Estudo de um texto de Ovídio A. Baptista da Silva Haroldo Almeida Soldatelli


O “mundo jurídico” e o direito como relação



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13. O “mundo jurídico” e o direito como relação

A neutralidade quanto a valores, herança das correntes filosóficas do século XVII, depois acolhida por Kant, foi um dos pilares sobre as quais se construiu o “mundo jurídico”, como um mundo conceitual, puramente normativo, distante e sem compromisso com a realidade social.

Interessa a Ovídio, na investigação de tais pressupostos ideológicos, mostrar como a teoria jurídica, através dessas premissas filosóficas, acabou cimentando ainda mais profundamente a separação entre cognição e execução que, no fundo, corresponde à herança cartesiana da separação absoluta entre teoria e prática[47].

Não é de estranhar, portanto, que o direito esteja hoje separado do fato, e as únicas ações que a doutrina reconheça sejam aquelas que operam no mundo normativo, as declaratórias, condenatórias e constitutivas, considerando meras conseqüências do ato jurisdicional as eventuais repercussões fáticas da sentença, como seus efeitos executivos e mandamentais que, sendo fáticos, não seriam mais jurídicos.

Tendo em conta esses dois pressupostos, a alienação dos juristas, confinados ao “mundo jurídico”; e o direito como uma relação interpessoal de poder, autênticos paradigmas do pensamento jurídico contemporâneo, é possível compreender a lição de Chiovenda quando afirma que todo direito transforma-se numa obrigação ao penetrar nos umbrais dos processos[48].

Torna-se compreensível a resistência oposta pelos processualistas às ações executivas, posto que elas ao mesmo tempo em que operam no “mundo jurídico”, possuem eficácia de fato, capaz de transformar a realidade empírica, que, para nossa ciência, não seria mais um fenômeno jurídico, mas fato puro.

Essa dificuldade de ver o direito no fato – relata Ovídio - é que levou Buzaid a cometer o erro de transformar a ação de mandado de segurança em uma demanda declaratória, porque para ele, o efeito de mandamento, enfim a ordem, não faria parte do ato jurisdicional, correspondendo apenas ao seu efeito (de fato, não jurídico).

14. “Ação” processual e ação de direito material

O surgimento do Direito Processual Civil, como uma disciplina autônoma com princípios, instituições e metodologias próprias teve lugar em meados do séc. XIX, recebendo ao nascer todo o peso da herança cultural formada pelos séculos anteriores, a partir da tradição medieval romano-canônica.

O que interessa à nova ciência é o estudo da relação processual, enquanto tal, através do exame das condições que lhe determinam o nascimento e das regras sobre as quais a relação jurídica de direito público desenvolve-se.

A construção teórica da “ação” processual, como dispositivo indispensável na formação da relação processual como impulso da parte, considerada como uma categoria abstrata, na medida em que é atribuída a todos os interessados, independentemente de terem eles o direito alegado no processo, correspondeu à universalização do procedimento ordinário.

A aspiração da nova ciência de tornar-se uma disciplina jurídica autônoma sem o jugo do direito material a que sempre estivera sujeita, contribuiu para fortalecer a tendência para a uniformidade ritual, através da consagração do procedimento ordinário, supondo-se que o direito processual haveria de impor suas regras e princípios ao direito material, dobrando-o as suas exigências técnicas e métodos.

A tentativa de eliminação dos vínculos de ligação entre direito material e processo fez-se com tal eficácia que somente agora, passados mais de cem anos, tornou-se possível, não ainda o resgate, mas uma tímida tentativa de recuperar a idéia de que a jurisdição, e portanto o processo, são instituições criadas pelo Estado com exclusivo fim de realizar a ordem jurídica que ele próprio estabelece. Apenas, atualmente, foi possível à ciência processual pensar na função instrumental do processo.

O desprezo com que a doutrina tratou o tema de classificação de ações e sentenças derivam desse complexo de condicionantes teóricos do conceito de jurisdição como atividade declaratória, correspondendo, tudo que venha depois da sentença de procedência.

A redescoberta, quase sempre penosa, da relação entre direito material e processo fez com que ressurgissem as ações de direito material, através do que a doutrina italiana denomina “tutela differenziata”,  pondo à mostra o equívoco que a ciência processual cometera, ao imaginar que a cada direito não haveria de corresponder uma ação (de direito material), supondo que o art. 75 do Código Civil estivesse revogado ...!

