Estatuto Jurídico das Instituições de Ensino Superior



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Estatuto Jurídico das Instituições de Ensino Superior

Debate organizado pelo CIPES no âmbito das iniciativas do

Debate Nacional sobre Educação (DNE)

Alberto Amaral (CIPES)

Vital Moreira (Faculdade de Direito de Coimbra)

Sérgio Machado dos Santos (Universidade do Minho)

14,30 horas do dia 11 de Dezembro de 2006

Conselho Nacional de Educação, Lisboa


Este documento foi elaborado tendo por base diversos estudos produzidos por investigadores do CIPES e alguns livros editados por este centro na série Douro incluída na série Higher Education Dynamics, com particular referência para:

Teixeira, P., Jongbloed, B., Dill, D. and Amaral, A. (eds), Markets in Higher Education: Rhetoric or reality?, 2005, Dordrecth, KLUWER-Springer

Teixeira, P., Johnstone, B., Rosa, M.J. and Vossensteyn (eds), Cost-sharing and Accessibility in Higher Education: A Fairer Deal?, 2006, Dordreht, Springer.

e ainda dos textos das Conferências:

Amaral, A. (2006), Quality Assurance: Role, legitimacy, responsibilities and means of public authorities, Estrasburgo, Conselho da Europa.

Amaral, A. (2006), Higher Education and Quality Assessment: The many rationales for quality, Munich, European Forum on Quality Assessment.

Amaral, A., Tavares, D., Tavares, O. and Justino, E. (2006), Students’ preferences and needs in Portuguese higher education, EAIR annual Conference, Rome, Italy.

Porto, Novembro de 2006


  1. Introdução

De acordo com as leis de autonomia, as instituições de ensino superior portuguesas não estão integradas na administração directa do Estado. Porém, enquanto que alguns especialistas de direito administrativo defendem que as instituições de ensino superior se integram na administração indirecta do Estado (Amaral, D.F. 1999), outros defendem que se devem integrar na administração pública autónoma (Sousa, M.R. 1999). Não há, porém, qualquer dúvida de que as instituições de ensino superior podem definir os seus próprios estatutos “dentro dos limites consignados na lei”.

A reforma do ensino superior que se prevê vir a acontecer na sequência das avaliações internacionais em curso constitui uma oportunidade para redefinir o estatuto jurídico das instituições de ensino superior por forma a conferir-lhes um maior grau de autonomia, maior intervenção da sociedade e maior protecção em relação a intervenções governamentais. Faremos uma breve introdução teórica ao problema, a que seguirá a referencia a diversos estudos de caso internacionais e uma pergunta que pretende iniciar o debate sobre qual será o melhor caminho para Portugal nesta matéria.


  1. O papel crescente dos mercados e a autonomia

Em muitos países tem-se assistido a um papel crescente do mercado como mecanismo de regulação, na medida em que diversos governos têm usado os mercados como instrumentos de política pública. A acção de Margaret Thatcher no Reino Unido é um exemplo claro de utilização dos mercados como forma de criar competição entre serviços públicos, com o objectivo politico de aumentar a sua eficiência e a sua responsividade aos pedidos da sociedade (Trow 1996).

Porém, a introdução de regulação pelo mercado exige, necessariamente, a atribuição, em maior ou menor grau, de autonomia às instituições para que possam competir. Segundo Jongbloed (2003), o funcionamento de um mercado exige a existência de um conjunto de condições por parte dos fornecedores e dos compradores que se listam na tabela 1.
Tabela 1


Fornecedor

Comprador

Liberdade de entrada no mercado

Liberdade de escolher o fornecedor

Liberdade de especificar o produto

Liberdade de escolher o produto

Liberdade para usar os recursos existentes

Informação adequada sobre preço e qualidade

Liberdade para fixar os preços

Os preços devem reflectir os custos reais

É evidente que a maioria destas condições não se verifica na generalidade dos sistemas de ensino superior, nomeadamente em Portugal, pelo que se poderá dizer que ainda não existem verdadeiros mercados de ensino superior. Porém, a verdade é que tem havido um movimento no sentido de dar autonomia às instituições como forma de permitir a possibilidade de competição num mercado de ensino superior, estando esta noção presente, quer a nível de retórica, quer na introdução progressiva de mecanismos de competição por alunos, financiamento, por projectos de investigação, etc.

