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UNIVERSIDDE ESTADUAL VALE DO ACARAÚ – UVA

ESCOLA SUPERIOR DE MAGISTRATURA – ESMEC

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

Francisco das Chagas Gomes


CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES PÚBLICAS


Fortaleza

2008

FRANCISCO DAS CHAGAS GOMES

CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES PÚBLICAS

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Pós-graduação em Direito Constitucional, pela Universidade Estadual Vale do Acaraú – UVA e Escola Superior de Magistratura.

Orientador: Prof. Juraci Mourão Lopes Filho, Ms.

Fortaleza

2008

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Pós-graduação em Direito Constitucional, pela Universidade Estadual Vale do Acaraú – UVA e Escola Superior de Magistratura.




_________________________________________

Francisco das Chagas Gomes

Monografia aprovada em: ____/____/_______

Banca Examinadora

_____________________________________________

Prof. Juraci Mourão Lopes Filho, Ms.

____________________________________________

1° Examinador

____________________________________________

2° Examinador


A Deus pela força e disposição com que me tem agraciado para lutar por tudo aquilo em que acredito.

À minha esposa Éricka pela paciência com que enfrentou os meus momentos de reflexão e preocupação com este trabalho.

E finalmente, ao Professor Juraci Mourão, meu orientador, que muito me incentivou para a pesquisa e acreditou na minha força de trabalho.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 05


2 NEOCONSTITUCIONALISMO 07

2.1 A Nova Interpretação Constitucional 13

2.2 A Constitucionalização do Direito Administrativo 19
3 PONDERAÇÃO 22
4 ESTUDO DE CASO 27
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 42
REFERÊNCIAS 44


1 INTRODUÇÃO

Uma das grandes preocupações do operador do direito atualmente consiste em buscar a solução ideal para determinadas questões onde os interesses em conflito se apresentam sob o manto protetor de normas de direito fundamental. A importância dessa busca se revela gigantesca a medida que se constata a ineficácia dos métodos tradicionais de interpretação da norma jurídica e dos critérios convencionais de solução para o conflito de normas, que são a hierarquia, a cronologia e a especialidade.


O pós-positivismo, denominador comum entre o jusnaturalismo e o positivismo, consolidou o novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo, que introduziu no sistema uma nova forma de interpretação das normas constitucionais, rompendo com o modelo tradicional onde a atividade do operador do direito se restringia ao enquadramento do caso concreto no enunciado abstrato da norma jurídica, a fim de encontrar a solução do problema. Essa nova interpretação constitucional tem se caracterizado por fazer com que esse mesmo operador se torne co-autor na criação do Direito, pois ele passou também a valorar a norma em face das circunstâncias relevantes e presentes nos fatos reais, e podendo, com certa discricionariedade, decidir por uma solução que entenda realizar melhor a vontade constitucional.
Nesse contexto, fui impulsionado à reflexão, diante de um caso concreto que me apareceu no exercício da magistratura, e então me vi com o dever de decidir uma questão que ao mesmo tempo se apresentava como simples pretensão acobertada pelo Direito Administrativo, mas também em forma de conflito de Direitos Fundamentais. A partir desta experiência, tive ainda mais a certeza de que nem sempre se resolve os problemas através da interpretação convencional. Decididamente, não se deve nunca deixar de buscar a consonância da norma jurídica infraconstitucional com os preceitos fundamentais. Nesse sentido, a constitucionalização do direito e, mais especificamente, do Direito Administrativo, tendo em vista o tema deste trabalho, foi decisiva para que me decidisse em levar a questão até a ponderação dos direitos fundamentais reclamados pelas partes em litígio. A segurança que senti para assim decidir veio da constatação de que a base do Direito Administrativo está toda ela assentada na própria Constituição, conforme se vê no capítulo destinado à Administração Pública, a partir do art. 37 da CF de 1988. Assim pensei, se o próprio Direito Administrativo tem sua nascente na Constituição, não há razão para que as questões que lhe digam respeito fiquem afastadas dos preceitos fundamentais. Incluindo aí as questões acerca dos direitos fundamentais dos agentes públicos no exercício da função.
Contudo, ainda nos é difícil aventurar nos caminhos que nos levam ao novo Direito Constitucional, pois embora pressentindo o quanto fundamental era o direito pretendido por ambas as partes, a solução do problema ainda me parecia possível ser encontrada através da interpretação convencional, utilizando a fórmula tradicional da subsunção em face da norma de Direito Administrativo. Até porque ainda não nos sentimos seguros para trabalhar com o subjetivismo da valoração das normas fundamentais no processo de ponderação. As dúvidas me vinham a medida que tentava resistir à solução que tivesse de passar pela ponderação dos direitos fundamentais dos agentes públicos, como por exemplo, será mesmo possível resolver todos os casos com a aplicação isolada de um ramo do direito, no caso, o Direito Administrativo? Em tendo sido cometido algum ilícito por um dos servidores, poderia ele ser também ofendido em algum direito fundamental? E qual o limite deve ser observado?
Todavia, as dúvidas se dissipam quando se tem a consciência de que o Direito Constitucional é verdadeiramente a fonte de todas as soluções e não há porque temer levar qualquer questão a esse palco, buscando através da nova interpretação constitucional a solução adequada para todo conflito de direitos fundamentais, esteja ele nas relações jurídicas entre particulares ou envolvido com a Administração Pública.

