Estudo de um texto de Ovídio A. Baptista da Silva Haroldo Almeida Soldatelli



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7.    Metamorfose da obrigação

No entendimento de Ovídio “é necessário complementar a análise deste fenômeno decisivo, através do qual a obligatio romana absorvendo os interditos e a vindicatio, assumiu o domínio absoluto dos direitos, pretensões e ações no direito romano moderno”.

Michel Villey, que além de romanista, é um dos mais importantes filósofos do direito, no capítulo ‘Metamorphoses de l’obligation’, tece importantes considerações sobre o fenômeno, mostrando como o direito moderno afastou-se dos autênticos conceitos e institutos do direito romano, ao menos do Direito Romano Clássico[24].

Como advertem certos juristas mais atentos a este singular desvirtuamento de conceitos romanos, cometidos por sistemas que se arrogam a condição de seu herdeiro, - como o fez Jhering – o predomínio avassalador do direito obrigacional é confundido com a idéia de progresso do direito.

Conclui Ovídio:

“Se os romanistas entendem como um “preconceito” a ser abandonado a distinção entre direito real e obrigação; os civilistas e outros juristas e filósofos do Direito aceitam como uma evidência de desenvolvimento e progresso o império do direito obrigacional, em todos os setores da vida jurídica; aos que, como nós, estão preocupados com o direito processual e com sua função instrumental e realizadora do Direito Material, essas concepções podem perfeitamente ser considerada “res inter alios”, desde que tais falsificações não penetrem sorrateiramente no campo da doutrina processual civil, para deturpar e aviltar a função peculiar do processo, tornando-o inoperante e carente de efetividade.



8. Ônus reais e obrigações propter rem

Partindo do conceito de direito real, “tendo como objeto de nossa percepção a propriedade como a expressão mais eminente desta classe de direitos, comparando-o com uma espécie igualmente típica de direito obrigacional, digamos o direito nascido de um contrato de mútuo, certamente não teríamos a menor dificuldade em separar conceitualmente as duas realidades”, Ovídio faz algumas indagações:

“Porém, como haveremos de classificar os deveres e obrigações denominados propter rem, que são numerosos em determinados setores do direito, como se dá com os direitos de vizinhança?

A ação para impedir o mau uso da propriedade seria uma ação real ou pessoal?

E a ação para fazer valer a servidão, seria real ou pessoal?”

Assim como a posse passou a ser tratada através de uma ação pessoal, uma confusão análoga fez com que as verdadeiras ações reais acabassem contaminadas de elementos pessoais, como ocorreu com res vindicatio utilis concedida para pedir-se a restituição da coisa objeto de uma doação, cuja causa não se tivesse verificado, como o futuro matrimônio não ocorrido.

O exemplo mais notável dessa confusão é a reinvindicatória. Mesmo quando a pretensão exercida pelo dono se limitasse a exigir do usurpador indenização pela perda ou deteriorização da coisa, a ação competente passara a ser a reivindicatória, não obstante a natureza pessoal dessa pretensão. Sabemos que a reivindicação é uma ação dominial, nunca uma pretensão ou ação obrigacional, assim como temos a compreensão de que a condenação pressupõe a existência de uma obrigação como causa.

Após analisar as vicissitudes a que foi submetida a reivindicatória, e com ela as demais ações reais, desde o Direito Romano – passa Ovídio a algumas observações a respeito de determinantes culturais que inspiraram a formação do direito romano do último período.



9.    Direito romano cristão do período bizantino

Tem-se a impressão de que, a partir de Constantino, o primeiro imperador cristão, uma ampla transformação operada no Direito Romano, torna impossível uma investigação histórica que compreenda, numa mesma unidade orgânica, o direito romano clássico e o direito de Justiniano. Com estas considerações, inicia Biondo Biondi, um dos mais notáveis romanistas, sua obra, formada por três alentados volumes[25].