São extremamente indigentes os estudos sobre classificação de sentenças de procedência, por suas cargas de eficácia. Se perguntarmos a um processualista o que deverá conter a sentença, obteremos a seguinte resposta: a sentença deverá conter relatório, fundamentação e decisão. A sentença para ele é pura forma. Para o processualista fiel ao paradigma de sua ciência, todas as sentenças são iguais.

Segundo Ovídio o lado trágico desta visão é que, não tratando os processualistas de investigar o conteúdo substancial das sentenças de procedência, dele igualmente não cuidam os juristas do direito material por entenderem, com razão, que isto não seria tarefa de suas disciplinas, mas incumbência dos processualistas.

O vácuo doutrinário que se cria com relação a classificação das ações e sentenças confirma a ideologia da ordinariedade, com sua vocação para a plenariedade das demandas como se ordinariedade procedimental determinasse a supressão das ações materialmente sumárias. Como se a relação processual se encerrasse  com a sentença e o resto, o que viesse depois, como conseqüência do ato jurisdicional, fosse um mero posterius externo e indiferente ao seu conteúdo.

Mostra Ovídio que é falsa, portanto, a equação de Chiovenda: “cognição ordinária” = “cognição ampla e completa”. Os exemplos das ações possessórias, da ação de depósito, da ação de imissão de posse, para ficarmos apenas nas executivas, demonstram a falácia da identificação, posto que, sendo materialmente sumárias, podem perfeitamente ter como veículo um procedimento ordinário.

A tentativa de aproximar o processo do direito material, recuperando sua função instrumental, de modo que o instrumento se amolde às determinações do objeto que lhe cabe tornar efetivo, é tarefa difícil para os juristais fiéis ao paradigma dominante.

Mencione-se a distinção que o processo não poderá ignorar entre uma ação divisória e uma ação de cobrança, que devem ser tratadas diferentemente porque o direito material as concebeu de modo diferente, cremos que a existência das duas categorias fundamentais do direito real e da obrigação determinarão diversidades rituais importantes, não apenas no que diz respeito ao momento final executório, mas igualmente na fase preliminar declaratória.

Demonstra Ovídio que o sistema italiano, como o nosso, alcançou a desejável “atipicità” do “remédio judicial”, por exemplo, na tutela cautelar. Temos, como efeito, ao lado das inúmeras formas de tutela cautelar “tipizzate”, a ação cautelar inominada. Não temos, mas poderíamos ter um processo de execução inominado, ou atípico; não, todavia, enquanto conservamos a sentença condenatória e a universalidade da execução obrigacional. A principal diferença entre as cautelares e a nossa sentença condenatória é que a primeira é mandamental, e não resultado de uma relação obrigacional, cuja incoercibilidade é uma herança romana que se mantém viva no direito moderno, como o confessa Liebman (Embargos do executado), sendo, assim, o condenar e confiar no cumprimento voluntário da condenação (art. 580, par. único do CPC) é uma contingência de que não nos poderemos livrar enquanto a condenação nos acompanhar ...!

Tendo os processualistas reduzido apenas a três as espécies de ações e sentenças – somente aquelas que operam no “mundo normativo” -, proclamam que suas eficácias são criações do direito processual, independentemente da natureza dos direitos litigiosos que lhe cabe instrumentalizar. Quer dizer, uma ação seria declaratória ou constitutiva porque o legislador do processo assim o quer, não em razão da diversidade das pretensões de direito material que lhes provém.



15. Função executiva e tutela interdital

A intenção básica de toda a análise precedente foi dirigida contra o que Ovídio denomina “universalização” da ação condenatória, o que outra coisa não é senão o correspondente predomínio absoluto da actio romana e de seu procedimento, com supressão da tutela interdital.

A recuperação do conceito de ação executiva significa a reintrodução, em nossa direito, de uma forma de tutela interdital concebida pelo direito romano e exercida pelo pretor.

A doutrina, depois de conceituar o Processo de Conhecimento como forma de tutela jurisdicional declaratória, sem qualquer vestígio de execução, considera como pertencendo igualmente ao Processo de Conhecimento as ações executivas, como o são, por exemplo, a ação de despejo e a ação de reintegração de posse; e as ações mandamentais, como o mandado de segurança.

As declarações provisórias que o juiz porventura fizer, seja no Processo de Conhecimento, seja no Processo de Execução e nos provimentos cautelares, não podem ser consideradas declarações, porque provisórias. Somente a declaração que solucione a lide é verdadeira declaração. Com isso confirma-se a ordinariedade posto que as liminares passam a ser apenas interlocutórias – quando não, como pretendera Calamandrei, cautelares -, sem conteúdo declaratório, capaz de “solucionar a lide”, logo para a doutrina dominante, sem qualquer conteúdo declaratório porque, para o paradigma que sustenta o Processo de Conhecimento, declarar provisoriamente com base em prova de verossimilhança, é o mesmo que nada declarar e nada decidir, já que, para a doutrina, decidir é apenas julgar definitivamente.