2 NEOCONSTITUCIONALISMO

Para o mestre Luís Roberto Barroso, uma nova idéia de Constituição e de sua importância para a interpretação jurídica pode ter nascido a partir das últimas décadas do século XX. Para demonstrar toda essa transformação, o professor Luís Roberto Barroso procurou dividir esse desenvolvimento constitucional em três marcos, através dos quais procura-se apontar as idéias e as mudanças de paradigma que estão influenciando a doutrina e a jurisprudência contemporâneas.


O primeiro marco do novo direito constitucional é o marco histórico, que na Europa continental surgiu com o constitucionalismo pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália, enquanto que no Brasil ele começou a desabrochar com a Constituição de 1988 e com o processo de redemocratização que ela iniciou. Esse novo direito constitucional que surgiu após a segunda grande guerra influenciou a democratização dos Estados e deu início a criação do Estado de direito.
A primeira referência do novo direito constitucional foi a Constituição Alemã, de 1949, e a criação do Tribunal Constitucional Federal, no ano de 1951, e a segunda foi a Constituição da Itália, de 1947, e a criação da Corte Constitucional, em 1956. A redemocratização e a reconstitucionalização de Portugal, em 1976, e também da Espanha, em 1978, também foram referências importantes ao longo da década de 70.
No caso brasileiro, foi a Constituição de 1988 a maior referência do novo direito constitucional, pois foi através da Constituição de 1988 que se promoveu e se consolidou todo o processo de redemocratização do País, tirando a nação de um regime autoritário e a levando para um Estado democrático de direito. Já foi também na vigência da Constituição de 1988 que a nação brasileira atravessou várias situações difíceis, que poderiam desestabilizar as instituições se não fosse o parâmetro de democracia que a Constituição passou a significar para o povo brasileiro, como por exemplo, a destituição de um Presidente da República e diversos escândalos envolvendo pessoas importantes da República.
O segundo marco do novo direito constitucional é o marco filosófico, representado pelo pós-positivismo. A principal característica do pós-positivismo é talvez a destruição que promove dos modelos puros do jusnaturalismo e do positivismo, enquanto se propaga como um modelo híbrido.
O jusnaturalismo moderno que tinha suas bases em princípios de justiça universalmente válidos e foi utilizado pelas revoluções liberais, terminou por ceder espaço ao positivismo jurídico, ao final do século XIX, que sempre equiparou o direito à lei e afastava-se de discussões filosóficas, dominando o pensamento jurídico até a primeira metade do século XX.
A decadência do positivismo iniciou-se já no fim da segunda grande guerra, com a derrota do fascismo, na Itália, e do nazismo, na Alemanha, enquanto a ética e os valores morais começavam a retornar ao direito.
Após a superação do jusnaturalismo e a decadência do positivismo jurídico surgiu o pós-positivismo, ainda em construção, e que procura se pautar pelo respeito à legalidade sem desprezar os valores morais e da justiça. Foi no pós-positivismo que se abrigaram as idéias da atribuição de normatividade aos princípios; a formação de um nova hermenêutica constitucional e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, atualmente tão relevantes para o direito.
E finalmente, o terceiro marco que é o marco teórico, caracterizado pelo surgimento de três grandes transformações relativas à aplicação do direito constitucional, que são: a) o reconhecimento da força normativa da Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional e; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.
A força normativa da Constituição surgiu com a idéia de atribuir às normas constitucionais a mesma força inerente à norma jurídica comum, deixando de lado a idéia de que a Constituição não passava de um documento essencialmente político, conforme assim se pensava até a primeira metade do século XX, quando ainda vigorava o positivismo jurídico. Com essa mudança, o Judiciário passou a ter papel importante na realização do conteúdo da Constituição.
Com o reconhecimento da força normativa da Constituição, passou-se a considerar a imperatividade das normas constitucionais, atributo de todas as normas jurídicas, com a observância de que é possível deflagrar todos os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado, em caso de sua desobediência. No entanto, o professor Luís Roberto Barroso faz o registro de que mesmo com todo esse desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial sobre a força normativa da Constituição, ainda não se eliminou a resistência que insiste em contrapor a essa força a existência de circunstâncias da realidade fática.
No Brasil, o debate sobre a força normativa da Constituição só chegou ao longo da década de 80, antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988, e ainda durante o regime autoritário, e por isso enfrentou sérias resistências, que só se dissiparam com a promulgação da Carta Constitucional de 1988.