É interessante, porém, observar que a profunda revolução operada no período romano bizantino é lenta e silenciosa, pois a legislação que se inicia com os imperadores cristãos vale-se de grande parte do acervo legislativo dos períodos anteriores do direito romano, reproduzindo as lições de seus grandes jurisconsultos, como se houvesse entre essas duas grandes formações culturais uma perfeita unidade de princípios e valores.

Diz Wolfgang Kunkel[26]  que a obra legislativa de Justiniano orienta-se para o passado numa tentativa de restaurar o Imperium Romanum, mas na realidade foi ele um dos fundadores do Estado bizantino, o qual não é romano, nem mesmo é antigo. Como observa Kunkel, a utilização do Digesto na experiência forense tornava-se difícil, a começar pelo latim para uso de um império que falava grego.

O Cristianismo penetrou tão profundamente o direito romano bizantino, criando um autêntico divórcio entre o mundo romano oriental e a tradição jurídica clássica que, no final do séc. VI, ser romanus significava ser catholicus[27].

Justiniano e seus compiladores, mesmo que imbuídos do propósito de enaltecer e perpetuar o antigo direito romano, tinham percepção da distância cultural que os separava do direito romano clássico.

O conjunto desses valores culturais do cristianismo teve influência decisiva para a universalização da ação condenatória, e a supressão das ações executivas do direito germânico medieval.

Com relação propriamente ao processo civil, afirma Biondi:

“Io penso che, a parte dettagli e singole instituti, il processo civile giustinianeo abbia una netta impostazione religiosa”[28].

No que respeita ao critério a ser seguido na realização da justiça, o novo ordenamento processual, iluminado por esses valores e inspirado na benevolência e compaixão cristãs, prescreve formas infamantes e que possam constranger a pessoa do devedor.

Neste ambiente cultural, é compreensível – segue Ovídio - que o procedimento romano, agora inspirado pelos valores cristãos, haja suplantado o rude e pouco desenvolvido sistema germânico, assim como foi natural a supremacia da condemnatio sobre as ações executivas que predominaram durante tempo no direito medieval, por influência do direito germânico.

É igualmente explicável o predomínio da actio sobre os interditos, ocorrido no momento em que o Império Romano desaparecia cedendo lugar a cultura medieval. O desaparecimento das ações executivas e mandamentais, sufocadas pela tutela condenatória, teve causas mais políticas do que jurídicas. Com a queda do Império Romano, desapareceu o império do magistrado, consagrando-se a jurisdição como notio, não mais como imperium, de que os interditos foram, em dado momento, uma expressão relevante no direito romano clássico.



10. O racionalismo moderno e a ciência do processo

Seria impossível determinar todos os fatores culturais que favoreceram a preservação, nos sistemas jurídicos da Europa continental, da estrutura do procedimento da actio do direito privado romano, com seus corolários, correspondentes ao alargamento do conceito de obrigação; e o conseqüente procedimento ordinário, como instrumento universal de tutela processual.

A busca de certeza do direito, como ideal do racionalismo, exarcebada pela desconfiança com que a Revolução Européia encarava a magistratura, em virtude de seus compromissos com o Ancien Régime, que conduziu à era das grandes codificações do direito europeu, acabaram criando um sistema burocrático de organização judiciária que, por sua vez, contribuiu para a assimilação da função judicial à carreira de um funcionário público comum, submetido ao controle das cortes judiciárias superiores quanto, especialmente, dos órgãos do Governo[29].

Com o objetivo de impedir o arbítrio judicial e garantir a segurança da liberdade civil, as leis haveriam de determinar-se de tal modo que a função judicial reduzir-se-ia à pura aplicação do texto legal. Uma indeterminação do sentido da lei, que permitisse ao juiz converter-se em criador do direito, em última análise em legislador, afigurava-se contraditória com a doutrina da divisão de poderes[30].

Tendo em conta as novas idéias, nascidas do racionalismo sobre o direito, é possível isolar dois princípios: o predomínio absoluto do valor segurança, em detrimento ao valor justiça.

