Estudo de um texto de Ovídio A. Baptista da Silva Haroldo Almeida Soldatelli



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Estudo de um texto de Ovídio A. Baptista da Silva

Haroldo Almeida Soldatelli


Visa o presente comentário a estudar a obra Jurisdição e Execução na Tradição Romano-canônica, de autoria de Ovídio A. Baptista da Silva, impressa pela Editora Revista dos Tribunais e publicada em 1996.

Trabalho erudito, de forte compromisso histórico, revela o espírito combativo de Ovídio à ordinariedade do processo de conhecimento. Ainda que editado em 1996, suas idéias, já divulgadas de longa data, serviram à criação, pouco antes, em 1994, da antecipação da tutela, a qual – segundo Ovídio – ainda que represente notável evolução, não basta por si só.

A obra compõe-se de 16 capítulos, tendo como objetivo principal revelar, a partir da tradição jurídica romano-canônica, os pressupostos doutrinários que acabaram mantendo, no direito moderno, o conceito romano de jurisdição, entendida como declaração de direito. Busca, ainda, romper o que Ovídio denomina o paradigma doutrinário que sustenta o processo de conhecimento, impeditivo a concessões de liminares.

Destinando-se o capítulo 1, intitulado Noções Preliminares, a uma breve apresentação da obra, o presente estudo desenvolver-se-á a partir do capítulo 2.



2. O estado da questão na doutrina brasileira

Inicialmente, Ovídio delimita a classificação das ações e sentenças segundo a carga de eficácia, destacando que a doutrina moderna não aceita a existência de uma classe de ações e sentenças executivas, reconhecendo a existência de somente três ações, as declaratórias, constitutivas e condenatórias.

Ao tempo em que referenda o ineditismo de Pontes de Miranda quanto ao reconhecimento da existência das ações executivas e mandamentais, também o critica, pois dizer que “está assente na ciência do direito”[1] a classificação das ações e sentenças em cinco espécies é, segundo Ovídio, “no mínimo, um exagero, se não for uma inocultável falsidade científica. Ao contrário, o que está solidamente ‘assente’ na doutrina processual é o entendimento de que somente existem as três ações.”

Para Pontes “a ação de condenação supõe que aquele ou aqueles, a quem ela se dirige tenham obrado contra o direito, que tenham causado dano e mereçam, por isso, ser condenados (condamnare)”[2].

Esta conceituação, insiste Ovídio, “além de ambígua, é insuficiente. Se ‘obra contra o direito’ fosse razão para dar lugar à condenação, então teríamos – contra as próprias lições de Pontes de Miranda– de incluir dentre as condenatórias, as ações possessórias sempre que a vítima de esbulho fosse titular de algum direito à posse, ofendido em virtude de violência. Igualmente o administrador público teria ‘obrado contra o direito’ ao responder a ação de mandado de segurança, em que se alegue e demonstre a ilegalidade do ato administrativo.”

Abordando outra passagem de Pontes - ao tratar das ações executivas – segundo a qual  “executiva é aquela pela qual se passa para a esfera jurídica de alguém o que nela devia estar, e não está. Segue-se até onde está o bem e retira-se de lá o bem (ex-sequor, ex-secutio)”[3], Ovídio igualmente não lhe poupa censura:

“Tal fundamentação, feita aliás por quem estava gravado pelo ônus da prova – posto que o jurista isoladamente opunha-se à doutrina consagrada - é notoriamente insuficiente e extremamente pobre, incapaz sequer de abalar a convicção, fruto de uma construção milenar, da existência das três ações apenas, como expressão exaustiva do fenômeno jurisdicional.

(...)


Mesmo atingindo o ponto crucial da diferença entre sentenças condenatórias e executiva, não investigou Pontes de Miranda e nem o fizeram Satta[4] e Carnelutti[5], as razões históricas e ideológicas que impuseram o obscurecimento dessa clara distinção entre as duas formas de tutela jurisdicional, contentando-se todos em permanecer no terreno do puro dogmatismo, onde sequer é possível a construção de um conceito aceitável e coerente de condenação, como o tem demonstrado as inúmeras tentativas feitas pelos juristas contemporâneos.