A expansão da jurisdição constitucional se iniciou a partir do final da década de 40, pois até 1945 vigorava na Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, que seguia a doutrina inglesa de soberania do Parlamento. Foi assim que, inspirada na experiência americana, que fazia valer a supremacia da Constituição e através da qual se protegiam os direitos fundamentais, que ficavam imunes ao processo político, e cuja proteção cabia ao Poder Judiciário, a Europa passou a adotar um modelo próprio com a criação dos tribunais constitucionais em diversos países daquele continente.
Essa expansão da jurisdição constitucional na Europa iniciou-se, como já vimos, na Alemanha, com a criação do Tribunal Constitucional Federal, em 1951, e na Itália, com a criação da Corte Constitucional, em 1956. A partir de então, o modelo de tribunais constitucionais se expandiu por toda a Europa Continental e prosseguiu com Chipre, em 1960, e Turquia, em 1961. Na década de 70, foram instituídos tribunais constitucionais na Grécia, em 1975, e na Espanha, em 1978. Na década de 80, foram instituídos tribunais constitucionais em Portugal, em 1982, e na Bélgica, em 1984. E já nos últimos anos do século XX, foram instituídos tribunais constitucionais nos países do leste europeu como a Polônia, em 1986, Hungria, em 1990, Rússia, em 1991, República Tcheca, em 1992, Romênia, em 1992, República Eslovaca, em 1992, e Eslovênia, em 1993. Os países africanos também passaram a adotar o novo modelo de suprema constitucional, com a criação de tribunais constitucionais, como foi na Argélia, em 1989, África do Sul, em 1996, e Moçambique, em 2003. De forma que, na Europa, somente o Reino Unido, a Holanda e Luxemburgo continuam com o mesmo modelo de supremacia parlamentar.
No Brasil, o controle de constitucionalidade já existia, no modelo difuso ou incidental, desde a primeira Constituição republicana, de 1891. Já o controle concentrado ou direto, cujo instrumento é a ação direta de inconstitucionalidade, veio através da Emenda Constitucional nº 16, de 1965. Contudo, a expansão da jurisdição constitucional no Brasil se deu mesmo a partir da Constituição de 1988 e a causa determinante foi a ampliação do direito de propositura das ações de controle constitucional. Somando-se a ela, veio a criação de novos mecanismos de controle concentrado como a ação declaratória de constitucionalidade e a regulamentação da argüição de descumprimento de preceito fundamental.
No sistema brasileiro, a Corte Constitucional é o Supremo Tribunal Federal, que exerce o controle da constitucionalidade tanto pelo controle concentrado, através das ações de competência originária e em processos objetivos, nos quais se veiculam as ações diretas, como pelo controle difuso, através do recurso extraordinário, que pode até se originar a partir de processos iniciados no primeiro grau de jurisdição. É importante ressaltar que desde a promulgação da Constituição de 1988 até 2005 já haviam sido ajuizadas 3.469 ações diretas de inconstitucionalidade (ADin), 9 ações declaratórias de constitucionalidade e 69 arguições de decumprimento de preceito fundamental. Em face disso, procurando evitar o excessivo número de recursos extraordinários interpostos para o Supremo Tribunal Federal, a Emenda Constitucional nº 45, que promoveu diversas modificações na disciplina do Poder Judiciário, criou a figura da repercussão geral sobre a questão constitucional discutida em processos de instância inferior, como requisito de admissibilidade do recurso.
Na interpretação das normas constitucionais, do mesmo modo como se faz na interpretação de qualquer outra norma do ordenamento jurídico, aplicam-se os mesmos elementos de interpretação como o gramatical, histórico, sistemático e teleológico. Porém, especialmente para a interpretação constitucional, a doutrina e a jurisprudência brasileiras passaram a adotar alguns princípios, de natureza instrumental, como o princípio da supremacia da Constituição, o princípio da presunção de constitucionalidade das normas e atos do Poder Público, o princípio da interpretação conforme a Constituição, o princípio da unidade, o princípio da razoabilidade e o princípio da efetividade. É importante salientar, no entanto, que a nova interpretação constitucional não veio substituir, por um todo, a interpretação jurídica tradicional, que continua a ser utilizada pelos operadores do direito na solução da maior parte das questões jurídicas, mas veio exclusivamente para suprir a necessidade de solucionar um conjunto de problemas decorrentes da efetivação dos preceitos constitucionais, que dificilmente seriam resolvidos com a utilização pura e simples dos elementos aplicados na interpretação tradicional.