Supõe-se que, não estando o mandado no conteúdo da sentença, já que sua expedição e posterior cumprimento ocorrem em momentos desvinculados e subseqüentes ao ato de julgamento, não disponha a sentença de elemento eficacial imperativo, de onde provém o mandado. É intuitivo que a sentença de procedência em ação de mandado de segurança haverá de conter um verbo – expressão jurisdicional da respectiva ação de direito material – ordenando que se expeça mandado. Aqui, o juiz não se limitará a exortar o demandado, proferindo juízo condenatório, a fim de que ele espontaneamente cumpra o julgado. Aquilo que seria uma complexa ação executiva, se a sentença fosse condenatória, sendo ela em si mesmo executiva, tornar-se simples ato executivo, assim como nas mandamentais – tratando-se do cumprimento não de obrigações stricto sensu, mas de deveres de natureza não obrigacionais – “executa-se” o mandado na própria relação processual que produzira a sentença.

Como o Processo de Conhecimento é ordinário, posto que a relação processual “termina com a sentença” (Buzaid), a proclamada igualdade entre as partes torna-se exclusivamente igualdade formal, no sentido de que a ambas as partes a lei assegura as mesmas oportunidades de ataque e defesa, sem levar em conta que, durante o longo percurso do procedimento ordinário, o stato quo ante é mantido, em benefício do demandado, de tal sorte que o custo do processo – correspondente ao tempo necessário que o Estado se convença que o autor tem razão – é descarregado inteiramente sobre o demandante.

Se estou a ajuizar uma demanda com elevado grau de probabilidade de vitória, segundo a avaliação preliminar feita pelo julgador, enquanto há poucos minutos desse momento intenta uma demanda, considerada pelo mesmo julgador de sucesso altamente improvável, ambos desfrutaremos do mesmo procedimento; o ordenamento assegurar-nos-á paridade de armas; ambos teremos o duvidoso privilégio de valermo-nos do procedimento ordinário, independentemente do grau de verossimilhança das pretensões. Por definição, para o Processo de Conhecimento todos os direitos valem zero, até que a sentença final os reconheça! Com isto, acaba-se privilegiando o direito improvável, com sacrifício do direito provável, ao contrário do que mostrara Tommaseo ser a ética dos procedimentos de urgência.[49]

A recente reforma de nosso CPC, com a introdução da tutela antecipatória – fruto das idéias preconizadas por Ovídio, revela com muita clareza a distinção entre tutela – que, para a doutrina tradicional, é outorgada pelo Processo de Conhecimento – e efeitos da tutela somente estes capazes de serem antecipado.

Ovídio observa que a lei separa a tutela de seus efeitos, prevendo que o magistrado somente poderá antecipar algum efeito, nunca a tutela pretendida no pedido inicial. Figuremos um exemplo: o autor esteja a promover uma ação de reintegração de posse. Que seria, nesta ação, a tutela pretendida pelo autor, e quais os seus efeitos, capazes de serem antecipados? Teríamos, então, que a tutela pretendida na ação de esbulho possessório, não seria a recuperação da posse, eventualmente ordenada pelo provimento liminar antecipatório, e sim a simples declaração de que houvera esbulho e que ele, o autor, tinha direito à recuperação da posse. Tutelar a posse corresponderia, na ação de esbulho, a proclamar, em sentença final de mérito, que o autor tem direito à restituição da coisa perdida em virtude do esbulho. A entrega efetiva da coisa, o ato jurisdicional executivo – assim como a ordem nas ações mandamentais -, seriam, para a doutrina tradicional, apenas “efeitos da tutela”, ou como diria Buzaid, simples posterius do ato jurisdicional típico, que seria a declaração do direito. Para essa doutrina, não há julgamento quando o magistrado apóia-se em juízo de verossimilhança. Daí a razão pela qual o art. 273 autoriza a antecipação dos efeitos nunca a antecipação da própria tutela, naturalmente presumindo que antecipar julgamento provisório equivale a não antecipar julgamento algum.



16. Ciência do processo e história

Ao processo civil, que é o ramo do direito mais comprometido com a história, não cabe apenas prescrever regras hipotéticas, como faria o jurista do direito material, mas diretamente intervir nos conflitos sociais, impondo uma determinada regra de conduta.