No que diz respeito aos processualistas filiados à corrente tradicional, a defesa por eles oferecida da existência de apenas três ações – declaratórias, constitutivas e condenatórias - é ainda mais incoerente, seja porque não conseguem explicar a notória diversidade que eles próprios reconhecem entre exemplares arbitrariamente reunidos sob a mesma denominação; seja porque, em determinadas circunstâncias, muito deles acabam aceitando a existência das ações executivas que, no plano institucional, insistem em negar.

Como exemplos citam-se Alfredo Buzaid e J. Frederico Marques. Buzaid, ao tratar da ação de despejo, considerou-a executiva[6]. Frederico Marques, por sua vez, ao deparar-se com a ação de despejo, viu-se obrigado a transigir: “a natureza executiva do processo que se instaura com a ação de despejo é indiscutível, como bem o demonstra Pontes de Miranda”[7].

É célebre a lição de Liebman, segundo a qual a ação condenatória ‘morre por consumação’ ao proferir-se a sentença, sendo a execução, de que ela não prescinde, um ‘novo e separado processo’[8].

Mas para compreender a natureza da sentença condenatória, de modo a resgatar a classe das ações executivas e mostrar que as duas espécies não se confundem, é indispensável investigar a genealogia dos conceitos, revelando as determinantes históricas.

3. Conceito romano de jurisdição e jurisdição na doutrina moderna

Francesco De Martino mostra que a partir do período clássico, o campo da iurisdictio compreendia exclusivamente a função de declaração do direito. Esta concepção estreita é conseqüência da oposição dos conceitos de iurisdictio e imperium, de modo que a jurisdição acabou limitada ao procedimento ordinário - procedimento do ordo judiciorum privatorum[9].

Atenta Ovídio ao fato de que ordenar não era faculdade ou poder que se incluísse no conceito de iurisdictio. Esta era a razão que impedia a inclusão dos interditos no conceito de jurisdição: a emanação dos interditos representava um ato de vontade do pretor, mais do que o ato de inteligência, que pudesse corresponder a uma declaração de existência do direito.

Segundo Liebman “não é função do juiz expedir ordens às partes e sim unicamente declarar qual é a situação existente entre elas segundo o direito vigente”[10].

Outrossim, para comprovar o caráter privado da iurisdictio, em contraste com o imperium, é significativo contrastar a função do magistrado romano nos processos que envolvessem interesses do populus romanus, como o processo penal e os que se pudessem indicar como administrativo. Nestes não havia nem ius dicere, nem iurisdictio, conforme a lição de Pugliese[11].

Prossegue Ovídio:

“O conceito de jurisdição que nos foi legado pelo direito romano pressupunha a distinção clara e radical entre a função declaratória do direito, enquanto ius dicere; e o facere com que o magistrado haveria de socorrer o litigante, impondo uma ordem, a ser cumprida pelo demandado, vale dizer, se o direito não fosse ‘da se sufficiente’ para realizar-se através de uma atividade própria e exclusiva do titular. Se, todavia, o direito se mostrasse ‘plenum et sufficiens’, então bastava declará-lo exercendo, neste caso, atividade jurisdicional, enquanto ius dicere, confiando em que o demandado, ante a exortação (rectius, condenação), cumprisse a sentença.

(...)


Nosso interesse limita-se, com efeito, a demonstrar que, conservando o direito moderno as instituições próprias do direito privado romano – relativas, porém, apenas ao procedimento da actio, com a supressão dos interditos -, e reproduzindo inteiramente a estrutura de tal procedimento, com a separação entre cognição e execução, provocada pela preservação da sentença condenatória -, não se terá como evitar a adoção de uma compreensão análoga do fenômeno jurisdicional (...) parece-nos que o pensamento moderno ao conceber a jurisdição como declaração de direitos, separando julgamento e ordem – além de reduzir as ações as três espécies formadoras do Processo de Conhecimento (declaratórias, constitutivas e condenatórias) – produtoras de conseqüências exclusivamente normativas, e não fáticas -, presta tributo excessivo àquele pressuposto teórico, autêntico paradigma como tentaremos mostrar.