Como bem didaticamente assevera o professor Luís Roberto Barroso, a interpretação jurídica tradicional se desenvolve com base em duas grandes premissas: a primeira, se refere ao papel da norma, pois cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos que ocorrem no mundo dos fatos; a segunda, se refere ao papel do juiz, cabendo a ele descobrir, dentro do ordenamento jurídico, qual a norma que deve ser aplicada ao problema a ser resolvido, revelando a solução contida nessa norma. O que se observa na interpretação tradicional, é que as normas são tidas como regras, que descrevem condutas a serem seguidas, e que aplicadas mediante subsunção, com a técnica de conhecimento do intérprete e de formulação de juízos de fato, conseguem oferecer respostas a todos os problemas jurídicos.
Contudo, ao se avançar no direito constitucional, foi se descobrindo que as premissas sobre as quais se ergueu a interpretação tradicional não mais atendiam satisfatoriamente a determinados questionamentos, pois se percebeu que as soluções nem sempre são reveladas dentro dos relatos abstratos das normas jurídicas, mas que só seria possível encontrar a solução constitucionalmente adequada observando os fatos relevantes do problema, enquanto que o papel do juiz não mais se resumia a descobrir qual a norma adequada para solucionar o problema jurídico, pela simples utilização de sua técnica de conhecimento para descobrir dentro do relato abstrato da norma a solução que ela trazia, mas que de agora em diante passará o juiz a ser também criador do Direito, valorando as normas e fazendo escolhas entre várias soluções possíveis.
Essas transformações ocorridas no que tange ao papel da norma jurídica e quanto ao papel do juiz são bem percebidas quando se trabalha com a nova interpretação constitucional em face das cláusulas gerais, dos princípios e das colisões de normas constitucionais e, bem como, quando esse intérprete necessita de se utilizar da ponderação e da argumentação.
Em relação às cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados, que são expressões jurídicas em relação as quais a norma em abstrato fornece apenas um início de significação, como é o caso de ordem pública, interesse social e boa fé, ficará a cargo do intérprete encontrar um significado mais específico para essas expressões jurídicas, a partir de sua análise sobre as circunstâncias do caso concreto e da valoração que fizer dos fatores relevantes encontrados na realidade fática em exame.
Também em relação aos princípios, que a partir do pós-positivismo lhes foi outorgada a força normativa, e os quais são fontes de consagração de determinados valores e caminho para a consecução de fins públicos a serem realizados por diferentes meios, a definição concreta de seu sentido e alcance têm na discricionariedade do intérprete um importante instrumento, observando-se as circunstâncias da realidade fática e valorando-se os fatores relevantes do caso concreto, como é o caso do princípio da dignidade humana e do princípio da razoabilidade, entre outros.
Já as colisões de normas constitucionais, tanto as de princípio quanto as de direitos fundamentais, é fato natural no constitucionalismo moderno que inevitavelmente sempre consagra bens jurídicos antagônicos, como por exemplo, a promoção do desenvolvimento e a proteção ambiental; a livre iniciativa e a proteção do consumidor; o direito de privacidade e a liberdade de expressão; a liberdade de reunião de alguns e o direito de ir e vir de outros, entre outros. Por defenderem bens que se contrapõem e serem normas constitucionais, elaboradas pelo constituinte originário, cai por terra a possibilidade de o intérprete encontrar a solução do problema jurídico através da subsunção, vez que é impossível enquadrar o mesmo fato em normas antagônicas, assim como também não se poderá resolver o conflito de normas pelos critérios tradicionais como o da hierarquia, o cronológico e o da especialização. Nesse caso, não restará outra saída, de acordo com a nova interpretação constitucional, se não for a utilização pelo intérprete da técnica da ponderação, que segundo o professor Luís Roberto Barroso, é a técnica utilizada pelo intérprete, através da qual ele, primeiramente, procurará preservar o máximo possível de cada um dos interesses envolvidos na disputa e, em seguida, escolherá aquele que, no caso concreto, oferecer a melhor realização da vontade constitucional. Para tanto, é fundamental que o operador do direito tenha o princípio da razoabilidade como um importante instrumento, no momento da realização dessas duas premissas que integram a técnica da ponderação.
Por fim, sendo a ponderação uma técnica de decisão jurídica na qual o intérprete extrapola a lógica da separação de Poderes, vez que ele não mais se limita a procurar a solução abstrata contida na norma elaborada pelo legislador, enquadrando-a no caso concreto, pois mais do que isso, passa ele a ser também criador do Direito, é que será de fundamental importância a sua argumentação para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretação. Para tanto, durante a sua fundamentação deve o intérprete se orientar na direção de três premissas, as quais são: a) deve reconduzir sua interpretação sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento; b) utilizar-se de um fundamento jurídico que possa ser generalizado aos casos semelhantes, evitando casuísmos; e c) levar em conta os resultados práticos que sua decisão causará no mundo dos fatos.

