EvoluçÃo histórica dos direitos fundamentais sandro Vergal



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4.2.2 Petition of Rights, 1628:

Autores diversos apontam a “Petition of Rights” como a semente que deflagrou a Revolução Inglesa. Neste sentido, Ricardo Castilho:

Em muitos países os cidadãos buscavam maneiras de limitar os poderes dos governantes, em especial nas monarquias absolutistas. Era o início da transição do absolutismo para o Estado liberal de Direito, onde o governo seria norteado por leis fundamentais, as chamadas cartas constitucionais” (2013, p. 47)

A assinatura da Petição de Direitos, elaborada por Edward Coke (1552-1634), é apontada como responsável pelo início do constitucionalismo moderno.

Este é o posicionamento de Ingo Wolfgang Sarlet:

(...) em sua obra e nas suas manifestações públicas como juiz e parlamentar, sustentou a existência de fundamental rights dos cidadãos ingleses, principalmente no que diz com a proteção da liberdade pessoal contra a prisão arbitrária e o reconhecimento do direito de propriedade tendo sido considerado o inspirador da clássica tríade vida, liberdade e propriedade, que se incorporou ao pensamento individualista burguês (...)” (2010, p. 39)

No mesmo sentido, o autor português J. J. Canotilho:

(...) fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento político, cultural que, sobretudo, a partir de meados do século XVII, questiona nos planos político, filosófico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo a invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do poder político. Este constitucionalismo, como o próprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto é, o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princípios ter-se-iam sedimentado num tempo longo, desde os fins da Idade Média até o século XVII” (1998, p. 46)

Esta petição é um documento dirigido ao monarca. Liderados por Sir Edward Coke, os membros do Parlamento pediam o reconhecimento de diversos direitos e liberdades para os seus súditos já reconhecidos na Magna Carta. Entre as exigências estava a de que o rei deixasse para o Parlamento o controle da política financeira e o controle do exército.

Para José Afonso da Silva:

A petição constituiu um meio de transação entre o Parlamento e rei, que este cedeu, porquanto aquele já detinha o poder financeiro, de sorte que o monarca não poderia gastar dinheiro sem autorização parlamentar”. (1992, p. 140).

Conforme observa Alexandre de Moraes:

Previa expressamente que ninguém seria obrigado a contribuir com qualquer dádiva, empréstimo ou benevolência e a pagar qualquer taxa ou imposto, sem o consentimento de todos, manifestado por ato do Parlamento.” (2011, p. 14)

A resposta do rei foi radical, dissolveu o Parlamento e a Inglaterra mergulhou nos chamados “onze anos de tirania”, que culminaria na guerra civil e na Revolução Gloriosa, expulsando os católicos do poder. Derrotado e cercado o monarca cedeu grande parte de suas prerrogativas ao Parlamento, situação que perdura até hoje.



4.2.3 Habeas Corpus Act, 1679:

Para Ricardo Castilho, o Habeas Corpus Act de 1679 representou um dos grandes destaques do reinado de Carlos II, o documento definia e fortalecia a velha prerrogativa do habeas corpus (já instituída na Magna Carta de 1215), segundo a qual a pessoa ilegalmente detida teria direito a ser levada para diante de um tribunal para que ali se decida a legalidade de sua detenção (2013, p. 52).

Na lição de Alexandre de Moraes:

(...) regulamentou esse instituto que, porém, já existia na common law. A lei previa que, por meio de reclamação ou requerimento escrito de algum indivíduo ou a favor de algum indivíduo detido ou acusado da prática de um crime (...) o lorde-chanceler ou, em tempo de férias, algum juiz dos tribunais superiores, depois de terem visto cópia do mandado ou o certificado de que a cópia foi recusada, poderiam conceder providência de habeas corpus em benefício do preso, a qual será imediatamente executada perante o mesmo lorde-chanceler ou juiz; e se afiançável, o indivíduo seria solto, durante a execução da providência, comprometendo-se a comparecer e responder à acusação no tribunal competente. Além de outras previsões complementares, o Habeas Corpus Act previa multa de 500 libras àquele que voltasse a prender, pelo mesmo fato, o indivíduo que tivesse obtido a ordem de soltura” (2011, p. 8)

