Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro Execução Provisória da Pena



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Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro


Execução Provisória da Pena.
Natalie Riskalla Anchite

Rio de Janeiro

2009
NATALIE RISKALLA ANCHITE

A Execução Provisória da Pena

Artigo Científico apresentado à Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como exigência para obtenção do título de Pós-Graduação.

Orientadores: Profª. Néli Fetzner

Prof. Nelson Tavares

Profª Mônica Areal etc.

Rio de Janeiro

2009


A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

Natalie Riskalla Anchite
Graduada pela Universidade Cândido

Mendes – Centro. Advogada.



Resumo: a pena é matéria de alta indagação no Direito Penal e sua execução é cuidada pelo Direito Processual Penal. A execução provisória da pena é questão sempre controversa na doutrina e na jurisprudência, onde se questiona sua possibilidade em contraponto com os princípios da nova ordem constitucional, mormente em relação ao Princípio da Não Culpabilidade. A essência do presente trabalho é analisar o instituto e suas premissas, abordando o entendimento doutrinário, bem como a quebra de paradigma na jurisprudência pátria, em razão da decisão exarada recentemente no bojo do Habeas Corpus 84.078.

Palavras-chave: Direito Processual Penal, Pena, Execução Provisória.

Sumário: Introdução. 1. O Princípio da Presunção de Não Culpabilidade e o Princípio da Recorribilidade. 2. Breve Análise das Prisões. 3. Execução Provisória de Pena. 3.1 Acepções. 3.2. O Recurso Extraordinário e o Recurso Especial. 4. O Novo Entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o Tema. 4.1. Possível Reflexo do Precedente no Cumprimento das Medidas Sócio-educativas previstas no ECA. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O trabalho ora proposto enfoca o instituto da execução provisória de pena, vale dizer, o cumprimento da pena imposta em sentença condenatória sujeita aos recursos especial e extraordinário, cuja competência para julgamento cabe ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, respectivamente.

Busca-se apresentar a relevância prática e teórica do instituto, analisando-se a possibilidade de aplicabilidade do mesmo no ordenamento jurídico pátrio, bem como o posicionamento jurisprudencial da Suprema Corte sobre o tema, além de elucidar os argumentos por ela trazidos.

Objetiva-se trazer à tona a discussão sobre os reflexos da nova ordem constitucional inaugurada em 1988 sobre o Código de Processo Penal, no que diz respeito à execução provisória da pena, mormente no que diz respeito a influência do Princípio da Não Culpabilidade e da Isonomia, elencados no art. 5º da Carta da República. Pretende-se, ainda, discutir o novo entendimento do STF sobre o tema e despertar a reflexão do leitor para possíveis conseqüências do precedente no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ao longo do artigo serão analisados os seguintes tópicos: os princípios norteadores do tema, breve análise do sistema recursal no direito processual penal, exame das prisões previstas no ordenamento pátrio, efeitos dos recursos extraordinários, posicionamento clássico do Supremo Tribunal Federal sobre a execução provisória da pena, a recente quebra deste paradigma, bem como o possível efeito deste sobre a execução das medidas sócioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente. A metodologia será pautada pelo método histórico-jurídico e jurídico-prospectivo.

Resta saber, assim, se a aplicação do instituto é benéfica ao réu à sociedade, bem como se a alteração no posicionamento da Suprema Corte está em consonância com a nova ordem constitucional.



  1. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE E O PRINCÍPIO DA RECORRIBILIDADE

A Carta Magna de 1988 traz, em seu art. 5º, LVII o princípio da Presunção de Não Culpabilidade que, segundo a doutrina, abarca duas vertentes. A primeira é de fundo probatório e na esteira da doutrina de Eugênio Pacelli, tem o condão de estabelecer que cabe à acusação o ônus da prova sobre a autoria e a materialidade do fato delituoso.