Este compromisso fica bem visível quando se investiga as razões pelas quais os romanistas modernos excluem os interditos do âmbito da jurisdição”.

Transparece com suficiente clareza da lição de Luzzatto o fato de recusar a doutrina a natureza jurisdicional dos interditos por serem eles decretados pelo magistrado com base num “sommario esame delle circostanze”, capaz de permitir apenas um “accertamento istruttorio”, sujeito a ser revisto, no subseqüente judicium secutorium, sempre que a contraparte impugnasse sua legitimidade[12].

Como um tal ‘accertamento’ é o produto de um juízo de verossimilhança, capaz de ser revisto no procedimento subseqüente, então não poderá ele ser uma decisão e nem possuir caráter jurisdicional.

Segundo Ovídio “este é, na verdade, o paradigma doutrinário que ainda hoje sustenta o Processo de Conhecimento, com sua orgânica e essencial ordinariedade, a impedir a concessão de liminares, tornando os provimentos judiciais baseados em juízos provisórios e provas sumárias, simples decisões interlocutórias, nunca de mérito!

A identificação que a doutrina faz entre decidir e julgar é talvez o testemunho mais eloqüente de que a jurisdição resume-se numa pura declaração. Com efeito, julgar, enquanto ato intelectivo, e apenas o antecedente lógico, ou o pressuposto, para a decisão, que é ato de vontade. A não ser que se parta, portanto, da premissa de que o magistrado não possui vontade própria, sendo apenas ‘a boca que pronuncia as palavras da lei’ (Montesquieu) – e que, para ela, decidir confunde-se exclusivamente com a “pronúncia”  das palavras contidas na lei – seria impossível equiparar decisão a juízo.

No entanto, todo o Processo de Conhecimento – ao reproduzir o espírito e a estrutura do procedimento da actio do direito privado romano – assente-se no pressuposto de que os provimentos que antecedem a sentença não contêm decisões  sobre o meritum causae.

Percebe-se que o magistrado, ao decretar o provimento consistente numa ordem, a que se resumia o interdito, não proferia um juízo; ou emitia um juízo baseado em mera probabilidade de que a situação probatória que a sustentava fosse verdadeira. Neste caso, tendo em vista o direito romano, para a doutrina moderna a ordem, não é conteúdo do ato jurisdicional, mas quando muito seu efeito.

A doutrina moderna, guardando absoluta fidelidade aos princípios do direito privado romano, particularmente universalizando as ações, em detrimento dos interditos, com a conseqüente e necessária universalização do procedimento ordinário, resultante da instituição do Processo de Conhecimento – sem executividade simultânea, na mesma relação processual – preservou também a distinção radical entre decisão e ordem, de modo a conceber o ato jurisdicional típico (sentença) como constituído exclusivamente de juízo, sem que a ordem integre o seu conteúdo.

Escreve Buzaid, procurando esclarecer a natureza do mandado de segurança, depois de advertir sobre as controvérsias da matéria:

“O defeito capital (...) está em conceituar a segurança pela executividade de seu mandado, o que significa explicar o todo por apenas uma de suas partes. Não se pretende com isso dizer que a executividade seja de pouca monta; mas ela é um posterius, do qual o prius é a sentença que reconhece o direito líquido e certo do seu titular ofendido ou ameaçado por ato ilegal o de abuso do poder praticado pela autoridade coatora. Entre um e outro há um nexo de interdependência, não sendo legítimo atribuir ao efeito importância maior que a causa que o determinou. A decisão é, pois, o antecedente necessário; o mandado, o conseqüente lógico. Este não existe sem aquele. Em suma, considerá-lo uma contramedida de execução será ver o fenômeno jurídico apenas em um dos seus aspectos, ou seja, o efeito da decisão, desprezando os demais, nomeadamente, a eficácia da sentença que resolve a lide entre o impetrante da segurança e a autoridade reputada coatora. A mandamentalidade não é, em conseqüência, um objetivo autônomo apto a criar uma nova categoria de ação, ao lado da declaratória, constitutiva e condenatória. (...) O mandado de segurança é uma ação de conhecimento, que começa com uma petição inicial (Lei 1.533, art. 6º) e termina com uma sentença, que põe termo ao processo, julgando ou não o mérito (Lei 1.533, arts. 8º e 12). O que determina e qualifica a natureza da ação de segurança é o pedido formulado pelo impetrante, que pode ser: a) meramente declaratório; b) constitutivo; ou c) condenatório”[13].