É de observar como esse predomínio que, na Europa continental, deu ensejo à era das codificações, foi igualmente uma constante na doutrina jurídica inglesa, embora a Inglaterra tivesse procurado idêntica segurança para o direito no sistema dos precedentes, evitando a codificação.

Sustenta Ovídio que se considerarmos a afinidade existente entre o mito da neutralidade do juiz e a filosofia da ordinariedade que orientou o pensamento europeu, é possível reconhecer significação a estes dois modos de encarar o problema da segurança jurídica.

O princípio que prescreve a neutralidade do juiz é o mesmo que impede a existência simultânea de conhecimento e execução, pois o eventual conteúdo executório, numa ação que, pela doutrina haveria de ser de conhecimento, permitiria a concessão de tutela executiva antecipada, sob forma de liminar, como ainda hoje se dá com as ações possessórias interditais. Isto seria atribuir ao juiz uma faculdade incompatível com a exigência de sua neutralidade. Seria conceder-lhe poder para ordenar, antes de aplicar a lei. Seria outorgar-lhe discricionariedade inconciliável com a função que o Estado lhe reserva. A concessão de uma medida executiva liminar, numa demanda de conhecimento, e que na sentença final resultasse revogada, pela improcedência da ação, corresponderia para a exigência de neutralidade do juiz, ao exercício de um poder arbitrário, a proteção, ainda que provisória, de alguém a quem a ordem jurídica estatal não atribuíra o direito de que o juiz fizera derivar conseqüências, ao conceder a liminar.

A força do mesmo paradigma como fundamento para a ordinariedade, é que impediu a Calamandrei de aceitar a idéia de que uma execução precedesse a cognição, pois, para a doutrina, executar antes de conhecer seria uma forma de permitir que o juiz julgasse com base em simples verossimilhança, outorgando tutela a quem na realidade não fosse titular do direito. Em última instância, abandonando sua neutralidade de órgão encarregado de pronunciar as palavras da lei (Montesquieu).

A busca de segurança, tão constante no séc. XVII, contribuiu para o abandono definitivo, nos séculos posteriores até nossos dias, do pensamento clássico, de origem aristotélica, para o qual a compreensão do direito haveriam de ser contingentes, sujeitas a juízos de verossimilhança, nunca a juízos de certeza, próprios das ciências da natureza, inaplicáveis à moral e ao direito, enquanto ciências do espírito.

Thomas Hobbes, o paladino máximo do ideal da segurança jurídica, teve os seus livros queimados pelos estudantes de Oxford, justamente onde o filósofo tivera sua formação nominalista[31].

É Norberto Bobbio a conhecer a influência exercida sobre o filósofo pelas circunstâncias históricas:

“Para Hobbes, a paz se tornara um problema fundamental: ele viveu numa época de feroz e prolongada guerra civil, de uma forma de guerra que, mais do que qualquer outra, dá a idéia da ‘guerra de todos contra todos’”[32].

A busca da segurança jurídica foi o ethos a caracterizar a filosofia política do séc. XVII. Hugo Grocio, em seu célebre “Direito da guerra e da paz”, escreveu ser possível uma dominação ilegítima a uma guerra civil[33]. O predomínio do valor segurança já estava presente como preocupação dos legisladores dos sécs. IV e V da era cristã,  a partir de Thodosio II[34], cuja legislação serviu depois de inspiração à formação do direito canônico.

Tanto as leis escritas como as não escritas – que Hobbes dizia constituírem as “leis naturais”, em oposição às escritas que seriam as “leis civis” -, “extraem sua força da vontade da república”; sendo as leis “as regras do justo e do injusto”[35], teremos consagrado o absolutismo do estado, cuja lei deveria ser aplicada por seus magistrados servidores.

O Estado Moderno, concebido por Hobbes e pelos filósofos contratualistas dos sécs. XVII e XVIII, era uma organização política sem qualquer compromisso religioso ou filosófico, neutra e superior às sangrentas disputas ideológicas que tornavam insegura a convivência política.