2.1 A nova interpretação constitucional.
Não tenho aqui a pretensão de discorrer tão fortemente sobre um tema de tamanha abrangência e complexidade. Até mesmo os grandes conhecedores do assunto sempre nos dão a entender que esse é um ponto que parece nunca se esgotar, tendo em vista as transformações sociais e em função da dinâmica necessária à interpretação dos fundamentos e princípios da Constituição, na medida em que a sociedade se transforma e se desenvolve.
Nesse ponto pretendo, especificamente, tentar expor a idéia básica de alguns doutrinadores acerca do assunto, como é o caso de Willis Santiago Guerra Filho, Luís Roberto Barroso e Paulo Bonavides.
Para Willis Santiago Guerra Filho, praticar a interpretação constitucional atualmente é bem diferente de interpretar a Constituição de acordo com um pensamento jurídico até então desenvolvido sob o domínio do direito privado. Para ele, a hermenêutica jurídica clássica, com a sua metodologia tradicional, continuará a ser instrumento da interpretação constitucional e somente deixará de ser utilizada quando não puder colher com exatidão toda a eficácia dos preceitos fundamentais. Deixa claro o entendimento de que a interpretação constitucional que deve prevalecer, seja ela sob a ótica da hermenêutica tradicional ou mais moderna, deve ser pensada sob o enfoque da melhor realização dos direitos fundamentais que estão em jogo, desprezando até, se for o caso, qualquer preceito infraconstitucional que com ela se confrontar, pois as normas fundamentais se constituem no que de mais especial compõe atualmente o sistema jurídico.
Explica Willis Santiago Guerra Filho que a própria distinção entre princípios e regras faz valer a necessidade de uma nova e diferenciada interpretação constitucional daquela que se podia extrair através da metodologia tradicional. Principalmente porque os princípios se diferenciam das regras pelo maior grau de abstração que apresentam, necessitando, inclusive, de um complemento a ser fornecido por outros princípios, ou até mesmo por regras, para a sua aplicabilidade. Enquanto que as regras, por serem mais específicas e determinantes são imediatamente aplicadas aos fatos que a elas se adéquam. E sintetiza afirmando que essa distinção é a principal fonte dessa nova interpretação constitucional mais elástica e que procura dar especial enfoque aos preceitos fundamentais, até mesmo em confronto com normas infraconstitucionais que não atendam aos seus anseios por uma sociedade mais justa e mais solidária.
Assevera Willis Santiago Guerra filho (2007, p.71):
É essa natureza diferenciada de princípios e regras que suscita a necessidade de se desenvolver uma hermenêutica constitucional igualmente diferenciada, diante da hermenêutica tradicional. Especialmente a distinção por último referida, segundo a qual os princípios encontram-se em estado latente de colisão uns com os outros, requer o emprego dos princípios da interpretação constitucional, que passamos a expor, na formulação já clássica de Konrad Hesse, secundado, em língua portuguesa, por Gomes Canotilho.
Nesse sentido, elenca o jurista os princípios instrumentais da interpretação constitucional, conforme adiante se vê:

  1. O princípio da unidade da Constituição - observa a interdependência entre as normas e o modo como formam um sistema integrado.

  2. O princípio do efeito integrador - determina que na solução dos problemas jurídicos, a interpretação dominante será a que favoreça a integração social.

  3. O princípio da máxima efetividade ou princípio da eficiência ou da interpretação efetiva - determina que se atribua a norma constitucional, na sua interpretação, o sentido que lhe dê maior eficácia.

  4. O princípio da força normativa da Constituição – determina uma constante evolução na compreensão do texto normativo em face de circunstâncias que demonstrem a ocorrência de evolução social.

  5. O princípio da conformidade funcional – determina que o intérprete constitucional seja obediente aos valores da repartição de funções entre os poderes estatais.

  6. O princípio conforme a Constituição – determina que não se faça interpretações contrárias a alguma norma constitucional, ainda que favoreça o cumprimento de outra e, bem como, estabelece limite à interpretação das normas infraconstitucionais a fim de não se confrontarem com a interpretação constitucional.

  7. O princípio da concordância prática ou da harmonização – determina que na busca da solução dos problemas se deve confrontar os bens e valores jurídicos envolvidos, de modo que se estabeleça a prevalência de um, sem, contudo, sacrificar totalmente o outro.

E por fim, lembra Willis Santiago Guerra Filho que para resolver o problema do conflito entre princípios, pois embora se tenha de escolher entre um deles, essa escolha não pode desmerecer aquele que não foi escolhido. Para ajudar nesse processo surgiu a figura do princípio dos princípios, que é o princípio da proporcionalidade, responsável pela ponderação a ser realizada para a escolha do princípio a ser priorizado.