Assim, olhando para a tabela, pode observar-se, no caso português, a atribuição de autonomia pedagógica às universidades públicas – dando liberdade para definir os produtos, a concessão de orçamentos envelope – aumentando a capacidade de utilização dos recursos e a última lei das propinas, concedendo (embora muito longe do necessário) alguma liberdade para a fixação dos preços.
3. O recurso aos quase-mercados
Em regra, os governos preferem utilizar quase-mercados em vez de mercados de consumidores. Por um lado, os alunos são considerados clientes imaturos (Dill 1997), porque as suas decisões de escolha de cursos e de instituições não obedecem, normalmente, a uma lógica de racionalidade económica pura, quer porque não dispõem de informação suficiente, quer porque mesmo dispondo dessa informação não a usariam. De facto, a escolha economicamente racional de um par curso/instituição implicaria o conhecimento dos possíveis ganhos futuros associados às diversas opções, informação que não está disponível. Os alunos decidem com base num conjunto de factores que incluem a vocação, a empregabilidade, as opiniões da família e dos amigos, a distância entre a residência familiar e a instituição, a reputação da instituição e do curso, as opções dos colegas, etc., os quais não têm relação directa com critérios de racionalidade económica. Este comportamento é explicável em termos da economia comportamental (Vossensteyn e de Jong 2006) mas as limitações de tempo impedem uma incursão nesta área.

É por este motivo que os governos optam por designar uma instituição estatal (Ministério, Direcção-Geral, etc.) que faz as compras em representação do consumidor final. Supõe-se que este comprador monopsonístico terá mais informação sobre o mercado do que os consumidores finais, tomará decisões de forma mais racional e terá mais poder para negociar com os fornecedores por dispor de um grande poder de compra. Isso explica, por exemplo, que no Reino Unido o Estado tenha passado de fornecedor de serviços de saúde a comprador de serviços, forçando os diversos hospitais, públicos e privados, a competir pela prestação de serviços em concursos abertos pelas Direcções Regionais de Saúde que actuam como compradores.


4. O dilema do principal e do agente
Esta opção pela utilização dos mercados como instrumentos de politica pública, tão cara ao neo-liberalismo, conduz a uma contradição interessante, uma vez que, por um lado, se defende a diminuição da interferência do Estado e, por outro, é preciso assegurar que as instituições autónomas a competir em regime de mercado actuem de forma a garantir a prossecução do bem público. É que a opção por um comprador monopsonístico cria o conhecido dilema do principal e do agente: como é que o principal (governo ou sua agência) assegura que o agente (instituição de ensino superior) se comporta de acordo com o que o principal pretende?

É por este motivo que os governos têm introduzido diversos mecanismos de controlo que vão desde uma panóplia de indicadores de desempenho até ao uso de mecanismos de avaliação de qualidade para forçar as instituições a assumir o comportamento pretendido pelo governo. Mas os governos têm, também, procurado controlar as instituições pela via da legislação ou por interferência na autonomia.

Segundo Jongbloed (2003), o sistema tradicional de controlo governamental faz-se pela via legislativa, de forma que pode ser comparado ao funcionamento dos sinais de tráfego. Porém, esta forma de regular é ineficiente e impede a iniciativa dos condutores; muitas vezes o sinal estará vermelho sem que o tráfego o exija.

No modelo de supervisão, é concedida autonomia às instituições que devem auto-regular-se para corresponder às necessidades do bem público e aos objectivos governamentais. Para Jongbloed (2003) isto representa a substituição dos sinais de tráfego por rotundas, nas quais os condutores têm maior liberdade de decisão, devendo auto-regular a sua condução de acordo com a presença de outros condutores, mas o tráfego será agora mais fluído.

Porém, instituições autónomas a competir num mercado podem definir estratégias para promover o bem institucional que não sejam compatíveis com o bem público. Por isso, segundo Dominic Orr (2004), o Estado tem vindo a interferir de forma crescente colocando sinais de tráfego dentro das rotundas. Porém, eu penso que uma imagem mais ilustrativa é dada pela famosa “rotunda mágica de Swindon” (Amaral 2006) em que sucessivas rotundas menores dentro da rotunda principal condicionam fortemente as opções dos condutores.

E esta é a grande contradição do modelo neo-liberal: por um lado, querer ver reduzida a intervenção do Estado mas, por outro lado, necessitar desta para controlar o funcionamento das instituições.