Sua segunda faceta, essa atinente ao tema, também levantada por Eugênio Pacelli, que nomina o princípio de “Estado ou Situação Jurídica de Inocência”, é uma regra de tratamento, segundo a qual enquanto em curso o processo, não pode o acusado ser tratado como se culpado fosse.

Aplicação prática do princípio da não culpabilidade na sua segunda acepção é a proibição da antecipação dos efeitos da condenação não transitada em julgado, seja em relação às penas restritivas de direito, seja em relação às penas privativas de liberdade.

Em relação ao princípio do duplo grau de jurisdição, há controvérsia na doutrina processualista e jurisprudencial sobre a existência de previsão constitucional expressa do princípio. Para Fredie Didier Júnior, o princípio está expresso no art. 5º, LV da CRFB ao assegurar o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Por outro lado, há quem o visualize como garantia implícita, na forma do art. 5º¸§2º da CRFB, que prevê que os direitos e garantias expressos na Carta não excluem outros previstos no ordenamento pátrio, em consonância com as previsões de competência dos Tribunais Superiores para julgamento de recursos contidas na Constituição, como as que se verificam em seus art. 102 e 105. Esse é o entendimento adotado por Marcellus Polatri Lima.

No que tange ao Processo Penal, a controvérsia deixa de ser relevante, uma vez que a previsão do duplo grau de jurisdição consta do Pacto de São José da Costa Rica, art. 8.2.h e no art. 14.5 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Os mencionados Tratados Internacionais, que tratam de direitos humanos, foram internalizados pelos Decretos 678/92 e 592/92, respectivamente.

Sobre o tema, cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já entendeu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343 e do Habeas Corpus nº 87.585, que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados antes da Emenda Constitucional 45/2004, como os tratados em comento, tem status supralegal, posicionando-se, portanto, hierarquicamente superior às leis, mas não no mesmo plano das normas constitucionais.

Analisando o supra exposto, é de simples verificação a convergência dos princípios elucidados, levando à conclusão de que é garantido no processo penal o direito à recorribilidade e, se a interposição de recurso impede o trânsito em julgado da sentença – e impede - durante a tramitação dos recursos indispensável se faz a observância do princípio da não-culpabilidade. Assim, na pendência de recurso, não pode o réu ser tratado como se condenado fosse.

Com isso não se conclua que o princípio da recorribilidade está presente somente em favor do réu. Isso porque tal garantia fundamental visa preservar o ordenamento jurídico como um todo, bem como seus jurisdicionados contra a falibilidade do julgador.

Mas se por um lado o princípio da recorribilidade garante o exercício da ampla defesa constitucionalmente assegurada, por outro, desvirtuado, acabou se revestindo de meio para garantia da impunidade.

Isso porque até 2007, na redação originária do Código Penal, o último marco interruptivo da prescrição antes do início do cumprimento da pena era a publicação da sentença condenatória recorrível.

Nesse contexto, diante da sistemática recursal que compõe o ordenamento jurídico pátrio, que permite ao réu o manejo de diversos recursos, como Apelação Criminal, Embargos de Declaração, Recurso Especial, Recurso Extraordinário, entre outros, o complexo de recursos passou a ser utilizado de forma a procrastinar o feito para se atingir o prazo prescricional previsto em lei.

Atento à problemática, o legislador elaborou a Lei 11.596/2007, que conferiu nova redação ao art. 117, IV do Código Penal, trazendo previsão de que a publicação do acórdão condenatório também interrompe a prescrição.

Com isso, possibilitou-se a compatibilização do direito à recorribilidade no direito processual penal com o poder-dever estatal de punir aquele que infringe suas leis.



  1. BREVE ANÁLISE DAS PRISÕES

A natureza jurídica das prisões está intrinsecamente relacionada ao tema tratado neste artigo, motivo pelo qual uma breve análise dos institutos é indispensável para maior compreensão da matéria.

