar, mas também o de alegar. Assim, por exemplo, é preciso que o réu alegue, no prazo legal, a exceção de incompetência relativa, se quiser que a causa seja processada no foro competente. Se o réu alega a exceção, torna-se credor do despacho devido pelo juiz, de remessa dos autos ao juiz competente, ao qual fica sujeito o autor; se não alega a exceção, é o autor que se torna credor de ato devido pelo juiz, consistente no dever de não remeter os autos a outro juiz, mas de processar e julgar ele mesmo a ação.
Fala-se de ônus, diz Carnelutti, para significar que as provas devem ser produzidas pelas partes, sem cuja iniciativa o juiz não pode buscá-las de ofício. Nesse sentido, o ônus da prova constitui um par com o ônus de alegar no conhecido aforismo: iudex iudicare debet iuxta allegata et probata. Na verdade, existe um nexo íntimo entre a alegação e a prova: porque as partes estão em condições de igualdade e, normalmente, no processo contencioso, as afirmações de uma contradizem as afirmações da outra, nenhuma pode pretender que se dê fé à sua palavra; por isso, a parte sabe que uma afirmação sem prova não vale nada; daí o seu ônus de narrar os fatos e produzir as provas; o juiz, como não pode ele mesmo procurar os fatos, assim não pode procurar as provas. Isso seria possível, mas não seria conveniente. Para que se possa alcançar o resultado do processo, é necessário que a ação das partes seja energicamente estimulada; quando a parte sabe que não pode contar senão consigo mesma para fornecer a prova, fica naturalmente interessada em fazer tudo quanto possa a fim de que suas afirmações sejam sustentadas pelas provas (Francesco Carnelutti, Diritto e processo, cit., p. 264-5).
À medida que se foi prestando atenção aos fenômenos processuais, cresceu o número das hipóteses de ônus: não apenas ônus de provar, não apenas ônus de alegar , mas também ônus de impulsionar o processo, ônus de preparar o recurso (para impedir a deserção); ônus de exibir documento (para impedir a aplicação da pena de confissão); ônus de comparecer à audiência (sob pena de revelia) etc. etc., até que, por fim, um grande processualista (Goldschmidt) procurou demonstrar que, no processo, o par da expectativa e do ônus substitui o do direito subjetivo e da obrigação jurídica, par este que seria próprio somente do direito material (Piero Calamandrei, Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1961, p. 219).
Do processo, a idéia de ônus saltou para o direito material.
Toda inscrição no Registro Público constitui ônus, diz Pisani, apoiando-se em Pugliatti e Natoli (Andrea Proto Pisani, La transcrizione delle domande giudiziali, Napoli, Jovene, 1968, p. 396).
Encontrando-se a idéia de ônus em diferentes setores do direito (Andrea Lugo, Manuale di diritto processuale civile, Milano, Giuffre, 1967, p. 26), deve ser considerada cidadã do mundo jurídico e não desta ou daquela disciplina. É, em suma, conceito a ser estudado na teoria geral do direito, tal como o fez Carnelutti (Teoria geral, São Paulo, Saraiva, 1942, p. 274-5).
Entretanto, é ainda pequena a penetração do conceito de ônus na doutrina do direito material. E por quê? A razão é esta: é que ao movimento do ônus em direção ao direito material se contrapõe o movimento do direito formativo em direção ao processo. Os dois conceitos estão em guerra. E um deles deverá perecer. Os fenômenos jurídicos, assim como as batatas, são em número limitado. E não há batatas suficientes para que ambos possam sobreviver. Ao vencedor, as batatas!
O conceito de direito formativo, tal como o de ônus, é cidadão da teoria geral do direito, e não desta ou daquela disciplina. Daí a importância dos trabalhos que o examinam fora do seu habita! Costumeiro. É o que acontece com o artigo do Dr. Almiro do Couto e Silva, "Atos jurídicos de direito administrativo praticados por particulares e direitos formativos", publicado na RJTJRS, 9: 19-37, 1968. Nele se contempla o conceito de direito formativo, não no direito privado, mas no âmbito do direito administrativo.
Existe estreito nexo entre a categoria dos direitos formativos e a das sentenças constitutivas. Deve-se principalmente a Emil Seckel a elaboração do conceito de direito formativo, assim como a Hellwig a construção da categoria das sentenças constitutivas. "O nome de direitos formativos foi inspirado, confessadamente, pela designação sentenças formativas de direito, sugerida por Hellwig e aceita pela ciência alemã para as chamadas sentenças constitutivas" (Atos jurídicos., RJT JRS, 9: 19-37, 1968). E Hellwig liga a sentença constitutiva aos direitos de poder jurídico ou direitos formativos (Alfredo Rocco, La sentenza civile, Milano, Giuffre, 1962, p. 126).
"Define Seckel O direito formativo, no direito privado, como o direito subjetivo cujo conteúdo é o poder de formar relações jurídicas concretas, através de negócio jurídico unilateral. 0 reparo que a essa definição caberia fazer-se é o de que nem só negócios jurídicos constituem instrumento de exercício de direitos formativos, embora seja o que mais freqüentemente ocorra; também atos jurídicos stricto sensu e, em raros casos, até atos- fatos jurídicos desempenham essa função" (A1miro do Couto e Silva, Atos jurídicos..., RJTJRS, 9:19-37, 1968).
Note-se que, uma vez aceito (como deve ser aceito) o reparo de Almiro do Couto e Silva, amplia-se a categoria dos direito formativos (ou potestativos), pouco faltando para coincidir inteiramente com o atrás examinado estado de poder e sujeição.
"Diversamente do que ocorre com os outros direitos subjetivos, aos direitos formativos não correspondem deveres. Nem mesmo é de admitir-se a existência de dever de tolerar o exercício de direito formativo. Como adverte Von Thur, dever de tolerância só tem quem pode contrapor-se a ato de outrem, mas não está, juridicamente, autorizado a isso. Não há dever de tolerância com relação ao que de nenhum modo se pode evitar" (Atos jurídicos..., RJTJRS,9:19-37,1968).
Entenda-se: o sujeito passivo não tem dever algum diante do titular de direito formativo. Apenas sofre a ação do sujeito ativo. Nada impede, porém, que o titular do direito tenha o dever de praticar o ato. Nessa última hipótese existe, concomitantemente, uma outra relação, de crédito e débito. Assim, por exemplo, aquele a quem se propõe contrato tem o direito formativo de, aceitando a proposta, constituir a relação jurídica contratual. Pode ocorrer, porém, que ele tenha, em face de outrem, o dever de aceitar, por- que a isso se obrigou.