As instituições de ensino superior estão, portanto, confrontadas com crescentes intervenções do Estado que condicionam a sua autonomia, tendo Kraak (2001) designado esta forma de comportamento como o “Estado interferente” (Amaral e Magalhães 2004).
5. O comportamento das instituições sem fins lucrativos
Para melhor compreensão do problema faremos uma breve (e despretensiosa) digressão pela teoria económica. Bill Massy (1996, 2003) e Estelle James (1981, 1986) desenvolveram a teoria microeconómica das empresas sem fins lucrativos, admitindo que estas têm um comportamento que maximiza uma função de valor, determinada subjectivamente, ajustando a produção e o seu preço, mas sempre sujeita às restrições do mercado, da produção e financeira. As restrições do mercado reflectem a procura dos produtos e as condições de acesso aos meios de produção. A função de produção descreve o modo como os “inputs” são transformados em produtos, quer em qualidade, quer em quantidade. Finalmente, a função financeira exige que as receitas totais igualem os custos totais, ou seja, reflecte a condição de ausência de lucro.

A função de valor das instituições não-lucrativas reflecte a sua missão, mas não é quantitativa. Em geral, é um constructo abstracto em vez de uma ferramenta operacional e, muitas vezes, é complexa. Como diz Massy (2004), a função de valor da universidade deve encarar-se como o resultado de um processo de governo (porventura confuso). Porém, sendo as universidades públicas entidades sem fins lucrativos, que recebem subsídios públicos, espera-se que a sua função de valor (missão) tenha em conta o bem público.

Numa instituição sem fins lucrativos a qualidade e a quantidade dos produtos é ajustada por forma a que:

Valor Marginal (VM) + Receita Marginal (RM) = Custo Marginal (CM)

onde “Valor Marginal” representa “a contribuição incremental para o cumprimento da missão, expressa em termos monetários”. Ou seja, um determinado curso será expandido enquanto for VM + RM > CM e inversamente. Assim, a situação de valor máximo obtém-se quando VM + RM = CM para todos os produtos e respeitando a condição de lucro zero (restrição financeira).

Pelo contrário, uma instituição com fins lucrativos procura maximizar RM até atingir a situação RM = CM, ou seja, a questão da função de valor, em regra, não se põe. No entanto, ambos os tipos de instituições podem assumir comportamentos similares em termos de fixação de preços. Segundo Bowen (1980) “As universidades gerarão todo o dinheiro que puderem e gastarão todo o dinheiro que gerarem” o que traduz a manifestação da variante “não-lucrativa” do conceito de interesse pessoal de Adam Smith. Ou seja, na ausência de causas específicas em contrário, tanto as empresas lucrativas como as não-lucrativas subirão os preços tão alto quanto a “mão invisível” do mercado o permitir.

Porém, a motivação das instituições sem fins lucrativos transcende a mera noção de maximização do lucro. A motivação da universidade pública é a de utilizar alguns produtos lucrativos para subsidiar actividades que estão integradas na sua “função de valor”, ou seja, que permitam o cumprimento cabal da missão e que são muitas vezes não lucrativas. Por exemplo, a universidade pode usar as receitas de cursos lucrativos para investir em programas de investigação pura, para manter em funcionamento cursos que são importantes do ponto de vista de missão (ligados à cultura e língua nacional, por exemplo), para subsidiar actividades culturais e desportivas, para criar bolsas de estudo para estudantes desfavorecidos, para atrair investigadores fora de série, etc. Ou seja, o objectivo da universidade é aumentar a sua margem de manobra para cumprir a missão, a qual deverá estar ligada à noção de “bem público”.

Mas o que acontece se o Estado diminuir o financiamento público, ou aumentar a competição por forma a pôr em perigo a sobrevivência da instituição? O que acontece é que, nestas condições, o Valor Marginal (VM) tende para zero e as instituições sem fins lucrativos em dificuldades financeiras assumem o comportamento das instituições com fins lucrativos (RM = CM), e perde-se a noção de “bem público”.





VM + RM = CM

Cria-se, portanto, uma contradição fatal quando o Estado, ao defender os valores de mercado, pretende incentivar a competição entre instituições e diminuir a margem de manobra destas para financiamento discricionário pela via dos cortes orçamentais: gera-se um comportamento de defesa da sobrevivência que anula a procura do “bem público”.


6. A governação das instituições de ensino superior
A introdução de mecanismos de regulação pelo mercado e a competição de instituições autónomas nesse ambiente pode gerar, como vimos, comportamentos que se afastam da prossecução do bem público, o que cria, eventualmente, a necessidade de uma alteração da governação das instituições de ensino superior.

O modelo humboldtiano-newmaniano baseia-se na assunção de que quanto mais independentes as universidades forem dos interesses materiais e económicos, sociais e políticos – da sociedade na qual a instituição está integrada, melhor a sua missão (a procura do conhecimento como um fim em si mesmo, a sua preservação e a sua difusão) será cumprida, cabendo ao Estado preservar a independência da universidade para proteger os seus próprios interesses e a cultura nacionais.