O princípio da proporcionalidade se subdivide em três aspectos, a saber: A proporcionalidade em sentido estrito, adequação e exigibilidade. Em relação ao desdobramento dessas subdivisões, assim se manifestou Willis Santiago Guerra Filho (2007, p.76):
(...) o meio a ser escolhido deverá, em primeiro lugar, ser adequado para atingir o resultado almejado, revelando conformidade e utilidade ao fim desejado. Em seguida, comprova-se a exigibilidade do meio quando esse se mostra como ‘o mais suave’ dentre os diversos disponíveis, ou seja, menos agressivo dos bens e valores constitucionalmente protegidos, que por ventura colidem com aquele consagrado na norma interpretada. Finalmente, haverá respeito à proporcionalidade em sentido estrito quando o meio a ser empregado se mostra como o mais vantajoso, no sentido da promoção de certos valores com o mínimo de desrespeito de outros, que a eles se contraponham, observando-se, ainda, que não haja violação do ‘mínimo’ em que todos devem ser respeitados.
Observando também o que diz Luís Roberto Barroso, o novo aspecto da interpretação constitucional não tem o condão de afastar do cenário jurídico o modelo da interpretação constitucional tradicional (e esse é um fator comum entre Luís Roberto Barroso e Willis Santiago Guerra Filho), mas de apenas complementá-lo naquilo que o convencional não consegue alcançar. Chega a advertir que a interpretação convencional conservará a sua importância porque a própria Constituição está cheia de normas sem valor teórico, que exigem apenas uma intelecção singela, de mera subsunção do fato à norma. E continua: “Portanto, ao se falar em nova interpretação constitucional, normatividade dos princípios, ponderação de valores, teoria da argumentação, não se está renegando o conhecimento convencional, a importância das regras ou a valia das soluções subsuntivas” (BARROSO, 2006, p. 332).
Assevera que o grande pulo da interpretação constitucional aconteceu com a divulgação do pensamento, nada original, de que:
(...) não é verdadeira a crença de que as normas jurídicas em geral – e as normas constitucionais em particular – tragam sempre em si um sentido único, objetivo, válido para todas as situações sobre as quais incidem. E que, caberia ao intérprete uma atividade de mera revelação do conteúdo preexistente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretização (BARROSO, 2006, p. 331/332).
Aqui, ele reforça a idéia de que o intérprete constitucional deixa de ser um simples aplicador da norma ao fato e passa a ser também um criador do Direito, trabalhando na valoração da norma jurídica.
Em relação à norma jurídica, afirma que as cláusulas constitucionais possuem um sentido aberto, extremamente dependentes da realidade, e por isso não se concebe mais que elas se apresentem como vetor de um único sentido. É como se essas cláusulas constitucionais se apresentassem com certo conteúdo e deste fosse possível extrair vários outros conteúdos derivados, de diferentes sentidos, a depender das circunstâncias do caso concreto.
Assevera, por fim, que não só a norma, como também os fatos e o intérprete têm fundamental importância no processo de interpretação constitucional. Os fatos porque são os elementos reais do caso concreto e também porque influenciam no processo de valoração da norma pelo intérprete. Por sua vez, o intérprete será responsável pela intelecção do processo e por definir se o resultado alcançado realiza a vontade constitucional.
Luís Roberto Barroso parece passear através da nova interpretação constitucional, lembrando que, historicamente, ela nasceu com o pós-positivismo, ideário que resultou da superação histórica do jusnaturalismo e do fracasso político do positivismo que ocorreu logo após a segunda guerra. Em seus relatos, preconiza que os resultados do processo de intelecção da nova interpretação constitucional decorrem, principalmente, da nova dimensão jurídica dos princípios, como normas de conteúdo valorativo que são. Mas em relação às regras, a interpretação constitucional permaneceu com o mesmo modelo de subsunção.
No que tange a ponderação, assim a define:
A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas (BARROSO, 2006, p. 345/346).
Extrai-se também da lição de Luís Roberto Barroso a assertiva de que a ponderação foi a conseqüência da falta de elementos disponíveis à subsunção para encontrar soluções de questões que, no caso concreto, apresentavam o confronto entre normas fundamentais. E devido ao princípio da unidade da Constituição, é que não se pode desprezar por inteiro uma norma fundamental pelo simples fato de não ser escolhida, em um conflito com outra, para definir a solução de um caso concreto. Desta feita, a interpretação constitucional se viu obrigada a construir um novo instrumento (a ponderação) para solucionar os problemas onde estão em conflito normas fundamentais, de mesma hierarquia, sem que haja o afastamento total de qualquer delas durante o processo de decisão.