A doutrina do Estado Absoluto, proposta por Hobbes, onde as leis são produtos, não da razão, mas da vontade do soberano, foi a primeira condição para que a função judicial se conservasse limitada à pura declaração e aplicação das leis, sem que aos magistrados fosse reconhecido, sequer, o poder de interpretá-las, como depois ocorreu, no séc. XIX, na França.

No capítulo “Homem artificial” para descrever o que Hobbes considerava ser a natureza do Estado, escreve Bobbio:

“Numa passagem de De Homine, Hobbes distingue entre as ciências demonstráveis, a priori, ou seja, de modo rigoroso, e as não demonstráveis. Demonstráveis são aquelas cujos objetos são criados pelo arbítrio do homem.  Ora, a geometria é demonstrável porque ‘nós mesmos criamos as figuras’, ao passo que a física é não demonstrável ‘já que as causas das coisas naturais não estão em nosso poder, mas sim na vontade divina’. Como a geometria também são demonstráveis a ética e a política, ‘na medida em que os princípios graças aos quais se conhece o que são o justo e o equânime e, ao inverso, o injusto e o iníquo, ou seja as causas da justiça, as leis e os pactos, foram feitos por nós’”[36].

Estas premissas ideológicas – o Estado artificialmente criado pelo Homem, para preservá-lo da insegurança do “estado da natureza”; a lei como exclusiva medida da justiça; a demonstrabilidade dos problemas morais e jurídicos, análoga à demonstrabilidade das equações geométricas -, foram decisivas para a  preservação do conceito e limites da função jurisdicional, no estado moderno. O abandono das concepções clássicas, de vertente aristotélica, o menosprezo pela dialética, em favor dos juízos lógicos, formam o Processo de Conhecimento, cuja natural conseqüência são os juízos definitivos de certeza e o repúdio aos juízos de verossimilhança. O processo interdital romano, em oposição a actio, fundava-se essencialmente em juízos de verossimilhança[37].

A decisão judicial baseada em juízos de verossimilhança, pressupõe que o magistrado tenha poder de império para criar alguma forma de tutela processual em favor de alguém que, como depois se irá constatar pela sentença de improcedência, não dispunha de direito algum. Esta foi a razão de Calamandrei em não aceitar a natureza executiva das liminares, pois, segundo ele, a execução deve seguir, nunca anteceder, à cognição. A partir desta vertente doutrinária que os julgamentos baseados em verossimilhança passaram a ser não-julgamentos.

Não se pode obscurecer que a submissão à autoridade, seja da Igreja, seja dos textos romanos, estabeleceu-se em toda a Idade Média, de modo que o positivismo legalista que se manifesta em Hobbes, continuou o pensamento tradicional perante o Estado laico[38].

Hobbes é categórico ao estabelecer a subordinação da magistratura às leis e, especialmente, ao poder do soberano:

“ O juiz subordinado deve levar em conta a razão que levou o soberano a fazer determinada lei, para que sua sentença seja conforme a esta, e nesse caso a sentença é uma sentença do soberano, caso contrário é dele mesmo e é injusta[39]” (Leviathan, XXVI).

Se é o soberano que julga, sendo o “juiz subordinado” seu oráculo, ocorre, na doutrina de Hobbes, uma antevisão da concepção posterior de Montesquieu, para quem o juiz nada mais haveria de fazer senão aplicar a lei, sob pena de tornar-se legislador, com grave risco para a liberdade dos cidadãos, se lhe fosse dado expressar suas opiniões particulares[40].

O Processo de Conhecimento, como processo declaratório e ordinário – em que a verdade é proclamada, depois de amplo debate judicial, como resultado de um juízo de certeza – será indiscutivelmente o instrumento capaz de abrigar essa espécie de filosofia política que tem, na ideologia da “separação de poderes”, sua base de sustentação[41].

A doutrina de Hobbes ofereceu contribuição decisiva para a sustentação do conceito romano de jurisdição, como função subalterna, atribuída aos “magistrados servidores”, a fim de que estes fossem o oráculo do soberano, pronunciando os comandos claramente contidos na lei.