Sem embargo de outras classificações na doutrina, Marcellus Polastri Lima divide as prisões em prisão pena, prisão processual, prisão civil, administrativa e disciplinar. A prisão civil é aquela que tem como escopo constranger o indivíduo ao cumprimento de uma obrigação civil. Atualmente, essa modalidade de prisão só é aplicável ao devedor de alimentos, que tem previsão no art. 5º, LXVII da CRFB.

Sobre o tema já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, HC 87.585, no qual afastou a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, ressaltando a possibilidade de prisão civil somente para o devedor inescusável de alimentos.

Após o advento da CRFB de 1988, prisão administrativa, cuja finalidade é de constranger ao cumprimento de dever de natureza de direito público, somente subsiste se determinada pela autoridade judiciária competente, nos termos do art. 5º, LXI CRFB.

A prisão disciplinar está prevista como exceção no art. 5º, LXI CRFB à necessidade de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente e é cabível em caso de transgressão disciplinar.

A prisão pena é aquela que se aplica ao condenado em sentença condenatória transitada em julgado. Assim, após o decurso do processo penal, restando confirmada a condenação e não mais cabendo recursos, a pena imposta deverá ser executada. É também conhecida como prisão-sanção

Finalmente, a prisão processual que, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, nada mais é do que uma execução cautelar de natureza pessoal, é a prisão de índole cautelar que visa impedir que o réu/acusado ponha em risco a ordem econômica, social, o curso das investigações ou a frustração dos efeitos finais da condenação, conforme se observa do art. 312 do CPP.

Para que uma prisão cautelar seja determinada, é necessário, por óbvio, que esta tenha efetivo caráter de cautelaridade, ou seja, é necessário que haja fundado receio de que o réu poderá vir a atuar com os fins enumerados, taxativamente, no art. 312 do CPP. Assim, a medida há de ser razoável e necessária, ou seja, proporcional. Isso porque, toda privação de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória deve revestir-se de caráter excepcional.

Durante muito tempo houve controvérsia na doutrina sobre duas modalidades de prisão, majoritariamente chamadas automáticas, quais sejam, a prisão decorrente da decisão de pronúncia e a prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível.

No que tange à prisão decorrente de pronúncia, esta estava prevista no art. 408, §1º, segundo o qual, na sentença de pronúncia dever-se-ia expedir as ordens necessárias para captura do réu. O §2º trazia uma possibilidade de não determinação da prisão, que era na hipótese do réu ser primário e apresentar bons antecedentes.

Com a reforma trazida pela Lei 11.689, o dispositivo foi alterado e transferido para o art. 413, §3º do CPP. Agora, em consonância com a Constituição, a prisão somente poderá ocorrer se devidamente motivada.

A prisão em caso de sentença condenatória recorrível era prevista no art. 594 que dispunha que o réu somente poderia apelar se estivesse recolhido à prisão. A norma fazia parte de um sistema penal onde a sentença condenatória mesmo recorrível tinha como efeito a prisão, na forma do art. 393, I CPP.

A matéria foi inicialmente sumulada pelo STJ no verbete nº 9 onde entendia que a exigência da prisão para apelar não violava o princípio da presunção de inocência.

Com as discussões doutrinárias e jurisprudenciais daí decorrentes o Superior Tribunal de Justiça mudou sua posição, sumulando, no verbete nº 347, o entendimento no sentido de que o recurso de apelação deveria ser conhecido independente de ter o réu sido recolhido à prisão ou não. A súmula 9 do STJ, portanto, somente pode ser entendida hoje como a prisão determinada com base no art. 312 do CPP, essa sim, verdadeira prisão cautelar.

Com o advento da Lei 11.719/2008, o art. 594 fora revogado e substituído pelo art. 387, parágrafo único, que também prevê a decisão motivada da prisão nesse caso, adotando, ainda, o entendimento do verbete nº 347 da Súmula do STJ, explicitando que a prisão em nada importa quanto ao conhecimento do recurso de apelação.