Não menos importante também para o estudo da nova interpretação constitucional é a lembrança que faz Luís Roberto Barroso de que no uso da ponderação não se pode dispensar uma argumentação jurídica com exposição analítica e bem expressa, além de um desenvolvimento lógico do raciocínio, tendo em vista que se está lidando com normas jurídicas fundamentais, que por essência não guardam qualquer especificidade ou pontuação.
Paulo Bonavides não discorda que a moderna interpretação constitucional, como assim denomina, nasceu com o fracasso político do positivismo, para ele denominado de positivismo lógico-formal.
Assevera que o constitucionalismo ingressou numa nova fase a partir da decadência do Estado liberal, quando neste secaram as fontes de realizações sociais, políticas e econômicas, e cuja negligência ocorreu devido ao modelo rigoroso de separação entre o Estado e a sociedade, que imperava na moldura do Estado liberal.
Contudo, ao discorrer sobre esse novo modelo de hermenêutica constitucional, faz um alerta sobre a possibilidade da manipulação dos fins e do sentido das normas constitucionais, tendo em vista o subjetivismo inerente ao processo de interpretação, prejudicial à segurança jurídica, visando à consecução de soluções que beneficiem tão-somente os interesses anti-sociais, conforme prescreve textualmente:
Descortina-se assim um campo de imprevisível extensão para o florescimento de distintas posições interpretativas no domínio da hermenêutica constitucional. Perde porém essa hermenêutica a firmeza do modelo clássico, que se assentava numa lógica confiante, sólida, imbatível. Sua plasticidade é fraqueza. A manipulação dos fins e do sentido faz deveras fácil o tráfego a soluções de conveniência, a conclusões preconcebidas, a subjetivismos, em que o aspecto jurídico sacrificado cede complacente a solicitações do aspecto político, avassalador da norma e produtor exuberante de perplexidades e incertezas inibidoras” (BONAVIDES, 2008, p. 477).
Para Paulo Bonavides a nova interpretação constitucional apresenta aspectos de dois métodos de interpretação:
O primeiro é o “método integrativo ou científico-espiritual de interpretação da Constituição”, desenvolvido no século XX, na Alemanha, e tendo à frente Rudolf Smend, denominado de o “criador da concepção integrativa da Constituição”.
O marco que separa esse método integrativo do método clássico dos positivistas consiste no fato de que o processo de interpretação do primeiro se baseia no aspecto crítico do conteúdo material da Constituição, enquanto que o segundo fica atrelado ao conteúdo formal da Constituição, interpretando isoladamente o enunciado abstrato de cada norma.
O segundo método é o que ele denomina de “método interpretativo de concretização”, através do qual a nova interpretação constitucional procura efetivar os fins socialmente almejados, contornando o rigor das limitações jurídicas com a utilização de um raciocínio lógico e tecnicamente possível.
Neste segundo método, a concretização dos fins sociais acontece por uma imposição (ou determinação) que o intérprete faz ao interpretar o conteúdo da norma.
Contudo, apesar de Paulo Bonavides reconhecer que os novos métodos interpretativos se desenvolveram a partir da inércia da hermenêutica tradicional no trato das transformações sociais do século XX, ele também faz um alerta para o que chama de “empobrecimento da consistência jurídica”, a partir de um interesse exacerbado com a questão social, em detrimento do interesse jurídico. Além disso, chama atenção para o fato de que os métodos de interpretação subjetivistas são especialmente desejados pelos governantes autoritários, que escondem suas verdadeiras intenções por trás de uma interpretação preconcebida da vontade constitucional.
Por fim, ele ameniza sua crítica aos novos métodos interpretativos, ressaltando o que ele entende ser a saída contra a inércia da hermenêutica tradicional em face das transformações e mazelas da sociedade moderna. Mas professa que sejam métodos típicos de tempos de crise do constitucionalismo, tendo em vista a descrença nos preceitos constitucionais ante as dificuldades sociais, e que se torna ainda maior nos países em desenvolvimento. Mas que, passadas as tempestades sociais, tenderão a se reconciliar com a legalidade.
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