Conclui Ovídio que a jurisdição romana, praticada pelo iudex, através da ordo judiciorum privatorum, transmitida pelo Processo de Conhecimento, responsável pela supressão do processus executivus medieval, de que conservávamos ainda exemplares, no Código de 1939, teve pressupostos políticos mais relevantes do que estritamente jurídicos.



11. “Pessoalização” do direito real na ciência do processo

Narra Ovídio que o direito, em seu sentido original, não se confundia com a lei, e, menos ainda, como hoje se passou a concebê-lo, com o poder que o titular terá para impor sua vontade contra outrem. Esta concepção moderna de direito, como direito subjetivo, corresponde a uma autêntica ‘revolução copernicana’, como a provocada por Kant, na mesma linha da revolução por ele operada na filosofia moderna.

Como propõe Stuart Mill, teríamos de admitir que o simples ato de obedecer à lei (Estado) qualificaria o agente como um homem justo, mesmo que ele o fizesse por ser ganancioso, ou por covardia, ou por simples temor de sanção. Para Aristóteles, no entanto, o homem ganancioso é, necessariamente, injusto[42].

A completa inversão de sentido ocorrida no direito moderno a respeito do conceito de justiça foi acompanhada de uma análoga transformação do conceito de direito, através do qual o direito, separando-se da moral, passou a ser definido como uma relação de poder conferido ao sujeito a fim de que ele submeta à sua vontade a de outro sujeito, tido por obrigado.

Mill reproduz o entendimento comum, ao indicar o conceito de direito como sinônimo de lei, ou de um conjunto de regras. Para Aristóteles e a filosofia clássica, o direito correspondia à quota atribuída ao titular na partilha dos bens existentes e disponíveis numa coletividade humana.

Como é natural, essa nova maneira de conceber o fenômeno jurídico teve conseqüências decisivas na preservação da tendência herdada do direito romano, de redução dos direitos reais a obrigacionais, com reflexos no domínio do direito processual[43].

O caráter individual do direito subjetivo, enquanto relação bilateral de poder, torna-se transparente, quando Chiovenda afirma que o processo faz surgir um novo direito “contra determinada pessoa”, quando violado e, em virtude da violação, submetido a uma relação processual.

Se o direito será sempre uma relação bilateral, então a noção de direito real estará comprometida. Ele nada mais poderá ser, para essa doutrina, do que um direito obrigacional com “sujeito passivo total”. A pessoalização do direito real, assim teorizada, cimentou ainda mais a ação condenatória, posto que essa relativização do direito real torna-o obrigacional e o liga à obligatio, fonte das ações condenatórias.

A doutrina medieval, fonte dos modernos direitos subjetivos, ainda não havia, no entanto, produzido suas conseqüências, quando Immanuel Kant propôs a questão de saber se poderia haver uma relação jurídica que se pudesse definir entre um homem e uma coisa, tendo em vista o conceito de direito real[44].

Para a doutrina moderna, um homem só, que não se possa relacionar com os demais, não terá como adquirir direito sobre as coisas “exteriores”, porque a relação jurídica será sempre interpessoal, nunca entre pessoa e coisa. Somente serei proprietário de meus bens se encontrar alguém de que possa exigir o reconhecimento de minha propriedade, impondo-lhe que a respeite. Se ninguém mais houver, contra quem seja possível impor minha vontade, então o direito de propriedade desaparece.

A origem do conceito moderno de direito real, como direito pessoal com “sujeito passivo total”, que se veio formando desde o direito romano, através da ampliação ilimitada do conceito de obrigação, conta, a partir do último quartel do séc. XVIII, com a poderosa influência de Kant.

É íntima a relação entre a doutrina que concebe o direito real como um direito pessoal (obrigacional), com sujeito passivo total, e a universalização da ação condenatória.



12. Títulos executivos extrajudiciais e autonomia da execução

Segundo Ovídio o Tratado das ações de Pontes de Miranda, cujo 5º volume é dedicado às ações condenatórias, ao contrário do que seria de esperar, oferece contribuição muito modesta para o esclarecimento do conceito de condenação.