Assim como as sentenças constitutivas criam, modificam ou extinguem relação jurídica, assim os direitos formativos que, por isso, dividem-se em direitos formativos geradores, modificativos e extintivos.


"Exemplos de direitos formativos geradores, no direito privado, são os direitos de apropriação, o direito de opção, o direito de preferência, o direito que tem o destinatário da oferta de, aceitando-a, estabelecer negócio jurídico bilateral; de direitos formativos modificativos, o direito de escolha nas obrigações alternativas, o direito de constituir em mora o devedor ou credor, mediante interpelação, notificação ou protesto, o direito de estabelecer prazo para a prestação; de direitos formativos extintivos, a denúncia do contrato, a alegação de compensação, o pedido' de desquite, o direito à resolução, resilição, rescisão, anulação e decretação de nulidade." "O pedido de transcrição, no Registro de Imóveis, é, também, exercício de direito formativo gerador: de direito a formar direito real. Apenas com a transcrição, que é ato de direito público, efetiva-se a transmissão de domínio" (Atos jurídicos..., RJTJRS, 9: 19-37, 1968).
"Do mesmo modo como os direitos formativos, no direito privado, os direitos formativos, no direito público, podem ser geradores, modificativos ou extintivos, conforme o resultado que o seu exercício produz, criando, modificando ou extinguindo relação jurídica ou constituindo para o Estado o dever de criar, modificar ou extinguir relação jurídica" (Atos jurídicos..., RJTJRS, 9:19-37, 1968). (Os grifos são meus.)