Mesmo antes das alterações legislativas, a maioria da doutrina sempre sustentou a inconstitucionalidade dessas prisões, na medida em que não tinham caráter de cautelaridade, uma vez que não havia o exame das condições para verificar-se a necessidade e a conveniência da prisão. O legislador, na verdade, teria feito, erroneamente, esse exame quando da feitura da Lei, o que, com o advento da CRFB 88 não era mais possível.

Havia, ainda, quem sustentasse que tais prisões, na verdade já tinham o caráter de iniciar o cumprimento da pena, antes mesmo do seu trânsito em julgado, ou seja, teria caráter de verdadeira execução provisória da pena.

De toda sorte, a discussão, pós reforma processual 2008, não mais subsiste, dando somente subsídio histórico para o entendimento da questão, uma vez que as mencionadas prisões somente podem ser determinadas quando presentes as razões cautelares para tanto.

3. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

3.1. ACEPÇÕES DA EXPRESSÃO

A expressão “Execução provisória da pena” pode ser entendida em dois contextos. O primeiro deles e esse indiscutível na doutrina e na jurisprudência, se refere à possibilidade de aplicação dos institutos previstos na Lei de Execuções Penais, nº 7.210/1984, aos réus presos em razão de prisão cautelar. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso em Habeas Corpus 92.872, no qual afirmou que “A jurisprudência deste Supremo Tribunal não exige o trânsito em julgado da condenação para que seja possível a progressão de regimes. Precedentes.”

Trata-se de matéria sumulada pela Suprema Corte, conforme se verifica no verbete nº 716 da Súmula do mencionado Tribunal.

Segundo conceito que se pode obter da expressão em comento e que é o foco deste trabalho, é a execução provisória da pena como antecipação dos efeitos da condenação ainda não transitada em julgado. Neste sentido, quando a condenação estivesse somente sujeita a recursos dotados de efeito devolutivo, o réu seria recolhido à prisão para dar início ao cumprimento de sua pena, embora ainda não definitivamente confirmada.

3.2 O RECURSO EXTRAORDINÁRIO E O RECURSO ESPECIAL

A Constituição garante a possibilidade de interposição de recurso extraordinário para o STF, na forma de seu art. 101, III, bem como o Recuso Especial para o STJ, conforme previsão expressa do art. 105, III.

Tais recursos, constitucionalmente previstos, são dotados tão somente de efeito devolutivo, conforme se verifica nos art. 637 CPP, 27, §2º da Lei 8078 e 479 do CPC. Assim a matéria é devolvida ao tribunal competente, no que atine à existência de violação de dispositivo constitucional ou federal, respectivamente.

Como mencionado, tais recursos, em regra, não são dotados de efeito suspensivo. No entanto, é possível que através de Medida Cautelar ao órgão competente, seja atribuído o mencionado efeito ao recurso. Observe-se, no entanto, que se trata de medida excepcional.

Nesse contexto, entendeu-se que, se tais recursos não eram dotados de efeito suspensivo, os efeitos da sentença condenatória não seriam suspensos, podendo, desde já, surtir suas implicações próprias, dentre as quais, o recolhimento ao cárcere.

Outro argumento favorável à execução provisória da pena é o disposto no art. 637 do CPP, que preceitua que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença

Durante muito tempo esse entendimento foi encampado pelos Tribunais Superiores e, em conseqüência, dava-se o que se denomina de execução provisória da pena. Provisória porque ainda não havia se dado o trânsito em julgado da sentença que condenou ao cumprimento da pena.

Assim, verifica-se o entendimento exarado no HC 85616, o STF entendeu que, verbis: “O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeitos suspensivo, razão pela qual não impedem a execução provisória da pena”.

No mesmo sentido, decidiu-se nos autos do HC 89952 que até que o Plenário do Supremo Tribunal Federal decida de modo contrário, deve prevalecer o entendimento de que é constitucional a execução provisória da pena, ainda que sem o trânsito em julgado e com recurso especial pendente.