A doutrina sustentada – diz Ovídio - é uma das tantas manifestações que confirmam o entendimento de que o conteúdo do ato jurisdicional não deve conter ordem, não pode ser imperativo. O juiz, como dissera Montesquieu, tem por missão exclusiva ‘pronunciar as palavras da lei’[14]. Esta é a proclamação de Liebman, ao dizer que não é função do juiz dar ordens às partes.

Cita também Carnelutti e Calamandrei. Francesco Carnelutti, ao escrever sua obra-mestre[15], ainda considerava jurisdicional somente o processo declaratório, dito Processo de Conhecimento. Outro exemplo deste modo de conceber a jurisdição como simples declaração – conseqüência do dogma da separação de poderes – é o modo como Calamandrei, um dos maiores, senão o maior processualista italiano do século, conceituava jurisdição:

“El juez ejerce función jurisdiccional solamente cuando, de conformidad con el precepto de derecho procesal subtendido en toda norma jurídica, decide sobre la existencia de voluntades concretas de la ley de las que son destinatários los sujetos de la relación controvertida y no cuando ejecuta voluntades de ley que nacen de las normas jurídicas, directa y expresamene dirigidas a él. En este segundo caso, la actividad ejercida por el juez no es jurisdicional, sino administrativa”[16].

A concepção romana de jurisdição, enquanto oposição entre iurisdictio e imperium, conforme Luzzatto, é suficiente para demonstrar a redução do campo jurisdicional apenas a seu momento declaratório.

Conclui Ovídio que como o praetor romano, ao conceder o interdito, não decidia de modo a ‘componere i litiganti’, através de uma declaração de direito, então o processo interdital não poderia ser considerado jurisdicional.



4.    Direito real e obrigação, categorias constantes desde o direito romano

Nesse capítulo Ovídio parte da premissa de que a generalização da ação condenatória, tanto para o direito de propriedade quanto para os direitos de crédito, exigiu a redução de todo o Direito material a uma relação obrigacional de débito-crédito.

Para que Chiovenda pudesse dizer que ação e obrigação se equivalem, teve de pressupor que toda ação de direito material deriva de ‘direito a uma prestação’[17]. Ora, tem direito a uma prestação o credor do Direito das Obrigações, não, pelo menos originariamente, o proprietário em sua relação com o objeto do domínio.

Para descobrir como foi possível esta singular redução de todos os direitos ao direito obrigacional, sabido como é que, em direito romano, apenas a obligatio gerava direito a uma prestação – traduzida na fórmula das ações in personam  pelo vocábulo oportere –  Ovídio entende ser necessário investigar o conceito de obligatio e sua ligação com as actiones in personam.

A primitiva obligatio era um vínculo eminentemente pessoal, a ligar o devedor ao credor, ou seja, a relação obrigacional era destituída de qualquer caráter de ‘patrimonialidade’. Ao contrário do direito moderno, no direito romano preponderava o sentido do dever, na relação obrigacional, sendo inexistente, ou desprezível, o componente patrimonial, caracterizado pela responsabilidade.

No primitivo direito romano, denominado Ius Quiritium, a relação obrigacional não continha qualquer implicação econômica, somente mais tarde introduzida através da Lei das XII Tábuas[18].

Relevante para o objetivo do estudo do texto é ter presente que a incoercibilidade, determinante da natureza e função da condemnatio – a pressupor o espontâneo cumprimento do executado – conserva seus traços no direito moderno, não obstante a natureza patrimonial de nossa execução e seu caráter jurisdicional, a prescindir inteiramente da vontade do executado.