"Constituem exemplos de direitos formativos geradores, no direito administrativo, o direito a inscrever-se em concurso público, o direito a apresentar proposta em concorrência pública, o direito a postular reintegração em cargo público, o direito a ser reenquadrado quando lei, ao reorganizar os serviços, possibilita alteração das posições funcionais, mediante requerimento dos interessados" (Atos jurídicos..., RJTJRS, 9:19-37, 1968).


"Os direitos formativos modificativos são mais facilmente verificáveis na relação de emprego público. A essa classe pertencem os direitos a pedir licença para tratamento de saúde, licença à gestante, à funcionária casada, quando o marido for mandado servir, ex officio, em outro ponto do território nacional ou no estrangeiro, licença especial ou licença- prêmio, pois, em todos esses casos, observados os requisitos legais, o pedido do funcionário cria, para a administração, o dever de conceder a licença, ficando suspensos, de outra parte, os deveres de assiduidade e de comparecimento ao trabalho, que ordinariamente tem o funcionário. Tais licenças alteram, portanto, a relação de emprego público; sem que haja, durante o tempo de sua duração, prestação de trabalho, subsiste o dever do Estado à prestação patrimonial" (Atos jurídicos..., RJTJRS, 9:19-37, 1968).
"Direito formativo extintivo, por excelência, é o direito a pedir exoneração de cargo público" (Atos jurídicos..., RJTJRS, 9:19-37, 1968).
Em que se distingue o direito formativo do atrás examinado estado de poder e sujeição? A diferença está em que o estado de poder e sujeição é gênero de que é espécie o direito formativo. As meras faculdades estão contidas no estado de poder e sujeição, mas são excluídas do âmbito dos direitos formativos.
"Para que bem se compreenda o conceito de direitos formativos é necessário frisar serem eles, efetivamente, direitos e não simples faculdades. As faculdades cabem a todas ou a um número demasiadamente amplo de pessoas, enquanto o direito subjetivo é um plus, um poder especial e concreto que se insere na esfera jurídica de alguém e que não é partilhado por todos os demais. O poder de propor contrato é faculdade, o poder de aceitar a proposta é direito formativo gerador; a ocupação de coisa sem dono é faculdade, o poder que tem o arrendatário de formar direito real, pela caça dos animais existentes no campo, é direito formativo gerador" (Almiro do Couto e Silva, Atos jurídicos..., RJTJRS, 9:19-37, 1968).
"O conceito de direito subjetivo serve enquanto explica a diferenciação de poderes jurídicos que têm as pessoas, em situações determinadas. Os direitos subjetivos são círculos menores traçados dentro do círculo das faculdades. O poder concreto que nasceu em favor de alguém é sempre diverso dos poderes que os outros possuem. A noção de direito subjetivo surpreende essa diversidade de poderes concretos, atenta ao momento em que uma vantagem especial se acrescenta, se individualiza, no patrimônio jurídico do sujeito de direito. Afirma-se, por outro lado, que o direito subjetivo é um poder concreto e determinado, porque ele é efeito de fato jurídico. Não deriva o direito subjetivo exclusivamente da norma, nem só de fato do mundo natural, mas da união de norma e fato ou, melhor, da incidência da norma jurídica sobre o fato. Ora, os fatos são sempre concretos e, ao ingressarem no mundo jurídico, geram, também, relações jurídicas concretas" (Atos jurídicos..., RJTJRS, 9:19-37, 1968).

O signo lingüístico une um conceito (significado) com a impressão psíquica de um som (significante). Portanto: signo é a combinação do significante com o significado; o significante não é um som, mas a impressão psíquica de um som (imagem acústica); significado é o conceito (Ferdinand de Saussure, Curso de lingüística geral, trad. Antônio Chelini, 4. ed., São Paulo, Cultrix, 1972, p. 80-1).