No Brasil tanto mais se enaltecem a perfeição e modernidade do CPC, mais introduzem-se no sistema novas instituições, inspiradas em princípios que mal se harmonizam com as idéias e princípios que o sustentam (Cândido Dinamarco).

As pressões, no entanto – critica Ovídio -, não impedem que a doutrina continue a elogiar o Processo de Conhecimento, nem lhe abranda a resistência a ver, por exemplo, uma decisão de mérito no provimento liminar antecipatório, preservando, em razão de seus compromissos com a ordinariedade e os juízos de certeza, como os únicos capazes de manter o juiz na servil condição de mero aplicador “da vontade do legislador”, em considerar todos os provimentos que não encerrem o processo, como decisões interlocutórias, segundo os conceitua o art. 162 do CPC.

É de se observar como a doutrina tradicional convive, sem questionar-se, como a inocultável contradição existente entre o Processo de Conhecimento, definido por nossa lei como procedimento ordinário (arts. 162 e 463 do CPC) e a inclusão nele das medidas antecipatórias (arts. 273 e 461).

A doutrina não consegue renunciar o Processo de Conhecimento, perseverando no entendimento de que os provimentos antecipatórios podem antecipar efeitos da tutela, nunca a própria tutela pretendida no pedido inicial. Raciocina-se como o juiz pudesse antecipar a conseqüência da tutela sem formar sobre ela qualquer julgamento, precisamente porque para a doutrina tradicional, fiel à ordinariedade, julgamento fundado em verossimilhança, julgamento não é: julgar provisoriamente é não julgar. Isto permite que nossa doutrina conviva em duvidosa harmonia com o Processo de Conhecimento, concebido para ser ordinário – como o foi o seu protótipo romano, sem admitir provimentos liminares de tipo interdital -, e as medidas antecipatórias, em geral, que contradizem esse pressuposto.

A dramática distância entre direito e o fato social; o terrível descompasso entre direito e História entremostram-se em toda a sua crueza quando se percebe que a doutrina limita-se a auto-reproduzir-se mecanicamente, sem sequer tematizar os seus grandes fundamentos e sem libertar-se do racionalismo. Constata-se que os regimes democráticos modernos defendam com ardor um instrumento de tutela concebido pelos regimes absolutistas.

Não considera a doutrina a advertência de Max Ernest Mayer de que os conceitos jurídicos são extraídos do processo cultural[50], devendo evoluírem e transformarem-se na medida em que evolui o processo histórico-cultural de cada povo.

Seria impossível negar a importância que a entidade mitológica conhecida como sentença condenatória  teve para o mundo liberal e individualista dos séculos passados, como seria incorreto supor que toda a dimensão imperativa da jurisdição pretoriana, sem dúvida, a mais nobre função do praetor, pudesse conviver em harmonia com o liberalismo individualista do séc. XIX. Contudo, é necessário que nos capacitemos de que o pêndulo da História, nos albores do novo século, inclina-se para outros horizontes apontando e valorizando, não mais a exaltação individual, mas os valores da solidariedade social.

Se o direito é função de ideologias comunitárias dominantes como pretender que o Processo de Conhecimento possa ainda servir a uma sociedade de massas, sacudida por conflitos ideológicos profundos, e por constantes transformações sociais e políticas? Como poderão instituições processuais criadas para uma sociedade que emerge das convulsões sociais do começo da Idade Moderna, para quem o valor supremo era a segurança, depois afinal conseguido pelo mundo de progresso que caracterizou a sociedade do séc. XIX europeu, servir agora para uma sociedade tangida pela pressa, profundamente conflituosa, para a qual o sucesso é o único valor positivo?

Assinala Ovídio que certamente não basta a introdução da tutela antecipatória (art. 273). Não se nega que este instrumento representa evolução que nos liga a tradição dos juízos executivos do direito germânico medieval e aos interditos romanos.

É indispensável formar juristas que não sejam técnicos sem princípios, meros intérpretes passivos de textos,em última análise, escravos do poder[51], pois o servilismo judicial frente ao império da lei anula o Poder Judiciário que, em nossas circunstâncias históricas, tornou-se o mais democrático dos três Poderes, já que, frente ao momento de crise estrutural e endêmica vivida pelas democracias, o livre acesso ao Judiciário, é o espaço mais autêntico para o exercício verdadeira cidadania.



[1] Tratado das ações. Tomo VII, §1º.

[2] Ob. cit., v. 1, §25, 2, c.

[3] Ob. cit., v. 1, §25, 2, e.