Nosso Código é expresso ao conceder a tutela executória somente contra o condenado que espontaneamente deixe de cumprir o julgado.

Sendo a execução obrigacional romana, decorrente da actio, exclusivamente pessoal, enquanto derivada de uma obligatio, ao contrário do que acontece no direito moderno, onde a função executória desenvolve-se sobre os bens do condenado, é indispensável investigar como, havendo ocorrido esta profunda transformação estrutural da relação obrigacional, preservou o direito moderno as formas e procedimentos utilizados pelo direito romano.

Emilio Betti mostra a diferença entre negócios obrigacionais e reais, consistente na exigência de uma manifestação negocial positiva, por parte do obrigado, ao passo que nos negócios relativos à transferência de um direito real, o alienante limitava-se a oferecer “adesione com una cooperazione meramente passiva all’altrui affermazine di diritto[19].

Entre nós, Pontes de Miranda, tratando do conceito de vindicare reproduz o mesmo entendimento[20].

Adverte Ovídio que “mesmo que a doutrina moderna tente reduzir, e muitas vezes anular, a distinção entre direito real e obrigação, não é possível obscurecer a óbvia diferença entre as duas categorias herdadas do direito romano e conservadas em toda a história do direito romano-canônico, até nossos dias.

Como disse Carnellutti, seria impossível obscurecer o tratamento que a ordem jurídica dispensa ao devedor que deve pagar com o que lhe pertence e o usurpador ou ladrão que terá de restituir o que não é seu[21].

A distinção entre domínio e obrigação resta bem clara na obra de Ovídio: “mesmo que os juristas do direito material tentem aproximar os dois conceitos, ao processualista não será lícito obscurecer a notória diferença entre o domínio e a obrigação. Como poderia o direito processual – criado para servir de instrumento realizador do direito material - conceder contra o devedor, que será executado para ‘pagar com o que lhe pertence’, uma sentença idêntica a que terá reservado ao titular do domínio, contra o usurpador,  já declarado pela sentença possuidor ilegítimo do bem sobre o qual incidirá a atividade executória?

O direito moderno, diríamos melhor, a linha evolutiva seguida, a partir do direito romano, pelos sistemas da Europa continental, herdeiro do direito romano-canônico, não modificou e muito menos aboliu a estrutura básica da obligatio, limitando a acrescentar-lhe, como uma alternativa contra a resistência, a execução forçada sobre seu patrimônio, no caso de o condenado não cumprir espontaneamente a condenação.

Um dos fatores que determinaram este resultado foi a preservação do conceito romano de jurisdição, como pura declaração, o que determinou a supressão da tutela interdital, que era justamente a que, em direito romano, continha a execução  e a ordem, raízes das modernas ações executivas e interditais, ferozmente negadas pela ciência processual.



5. Obligatio, actio, condemnatio

Consoante a lição de Ovídio “para termos uma compreensão adequada da equação que vincula, de modo essencial e permanente, a condemnatio à obligatio por meio da actio, é indispensável ter presente que, no primitivo direito romano, a vindicatio opunha-se à actio, constituindo uma forma a esta equivalente, porém diversa, de tutela judicial.

a) a actio dizia respeito exclusivamente às pretensões nascidas do direito das obrigações; b) o direito real era tutelado pela vindicatio; c) a execução era privada e deveria ser levada a efeito pelo autor vitorioso, com a proteção e auxílio do pretor, mediante a concessão de um interdito que não fazia parte propriamente da iurisdictio.

Ovídio indaga, então, como a vindicatio tornou-se uma actio de modo a resultar numa condenação monetária? Vimos que este fenômeno foi o resultado do alargamento do conceito de obrigação que, tendo originariamente como fonte exclusivamente o contrato e o ilícito estendeu-se a todas as relações jurídicas, com a criação das obligationes ex lege.

Insista-se na distinção entre a posição do demandado nas ações in personam, cujo resultado era a condemnatio, e dos demandados nas ações in rem, os quais deveriam suportar a tomada de posse por parte do autor vitorioso na reivindicatória.