Mais recentemente, observa-se a emergência de um novo paradigma, em que o ambiente social e económico deixa de ser visto como um conjunto de interesses, por vezes mesmo interesses conflituantes, para ser considerado como uma teia dentro da qual as instituições de ensino superior se devem integrar se pretenderem sobreviver enquanto organizações. E o governo deve, agora, actuar para promover essa abertura da universidade ao meio exterior.

É neste quadro que o conceito de stakeholder, isto é, de representante dos interesses do meio envolvente das organizações, assume a importância que actualmente lhe é conferida nos discursos políticos do e sobre o ensino superior. Este conceito, no sentido de “terceiros” que actuam entre os dois principais parceiros – a comunidade dos académicos e os interesses da sociedade – é anti-humboldtiano por natureza, dado que o Estado na tradição humboldtiana não é visto como uma “parte” no sentido restrito do termo, mas como uma entidade que impede que quaisquer “terceiros” intervenham nas actividades e nas missões das instituições. Estes “terceiros”, tal como presentemente são definidos, dão supostamente voz aos interesses da sociedade na qual as instituições se integram, tendo como função activar a sua sensibilidade em relação ao meio envolvente, isto é, garantir, em última análise, que a instituição se torne relevante.

Porém, o conceito de stakeholder é muito complexo e pode suscitar diversas interpretações. No que chamaremos Modo 1 (Amaral e Magalhães 2000), devido à crescente presença de uma retórica de mercado e a uma visão da universidade e das instituições de ensino superior, em geral, como uma “empresa de serviços”, os serviços de ensino, os stakeholders representam interesses legítimos, da mesma forma que numa sociedade por acções os accionistas (stockholders ou shareholders) têm uma intervenção na condução dos negócios da sociedade. Numa situação extrema, pode mesmo ser instituído um Conselho de Curadores (Board of Trustees) com alguma semelhança com o conselho de administração das sociedades. No ensino usa-se o termo stakeholder (que na sua forma inicial eram os que garantiam, velavam pelos interesses dos apostadores – o dinheiro das apostas) em vez de stockholder, talvez por se considerar que uma universidade, apesar de toda a retórica do mercado, está longe de ser uma sociedade por acções. Uma visão mais próxima será considerar que os stakeholders protegem os investimentos feitos, por exemplo, pela sociedade através de financiamento publico, ou pelos alunos e seus pais através do investimento que fazem pagando propinas e adiando os proventos de um emprego mais imediato. No Modo 1 os stakeholders representam aqueles que têm algum interesse legítimo na instituição, que garantem a sua “relevância”, podendo criar algum imediatismo no comportamento das instituições, ou levar ao que o Cardeal Newman chamava de utilitarismo.

Mas é possível um Modo2, de certo modo oposto ao primeiro, no sentido em que não havendo confiança em que o mercado possa ser um bom regulador do ensino superior, nada garantindo que conduza a resultados sociais justos, ou que não leve à perda da “alma” da instituição (Newman, 2000) se pretende garantir uma representação da sociedade e dos seus interesses mais vastos, criando uma representação desta na gestão das universidades. Ou seja, os stakeholders terão por função não uma defesa dos valores do mercado, mas, pelo contrário, assegurar que os benefícios sociais e os valores inerentes a uma universidade não serão desvirtuados por uma actuação selvagem em obediência aos princípios do mercado. Este é uma parte do papel dos curadores nas grandes universidades de investigação americanas – representar os interesses da sociedade mas, também, defender os valores da instituição tal como vistos pela sociedade e definidos nos estatutos (muitas vezes um Alvará Real – Royal Charter – de constituição) e na declaração de missão.

O Modo 2 faz sentido desde que a escolha dos trustees seja criteriosa. Numa altura em que a universidade se vê compelida a desempenhar um papel crescente na prestação de serviços e na procura de fontes de financiamento alternativo pode justificar-se uma visão externa, da sociedade civil, por forma a escrutinar quais as actividades que, sendo embora apetecivelmente lucrativas, não se inserem nas valores superiores da instituição. Muito passa, portanto, pela escolha dos stakeholders ou dos curadores, pelo espírito que preside à sua selecção.

Como salienta Frank Newman (2000), o perigo de ataques a alguns dos princípios que caracterizam a missão das universidades (lugar de livre discussão e crítica, incluindo aqui a função de crítica da própria sociedade e das suas estruturas, a independência em relação a interesses exteriores, à preparação de cidadãos respeitadores das liberdades fundamentais, incluindo o da livre expressão), tradicionalmente assumido como vindo de fora, pode agora ocorrer de dentro das próprias instituições.