A constatação de Liebman, de que a condenação, no plano do direito material, “não passa de uma condenação”[45], é o indício para a conclusão de que inexiste uma pretensão a condenação, capaz de gerar uma ação (material) de condenação, não passando a sentença de uma bela fantasia ideológica, preservada pelo direito moderno, para ocultar a extrema debilidade da função jurisdicional.

Liebman viu-se obrigado a fundamentar a autonomia dos títulos cambiários, a que se deveria dar instrumento processual exclusivamente executivo, livrando-o do processo prévio cognitivo, pois concebeu-se a cambial como negócio jurídico abstrato.

Procurando estabelecer a distinção entre ações executivas de nosso antigo direito e a execução de sentença, mostra Liebman a influência francesa na equiparação entre sentenças e títulos executivos extrajudiciais:

“A princípio – como assinalamos nas páginas precedentes - foi reconhecida aos instrumenta guarentigiata uma eficácia  executória igual à da sentença. Deles se desenvolveu, depois, lentamente, a figura da ação executiva, cujo principal ponto de diferenciação era dado pela necessidade de oferecer maiores possibilidades de defesa do devedor, visto não ter havido um prévio processo de cognição em que as razões das duas partes tivessem podido ser cumpridamente examinadas. O direito francês ( cujo ordenadamente separado dos oficiais de justiça, os quais ficavam diretamente encarregados da atividade executiva, era pouco propício a um processo misto de cognição e execução) voltou ao conceito primitivo e equiparounovamente, na figura dos titres exécutoires, a sentença e os títulos extrajudiciais; seguiram-lhe o exemplo, no curso do século XIX, as leis de quase todos os países europeus e, recentemente, o Código Português”[46].

Diz Liebman que, sendo reconhecida, a partir do direito medieval, eficácia executória aos denominados instrumenta guarentigiata, cabia ao direito processual dar-lhes o processo correspondente, de modo que essa eficácia executiva se tornasse efetiva; e, ao mesmo tempo, fosse preservada a natureza abstrata do título, a dispensar a prévia certificação do direito neles representado. Como, no entanto, atender a esta necessidade, senão reconhecendo a autonomia desses títulos, tornando-os fundamento exclusivo de uma demanda executória que dispensasse a prévia cognição.

Ora – indaga Ovídio -, se as cambiais, sendo negócios jurídicos abstratos capazes de gerar um processo executório autônomo que prescindisse de prévia cognição, por que não haveria a sentença condenatória de ter  a mesma virtude, podendo legitimar igualmente um processo executório independente?

Não resta dúvida de que a preservação da sentença condenatória, pelo direito moderno, gera situações contraditórias e ambíguas. Veja-se,  exemplifica Ovídio, o que acontece com a carência de executividade da sentença declaratória.

A incongruência determinada pela força executiva de um documento privado negocial e a ausência de executividade na sentença declaratória é um problema surgido no direito moderno, pois o direito romano, ignorando a ação declaratória, como demanda dotada de autonomia, certamente não o enfrentou.

Novamente perscruta Ovídio:

“Hoje, porém, dispondo o direito moderno de duas ações declaratórias, pois a condenatória, sob o ponto de vista substancial, “não passa de uma declaração”(Liebman, Embargos do executado, p. 132), como explicar que apenas esta tenha a virtude de ensejar a execução e não as sentenças meramente declaratória? Se o juiz, atendendo ao pedido do autor, declará-lo credor, e devedor o réu; ou, declarar que o devedor, em razão da existência do débito, deve  satisfazê-lo sua sentença não terá eficácia capaz de legitimar uma ação de execução dessas sentenças. Será indispensável que o juiz, à declaração da existência do dever de prestar, acrescente à sua declaração o verbo mágico condenar, para que as portas do processo executivo se abram”.

A necessidade de outorgar aos títulos negociais uma ação de execução, sem prévio processo de cognição, exerceu papel decisivo para a autonomia da ação de execução.




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