3.3. O NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA

Conforme visto acima, classicamente o Supremo Tribunal Federal vinha entendendo pela constitucionalidade da execução provisória da pena. Tal posicionamento se verifica em diversos arestos ao longo das últimas três décadas, conforme se contata nos Habeas Corpus 59.757, 71.723 e 84.771, julgados, respectivamente, em 11.05.1982, 14.03.1995 e 19.10.2004.

Recentemente, ao analisar o Habeas Corpus 84.078 de relatoria do Ministro Eros Grau, acompanhado pela maioria dos Ministros, o pleno do Supremo Tribunal Federal esboçou novo entendimento, realizando verdadeira quebra de paradigma, ao conceder a ordem para garantir ao impetrante, acusado de tentativa de homicídio, o direito de recorrer em liberdade aos Tribunais Superiores.

No julgamento noticiado no Informativo nº 534 do STF, que se deu por sete votos a quatro, vencidos os Ministros Menezes Direito, Carmen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, a Corte se fundou, principalmente, em três argumentos, os quais se passa a analisar.

Inicialmente, asseverou-se que os art. 105, 147 e 164 da Lei de Execução Penal seriam adequados ao preceito encartado no art. 5º, LVII, da CF, sobrepondo-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.

Isso porque o art. 637 do Código de Processo Penal, que data de 1941, preceitua que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença.

Por outro lado, os mencionados dispositivos da Lei de Execuções Penais, que data de 1984, e, portanto, posteriores ao Código de Processo Penal, pressupõem o trânsito em julgado da pena para que se extraia a guia para execução da pena privativa de direitos e restritivas de liberdade, além de dispor que é a certidão da sentença condenatória transitada em julgado que valerá como título executivo judicial para execução da pena de multa.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, em análise de antinomia legal aparente, levou em consideração o critério temporal para resolução de conflitos de leis e acabou por entender pela prevalência dos preceitos contidos na LEP, em detrimento do disposto no Código de Processo Penal.

No entanto, não só o critério temporal foi determinante para a decisão. Observou-se, ainda, que em cotejo dos dispositivos mencionados em relação ao art. 5º, LVII da CRFB que prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, os dispositivos da LEP são os que apresentam conformidade material com o dispositivo constitucional.

Assim, o preceito constitucional do art. 5º, LVII que traz à tona o já explicitado Princípio da Não Culpabilidade restou vulnerado pelo art. 637 do CPP, ao não exigir o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para que se dê início à execução da pena imposta.

Diante disso, pode-se verificar que o STF entendeu pela não recepção pela Constituição Federal de 1988, do art. 637 do CPP e, em consequência, pela preponderância dos dispositivos da LEP.

Além disso, asseverou-se que a execução provisória da pena privativa de liberdade violaria, além do princípio da presunção de inocência, o da isonomia, dado que as penas restritivas de direitos não comportariam execução antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Sobre a execução provisória da pena restritiva de direitos, o Supremo Tribunal Federal já havia decidido, conforme se verifica no Informativo de nº 423 da mencionada Corte, pela sua impossibilidade. Isso porque haveria ofensa ao já mencionado art. 147 da LEP, bem como que a execução provisória da pena restritiva de direitos em nada poderia beneficiar o condenado.

O art. 5º, cabeça da Carta Magna de 1988 traz o princípio da igualdade, segundo o qual todos são iguais perante a lei. Nesse contexto, se o STF tem entendimento no sentido de vedar-se a execução provisória da pena restritiva de direitos, em atenção ao art. 147 da LEP, em respeito ao mencionado princípio deve adotar o mesmo entendimento em relação à pena privativa de liberdade.

Além disso, o ordenamento jurídico é uno e sistemático, motivo pelo qual é inconcebível afirmar-se que em relação à execução provisória de pena restritiva de direitos o art. 147 da LEP teria tal interpretação e, já no que tange à execução provisória de pena privativa de liberdade, conferir-se ao mesmo dispositivo, entendimento diverso, segundo o qual exigir-se-ia somente a condenação com cabe em acórdão condenatório exarado no bojo de apelação criminal, como sustentou o Ministro Eros Grau no julgamento do Habeas Corpus 84.677.