7. Os problemas da autonomia financeira
Uma questão final reside no comportamento do Estado em relação à autonomia financeira das instituições de ensino superior. É interessante que por vezes se defenda, como extremamente positivo, o exemplo de algumas universidades americanas como Harvard, as quais têm um património avaliado em biliões de dólares. Também o relatório da OCDE sobre o sistema de ensino superior da Irlanda recomenda:



That in order to incentivise HEIs actively to seek external sources of funding the Government make a clear statement that income they generate from sources outside those provided by the State will not be subject to off setting against state funding.

That HEIs be required to plan to generate financial surpluses and encouraged to build up reserves against future necessary expenditure.

Ora a verdade é que em Portugal o governo não convive bem com os saldos das instituições de ensino superior. As instituições são acusadas de má gestão (a que propósito?), os seus saldos são frequentemente congelados e, em situações de crise, são usados, por exemplo, para cobrir cortes orçamentais ou aumentos de vencimentos. Este último comportamento cria em boa verdade injustiças inaceitáveis como se compreende facilmente.

De acordo com os princípios de financiamento negociados entre as instituições de ensino superior e o governo, a distribuição do orçamento de Estado pelas instituições é feita por meio de uma fórmula baseada em diversos parâmetros, e a verba assim calculada é transferida em bloco para cada instituição que tem autonomia para gerir essa verba como entender. Algumas instituições podem decidir gastar todo o orçamento em pessoal; outras podem decidir contratar menos pessoal usando a verba correspondente aos salários não utilizados para outros fins. Diversas instituições preferem reduzir os gastos com o pessoal (não é esta uma politica corrente do governo?) optando pela constituição de saldos que permitam, por exemplo, assegurar a sobrevivência da instituição em épocas difíceis, ou investir em edifícios e na renovação de equipamentos, ou para promover uma política de investigação, etc. A política governamental de assalto aos saldos das instituições mais bem geridas para, depois, financiar adicionalmente as que não podem pagar os salários devido a excesso de pessoal, é um contributo negativo para a autonomia das instituições e um prémio a quem cria deficits. Infelizmente, parece que estamos a caminho do que se passava antes da concessão de autonomia às instituições, em que a regra era esgotar sempre o orçamento até 31 de Dezembro!
8. As vias possíveis para solucionar os problemas

A questão central deste debate é a discussão de um modelo de estatuto jurídico das instituições de ensino superior públicas que permita salvaguardar de forma mais eficaz a sua autonomia, ao mesmo tempo que procura evitar alguns dos problemas referidos nas secções anteriores, nomeadamente os que tem a ver com comportamentos que se afastam do bem público.

Nos Apêndices 1 a 5 apresentam-se algumas soluções experimentadas noutros países Europeus, incluindo:


  • o sistema britânico tradicional das “charities”;

  • a opção por estatutos fundacionais (casos da Baixa Saxónia e da Suécia – Universidade de Chalmers);

  • o caso da Áustria em que as universidades deixaram de ser agências do estado sem capacidade legal sem deixarem o domínio da lei pública – são agora ‘legal persons under public law’, ou Körperschaften öffentlichen Rechts;

  • o caso da Noruega, em que o governo aumentou significativamente o nível de autonomia das instituições sem alterar o estatuto formal das instituições para as transformar em “companhias com estatuto especial” como recomendava a Comissão Mjøs. Assim, de acordo com as preferências da maioria parlamentar e das instituições, estas mantiveram-se como agências da administração com poderes especiais e alargados.

As soluções apresentadas variam no grau de transformações introduzidas. Em alguns casos (Suécia e Baixa Saxónia) às instituições foi permitido optar ou não pelo novo modelo, noutros casos o modelo foi imposto; em alguns casos os docentes permaneceram como funcionários públicos, noutros casos passaram a ser contratados ao abrigo da legislação privada; foram diversas as formas de resolver a questão do património das instituições, etc.

O exemplo da Baixa Saxónia parece particularmente interessante, uma vez que opta pela criação de fundações públicas, o que evita a criação de algumas barreiras, como seja a da contratação dos académicos (na Alemanha considerou-se que não havia possibilidade de aceitação de um regime de contratação privada).

Em suma, estas são as considerações teóricas dirigidas às consequências de mudanças que são, pelo menos em parte, determinadas pela emergência da Nova Gestão Pública, bem como alguns dados reunidos sobre exemplos de outros países. E com isto volto à questão que nos vai ocupar hoje: qual o modelo ou modelos para Portugal?

Referências

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Bowen, Howard (1980), The Cost of Higher Education: How Much do Universities and Colleges Spend per Student and How Much Should They Spend? San Francisco: Jossey-Bass.

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