Quer se fale em ônus, quer se fale em direito formativo, há referência a um ato que um sujeito pode (ou deve) praticar e a que outro fica sujeito.
Quer se trate de ônus, quer se trate de direito formativo, o ato pode sobrevir ou não no mundo fático. Se sobrevém, diz-se que foi atendido o ônus ou que foi exercido o direito formativo. Tanto no caso de ônus como no de direito formativo, as conseqüências jurídicas são diversas, conforme seja ou não praticado o ato.
Quer se trate de ônus, quer se trate de direito formativo, o interesse tutelado é o do autor do ato, ou, eventualmente, de um terceiro; nunca daquele que sofre os efeitos do ato.
Qual, portanto, a diferença entre os dois conceitos? Apenas esta: quando se fala em ônus, afirma-se que, não sendo praticado o ato, um interesse do sujeito ativo (ou, eventualmente, de um terceiro) é desatendido; quando se fala em direito formativo, afirma-se que, sendo praticado o ato, um interesse do sujeito ativo (ou, eventualmente, de um terceiro) é atendido. Em suma: não há diferença senão na forma de expressão. Quando se fala em ônus, pensa-se, de preferência, nas conseqüências jurídicas decorrentes da omissão do ato. Quando se fala em direito formativo, pensa-se, de preferência, nas conseqüências jurídicas da prática do ato.
Ônus e direito potestativo são redutíveis um ao outro. E é por isso que a transcrição no Registro de Imóveis tanto pode ser exemplo de ônus como de direito formativo. Quando se pensa no comprador que fica prejudicado, se não transcreve seu título de domínio, fala-se em ônus. Quando se pensa no adquirente que transcreveu regularmente seu título de domínio, o pensamento vai, de preferência, para o efeito da aquisição do domínio, decorrente da prática do ato da transcrição.
Quem alega a prescrição exerce o direito formativo extintivo. Quem deixa de alegar a prescrição no momento processual oportuno fica prejudicado, porque não atendeu ao ônus de alegar, no processo, na hora certa.
É claro, portanto, que os dois significantes podem ser reduzidos a um só, já que exprimem um único e idêntico significado. A duplicidade explica-se, pois se desenvolveram em províncias diferentes do direito. A palavra ônus surgiu no processo e invadiu o direito material. A expressão direito formativo se desenvolveu no direito material e invadiu o processo.
Na verdade, a idéia expressa por ônus e por direito formativo é idêntica. Apenas a formulação é diferente.
Esta é a fórmula do ônus:

- não sendo praticado o ato A, não ocorre a conseqüência X.

A fórmula do direito formativo é:
- somente sendo praticado o ato A, ocorre a conseqüência X.

As duas proposições são logicamente idênticas.


A idéia última contida nos dois significantes (ônus e direito formativo) é simplesmente esta: se, para que se produzam certos efeitos jurídicos, é necessário que se pratique determinado ato; não se produzem tais efeitos, se o ato não é praticado...
Quem fala em direito formativo não precisa do conceito de ônus e vice-versa. Numa só hipótese a idéia de ônus é irredutível à de direito formativo: é quando se fala em ônus da prova em sentido objetivo, isto é, como norma dirigida ao juiz, para evitar o non liquet. A diferença entre ônus da prova em sentido objetivo e ônus da prova em sentido subjetivo é de difícil apreensão. Tal dificuldade desaparecerá se eliminarmos da ciência jurídica a expressão ônus da prova em sentido subjetivo, substituindo-a por direito formativo à produção de provas, tanto mais que a ciência processual nunca conseguiu explicar bem como é que ao autor incumbe não só provar os fatos constitutivos como também produzir a contra-prova dos fatos impeditivos ou extintivos alegados pelo réu.
Uma dificuldade permanece, para a prevalência da expressão direito formativo: é que não poucos juristas lhe negam a qualidade de direito subjetivo. Por isso tudo é que prefiro falar em estado de poder e sujeição, que abrange não só as idéias de ônus em sentido subjetivo ou direito formativo como, ainda, as meras faculdades, sempre que seu exercício se reflita sobre outro.
Saliente-se, apenas, que a palavra sujeição não tem necessariamente sentido desagradável, como bem sabem os enamorados. Quem propõe contrato sujeita o destinatário da oferta. Modifica-lhe a situação jurídica, outorgando-lhe um poder que antes não tinha: o poder de constituir relação jurídica, mediante a aceitação. O sujeito passivo do ato sofre a ação do sujeito ativo, o que, todavia, pode ser muito bom para ele, se a oferta é vantajosa.


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