A ordem que o magistrado dava, diz Scherillo[22] era uma decisão de mérito, mas reconhecia e impunha ao demandado uma obligatio de restituir a coisa, como depois pretenderam os compiladores justinianeos. A ordem era para que o possuidor permitisse a tomada de posse  por parte do dono, omitisse qualquer resistência: em suma, para que o demandado suportasse a ação do autor.

Pasquale Voci descreve o fenômeno da absorção das ações in rem pelas ações in personam, nas quais a litis contestatio, segundo a opinião aceita pelos romanistas, ‘consumia’ a obligatio que lhe dera origem, sujeitando o demandado a um novo vínculo de natureza processual[23].

Finaliza Ovídio afirmando ser “claro que a deturpação do conceito de litis contestatio é resultado de um longo processo histórico, para o qual concorreram outros fatores de real significação, sendo ingênuo supor que os romanistas tenham simplesmente transferido do direito romano para o moderno, o instituto da litis contestatio, dando-lhe, porém, uma interpretação equivocada, sem a intermediação de um amplo universo conceitual, com a formação simultânea de outras categorias e instituições, ideologicamente formadas ao longo dos séculos que nos separam das fontes romanas”.



6.    Natureza e função da litis contestatio

Segundo Ovídio, embora uma corrente de romanistas admita a existência da litis contestatio no período das legis actiones, a função por ela desempenhada aparece mais compreensível no processo formulário, com a bipartição da relação processual entre procedimento in jure e apud judicium, quando a litis contestatio passa a corresponder ao ato de encerramento da primeira fase do processo, desenvolvida perante o pretor.

A litis contestatio, originariamente, tinha relação com as ações pessoais, que tinha origem numa obligatio:

“Se alguém estivesse vinculado como devedor, em virtude de um contrato de mútuo, estaria obrigado a cumprir a prestação devida em virtude do contrato; depois da contestação da lide, ele não mais prestaria em virtude da obrigação originária, mas por ter se obrigado em juízo. Antes de submeter-se a julgamento, a causa da obrigação era o contrato. Esta relação obrigacional, porém, era extinta, de modo análogo ao que se daria com a novação, e o primitivo mutuário agora deveria prestar em virtude da litis contestatio; finalmente, se ele viesse a ser condenado, embora continuasse mutuário, haveria de prestar não em virtude do contrato e sim em razão da sentença ou da nova relação processual criada pela litis contestatio.

A função da litis contestatio, como ato processual pelo qual se definia o objeto litigioso (res deducta), de tal modo que as alegações e defesas não contidas na fórmula ficavam igualmente consumidas, a partir deste momento processual, sendo impossível ao credor valer-se da obrigação primitiva – agora “novada” – para sustentar uma segunda ação, vem exposta por Gaio, no passo seguinte de suas Instituições (3, 180).

Mesmo equiparável a uma novação, a litis contestatio não era um contrato, não podendo ser confundida com uma obrigação no sentido substancial, como erroneamente às vezes se imagina, equívoco este, como afirma Pugliese, só possível “per influenza di una longa tradizione” que acabou dominante entre os juristas modernos, segundo a qual ela criaria uma nova relação obrigacional, mesmo nos casos em que a demanda não tivesse como causa uma obrigação, a ponto de afirmar Chiovenda que o processo ignora o direito real, tratando-o como um direito pessoal do autor contra o réu.

Interessa-nos registrar a influência exercida pela litis contestatio -, ou pela concepção dada pelos juristas modernos a este instituto, reduzido a um “quase-contrato” – para a transformação das ações reais em pretensões e ações obrigacionais, vale dizer, condenatórias.

É possível afirmar que a “aplicação monstruosa”, feita pelos juristas do período bizantino, do conceito de obligatio, seja o “elo perdido”, através do qual a actio romana, com seu consectário lógico – a condemnatio ­– impôs-se definitivamente no direito moderno, dando-lhe seu irremediável caráter privado, tornando a sentença de condenação uma conquista quase romântica. Mas é necessário ter presente que a compreensão moderna da litis contestatio como um quase-contrato é antes uma conseqüência do sentido obrigacional do processo, do que uma de suas premissas.”


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