Outro argumento relevante para a conclusão do julgamento foi no sentido de que o modelo de execução penal consagrado na reforma penal de 1984 conferiria concreção ao denominado princípio da presunção de inocência, constituindo garantia contra a possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sanção ou conseqüência jurídica gravosa.

No entanto, esse quadro teria sido alterado com o advento da Lei 8.038/90, que estabeleceu normas procedimentais relativas aos processos que tramitam perante o STJ e o STF, ao dispor que os recursos extraordinário e especial seriam recebidos no efeito devolutivo. A supressão do efeito suspensivo desses recursos seria reflexo de uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada na instituição da prisão temporária pela Lei 7.960/89 e, posteriormente, na edição da Lei 8.072/90.

Sobre a questão, asseverou-se que o novo quadro trazido pelo art. 27, §2º da Lei 8.038/90 no que tange à inexistência de efeito suspensivo aos Recursos Extraordinário e Especial devem ser observados de forma diversa em relação ao Processo Penal.

Isso porque, não se pode olvidar que a Carta Política de 1988 consagrou em seu texto o princípio do devido processo legal, conforme art. 5º, LIV que prevê que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e, como já explicitado acima, é garantia do devido processo legal penal o direito à recorribilidade.

Além disso, a Magna Carta trouxe outro princípio, esse estritamente relacionado ao Processo Penal. Trata-se do Princípio da Não-Culpabilidade ou Presunção de Inocência que, conforme já dantes referido, está previsto no art. 5º, LVII e prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Nesse contexto, o Princípio da Não-Culpabilidade deve orientar não somente o órgão julgador, mas também o Legislador, razão pela qual a exclusão do efeito suspensivo dos Recursos Extraordinários, aqui tratados enquanto gênero, não é aplicável ao processo penal, sob pena de violação ao fundamento de validade das normas infraconstitucionais.

Vale ressaltar que tal Princípio é decorrência lógica do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana que, conforme Daniel Sarmento, se trata do epicentro axiológico da Constituição e, pode-se sustentar que a privação forçada da liberdade sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, excluída a hipótese de prisão cautelar, vulnera não apenas o Princípio da Não-Culpabilidade, como o próprio Princípio da Dignidade da Pessoa Humana em si mesmo.

4. POSSÍVEIS REFLEXOS DO HC 84.078 NA EXECUÇÃO DAS MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS

Há muito se discute a natureza jurídica das medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, aplicadas ao adolescente infrator que comete ato infracional análogo a crime.

Na jurisprudência pátria dos Tribunais Superiores, além dos Tribunais Estaduais, citando como exemplo o Colendo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, verifica-se que embora se reconheça o caráter reeducativo e preventivo das medidas sócio-educativas, observa-se que não se retira o caráter punitivo, retributivo das mencionadas medidas.

Adotando tal posicionamento, o STJ no Recurso Especial 1049444/RS, julgado em 27.10.2009, de relatoria do Ministro Og Fernandes afirmou claramente que as medidas sócioeducativas tem natureza retributiva e repressiva.

Nesse contexto, vem-se reconhecendo a aplicabilidade do instituto da prescrição às medidas sócio-educativas, sendo a matéria objeto de enunciado da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa do verbete nº 338 da Súmula da mencionada Corte, com redação cristalina nesse sentido.

Assim, demonstra-se cabalmente, o reconhecimento do caráter penal das medidas previstas no art. 112 do ECA. Nesse sentido, o HC 96.520, julgado pelo STF em 24.03.2009, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia.

O art. 198, cabeça do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a adoção do sistema recursal do Código de Processo Civil, com algumas adaptações trazidas nos incisos I a VIII.