[4] L’esecuzione forzata. 4. ed., 1963, p. 10-11.

[5] Studi di diritto processuale civile. V. 2, 1928, p. 214 et seq.

[6] Da ação renovatória, 1958, p. 444.

[7] Revista dos tribunais 253, p. 629.

[8] Processo de execução, 1946, p. 83.

[9] La giurisdizione nel diritto romano, 1937, p. 149.

[10] Ob. cit., p. 35.

[11] “Fuori del ambito dei processicivile, sai che si trattasse di processo penali (tendenti a stabelire se e quale pena dovesse irrogarsi agli acussati di uno fra i vari crimina) sia si trattasse di processi per così dire administrativi (nei quali un magistrato faceva valere gli interessi del populus romanus nei confronti di un privato e nello stesso tempo decideva la relativa controversia), non si aveva nè ius dicere, iurisdictio” (Il processo civile romano, 1º v., 1962, p. 161).

[12] Il problema d’origine del processo extra ordinem, 1965, p. 243.

[13] Do mandado de segurança. V. 1, 1989, p. 72-5.

[14] L’Esprit de lois, Cap. II.

[15] Sistema del diritto processuale civile, 1936.

[16] Studi del proceso civile, 1961, p. 45.

[17] Instituições de direito processual civil. 2. ed., p. 21-2.

[18] Biondo Biondi. Instituzioni di diritto romano, 1972, §85; Guarino, Storia del diritto romano, 1975, n. 70.

[19] Instituzioni di diritto romano. V. 1, 1947, p. 261.

[20]Vindicare era, originariamente, tomar a coisa; se ambas a tomavam, começava o procedimento contraditório (sacramentum) ... A reivindicatio posterior é o apanhar a coisa petitoriamente, onde se encontra ‘ubi rem meam invenio, ibi vindico’. Tratado de direito privado. Tomo XIV, § 1.572, 2.

[21] Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, p. 214.

[22] “Tornando ad esaminare la posizione del magistrato nel corso dello svolgimento della legis actio sacramentum in rem, notiamo come una conferma della di lui posizione prevalente nel procedimento si trae della emissione dell’ordine di lasciar stare la cosa chè è oggetto della controversia. Instituzioni di diritto romano. V. 2, 1969, p. 114.

[23] Le obbligaioni romane – corso di pandette, 1969, p. 5.

[24] Critique de la penseé juridique moderne, 1976, p. 201.

[25] Il diritto romano cristiano. V. I, 1952, n. 1.

[26] Linee di storia giuridica romana, 1972, p. 240.

[27] Francesco Calasso. Medio evo del diritto, 1954, p. 219.

[28] Ob. cit. V. III, n. 479.

[29] Vittorio Denti. Un progetto per la giustizia civile, 1982, p. 99.

[30] Karl Engish. La ideia de concrécion en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. 2. ed., 1968, p. 179.

[31] Max Horkheimer. Historia, matefísica y asceticismo, 1982, p. 60; Hans Welzel. Introducción a la filosofia del derecho, 1974, p. 117.

[32] Thomas Hobbes, 1991, p. 178.

[33] Del derecho de la guerra y de la paz, 1925, Liv. 1º, IV, 19.

[34] Gian Guarberto Archi, Teodosio II e la sua a codificazione, 1976, p. 3.

[35] Leviathan, caps. XXVI e XXVI.

[36] Ob. cit., p. 31.

[37] Biscardi. La protezione interdittale nel processo romano, 1938, p. 33 et. seq.; Remo Martini. Il problema della causae cognitio pretoria, 1960, p. 7.

[38] A. Castanheira Neves. Metodologia jurídica – problemas fundamentais, 1993, p. 86.

[39] Ob. cit., XXVI, 7.

[40] Ob. cit., Liv. XI, 6.

[41] Merrymann. La tradición jurídica romano-canónica, 1979, p. 51.

[42] Ética a Nicómaco, 1.129, b.

[43] Savigny. Sistema de derecho romano actual. V. 1º, 1939, p. 65.

[44] Principios de la doctrina del derecho, 1978, p. 72.

[45] Embargos do executado, n. 70, p. 132.

[46] Execução e ação executiva, p. 75.

[47] Chaim Perelman. Justice et raison, 1963, p. 147.

[48] Instituições de direito processual civil. V. I, p. 25.

[49] Les mesures provisoires en procédure civile, 1984, p. 307.

[50] Filosofia del derecho, 1937, p. 23.

[51] Michel Villey. Lençons d’histoire de la philosophie du droit, 1957, p. 109.



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