Embargos de divergência em resp nº 666. 474 Mg (2007/0224052-9) voto-vista o exmo. Sr. Ministro nilson naves



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Encontro04.08.2016
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EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 666.474 - MG (2007/0224052-9)

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: São de minha autoria as palavras do acórdão embargado. Honraram-me, lá, os votos dos Ministros Carvalhido, Gallotti e Maria Thereza. Noutra oportunidade, também o voto do Ministro Medina (REsp-542.324). Novidade não há em minhas palavras, serão, pois, as mesmas, e aqui vão elas tintim por tintim.

Há precedentes num e noutro sentido. O meu entendimento, porém, é o de que a presunção a que se refere o indigitado art. 224, a, do Cód. Penal – "presume-se a violência, se a vítima não é maior de catorze anos" – é de cunho relativo. Foi assim que decidi quando procedi, monocraticamente, ao exame do REsp-705.429, DJ de 10.5.05. Vali-me, ali, da lição de Hungria. Vejamo-la:


"O dissenso da vítima deve ser sincero e positivo, manifestando-se por inequívoca resistência. Não basta uma platônica ausência de adesão, uma recusa meramente verbal, uma oposição passiva ou inerte. É necessária uma vontade decidida e militantemente contrária, uma oposição que só a violência física ou moral consiga vencer. Sem duas vontades embatendo-se em conflito, não há estupro. Nem é de confundir a efetiva resistência com a instintiva ou convencional relutância do pudor, ou com o jogo de simulada esquivança ante uma vis grata..." ("Comentários ao Código Penal", Forense, 1983, vol. VIII, págs. 107-108.)

No mesmo sentido, entre outros, Fragoso, para quem "a presunção de violência deve desaparecer da lei, pois dá lugar a soluções injustas, não tendo correspondência na realidade" ("Lições de Direito Penal", Forense, pág. 42), e Noronha, que indaga: "Como se falar em incapacidade de apreciação de um ato em quem habitualmente, cotidianamente o pratica?" ("Direito Penal", Saraiva, vol. 3, pág. 300).

Nos dias de hoje, mais do que nunca, vê-se o amadurecimento precoce das crianças e adolescentes, que estão mais preparados para lidar com a sexualidade e para reagir às eventuais adversidades.

Assim, o principal fundamento da intervenção jurídico-penal no domínio da sexualidade há de ser a proteção contra o abuso e a violência sexual, independentemente de a vítima ser homem ou mulher, e não contra atos sexuais que se baseiem em vontade livre e consciente e que decorram de consentimento não-viciado. Não é papel do Penal limitar a liberdade sexual, mas garanti-la.

Embora não se lhe negue a missão fundamental de tutelar bens jurídicos, a intervenção do Penal depende de efetiva lesão ou perigo (concreto) de lesão ao bem tutelado pela norma. O meu convencimento, e creio não me achar em erro, é que a liberdade sexual, bem jurídico que orienta a punição dos crimes sexuais, tem a ver com a livre disposição do corpo para fins sexuais, bem como com o direito de não ser a pessoa envolvida em atividades sexuais sem seu consentimento. Ora, se a relação sexual é consciente e validamente consentida, não há afetação real dessa liberdade; conseqüentemente, eventual punição do ato que não atingiu o bem jurídico violaria, na verdade, o princípio do nullum crimen sine injuria.

Ao que cuido, a ofensividade do bem jurídico deve derivar, obviamente, da conduta do agente, não de presunção legal. O Direito Penal da culpa – isto é, aquele apoiado no princípio da culpabilidade – pressupõe não haver responsabilidade penal seja por ato de outrem, seja por ato inexistente. No caso que ora se encontra sob os nossos cuidados, a presumida violência (ou o abuso) é fictícia, não resulta de ação do autor, pois não houve quebra de nenhuma resistência imposta pela suposta vítima. O certo é que não foi a menor envolvida em ato sexual sem sua vontade. Presumir violência aqui seria, isto sim, o maior dos abusos com o qual poderíamos nos deparar.

A propósito, vejam-se os seguintes julgados: (I) "a presunção de violência contida no art. 224, 'a', do CP é juris tantum, ou seja, tem caráter relativo. Precedentes" (REsp-195.279, Ministro Vicente Cernicchiaro, DJ de 19.12.02); (II) "é relativa a presunção inserta no art. 224, alínea 'a', do Código Penal" (REsp-309.704, Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 30.6.03).

Além do mais, à espécie vêm calhar as palavras de Zaffaroni, segundo o qual “qualquer inovação social que se fizer em prol do desenvolvimento humano deverá enfrentar o sistema penal; todo conhecimento e todo pensamento abriu caminho confrontando-se com o poder punitivo. A história ensina que os avanços da dignidade humana sempre ocorreram em luta contra o poder punitivo” (“Direito Penal Brasileiro”, Revan, vol. 1, pág. 99). Certamente que uma interpretação tão literal da norma, ao adotar o caráter absoluto da presunção de violência, violaria, acima de tudo, o princípio da dignidade da pessoa humana e, como tal, encontrar-se-ia na contramão da melhor dogmática penal.



Peço vênia ao Relator para rejeitar os embargos.


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