Previa o inciso VI do art. 198 do mencionado diploma legal, que as apelações seriam dotadas tão somente de efeito devolutivo. Em decorrência disso, reconhecia-se que a execução das medidas impostas se dá antes do trânsito em julgado do processo.

Ocorre que, recentemente o Estatuto da Criança e do Adolescente sofreu modificações pela Lei 12.010/2009 que revogou o artigo 198, VI do ECA, razão pela qual a partir da vigência da Lei 12.010/2009, a hermenêutica leva à conclusão de que as apelações passaram a serem dotadas também de efeito suspensivo.

Nesse diapasão, não é difícil antever que se instaure na doutrina e na jurisprudência celeuma quanto continuação da possibilidade de execução provisória das medidas sócio-educativas.

Diante da recente alteração de paradigma ocorrido no julgamento do HC 84.078, onde o pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade da execução provisória da pena, em razão dos princípios do devido processo legal e da presunção de não culpabilidade, deve-se questionar até que ponto tal decisão influenciará ou deverá influenciar na aplicabilidade do Estatuto da Criança e do Adolescente

Isso porque, aliando-se a revogação do art. 198, VI do ECA ao novo entendimento do STF sobre execução provisória da pena, bem como o entendimento já consolidado dos Tribunais no sentido de que não se pode afastar de todo o caráter retributivo das medidas sócio-educativas, o que justifica a aplicação analógica do art. 109 do Código Penal que prevê o instituto da prescrição, há chances de que o entendimento exarado no HC 84.078 seja estendido à execução das medidas sócio-educativas aplicadas pelo Juízo da Infância e da Juventude.

Especificamente no que se refere ao Estatuto da Criança e do Adolescente, é importante que não se perca de vista que embora haja o caráter retributivo, a característica preponderante das medidas sócio-educativas deve ser o caráter reeducativo e preventivo, no intuito de evitar que os que hoje são adolescentes infratores, não se tornem adultos, penalmente imputáveis, em violadores da Lei Penal.

Embora seja sustentável a tese de que, assim como no processo penal, nos processos sujeitos ao ECA, só se permita a execução provisória quando presentes os requisitos que ensejem a adoção de medida cautelar, não se pode deixar de observar que as medidas sócio educativas somente são aplicáveis aos adolescentes, sendo estes aqueles entre 12 e 18 anos de idade.

Certo é que já há entendimento consolidado no sentido de que a execução das medidas sócio-educativas não deve ser extinta com o advento da maioridade penal que se dá aos 18 anos, conforme art. 228 da Magna Carta. O entendimento dos Tribunais é pacífico no sentido de que a execução das medidas sócio-educativas devem se estender até o atingimento da idade de 21 anos.

Adotando tal posicionamento, exemplifica-se o HC 94.939, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, julgado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em14.10.2008, que trouxe como fundamentos legais previstos no ECA os artigos 121, §5º, que prevê a liberação compulsória aos 21 anos de idade, c/c 120, §2º, 104, parágrafo único, que prevê que para efeitos de aplicação dos Estatuto deve ser considerado adolescente à data da prática do ato infracional, e 2º, parágrafo único, que prevê aplicação do Estatuto excepcionalmente às pessoas entre 18 e 21 anos.

Assim, deve-se levar em consideração que a extensão dos efeitos do HC 84.078 à execução das medidas sócio-educativas, possivelmente ensejará a perda da eficácia preventiva da norma, bem como impossibilidade de aplicação das mesmas, uma vez que com o manejo de recursos visualiza-se a possibilidade do adolescente infrator complete 21 anos sem que tenha a decisão transitado em julgado, deixando, portanto, de lhe ser aplicada a medida que visa prevenir a formação de mais um marginal da Lei.

Resta, no entanto, aguardar a manifestação dos Tribunais Superiores sobre a questão ora comentada.

5. CRÍTICAS À DECISÃO EXARADA NO HC 84.078


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