Albert Noblet ensina que:

o Habeas Corpus Act reforçou as reivindicações de liberdade, traduzindo-se, desde logo, e com as alterações posteriores, na mais sólida garantia da liberdade individual, e tirando aos déspotas uma das suas armas mais preciosas, suprimindo as prisões arbitrárias” (Apud SILVA, 1992, p. 140)

Relevante se faz o reconhecimento da importância histórica deste documento, tendo em vista que ele serviu de inspiração e modelo para todas as garantias criadas a partir de então.

Neste sentido, Fabio Konder Comparato afirma:

Na América Latina, por exemplo, o juicio de amparo e o mandado de segurança copiaram do habeas corpus a característica de serem ordens judiciais dirigidas a qualquer autoridade pública acusada de violar direitos líquidos e certos, isto é, direitos cuja existência o autor pode demonstrar desde o início do processo, sem necessidade de produção ulterior de provas” (2010, p. 101).

Importa neste ponto destacar a relevância do Habeas Corpus como uma conquista inalienável da humanidade diante de um quadro triste que se vem desenhando na jurisprudência das Cortes Superiores brasileiras, qual seja, uma tendência à limitação do uso do Habeas Corpus.

A primeira turma do STF indeferiu Habeas Corpus, sob o argumento de seu descabimento no caso concreto devido ao trânsito em julgado da decisão, bem como ao não esgotamento das vias recursais (Apelação e Recurso Especial).

A decisão do STF sob comento é perigosa, na medida em que nos sugere a seguinte indagação perturbadora: Qual o destino do Habeas Corpus na prática forense brasileira?

Fato é que tem havido um progressivo apequenamento da viabilidade do remédio heroico, revelando uma tendência perversa em fechar de todas as maneiras possíveis e imagináveis as portas desse meio defensivo do direito fundamental de liberdade frente a abusos e ilegalidades.

Toma-se a liberdade de transcrever a manifestação de Maia Filho:

“Eu me pergunto qual será o futuro do Habeas Corpus, e me respondo que é um futuro no qual minguará a sua utilidade; ele somente será usado, ou admitido o seu emprego, em casos escancaradamente ilegais ou abusivos, mas aí é óbvio o seu cabimento. Os magistrados evitam analisar as peças que instruem os pedidos de HC, não sei se por temor de encontrarem o que não desejam (a demonstração da ilegalidade ou da abusividade da prisão ou da ameaça de prisão) ou porque entendem ser a prisão ou ameaça de prisão devidas, dada a gravidade do ilícito, por exemplo. Mas o futuro do Habeas Corpus corre sérios riscos; eu penso que não o teremos mais por muito tempo como remédio heroico de préstimo valiosíssimo e rápido, capaz de eliminar, prontamente, uma prisão ilegal ou abusiva, ou a ameaça dessa mesma prisão” (2012, p. 43).

O Habeas Corpus é chamado propriamente de “remédio heroico” porque é um instrumento hábil a viabilizar a reparação de injustiças que ferem o direito de liberdade das pessoas. Sua configuração como garantia constitucional corre o risco de ser banalizada pela criação jurisprudencial de barreiras ao seu uso. Exigências como o prévio esgotamento de vias recursais ou mesmo o impedimento de seu manejo perante a coisa julgada são irracionais. Ora, se há injustiça, deve sempre haver um meio para corrigi-la. Não cabe à jurisdição criar proteções para a injustiça por meio da restrição do uso de um instrumento tão valioso como é o Habeas Corpus.

Como bem lembra Cambi, “a construção de sistema jurídico ideal decorre do equilíbrio entre os valores da segurança jurídica e da justiça” (2009, p. 89).

Será que alguém concorda que uma injustiça se cristalize somente por causa da coisa julgada ou da não utilização tempestiva dos meios recursais pertinentes? Não é isso sobrepor forma a conteúdo?

Nenhuma crítica haveria se o Supremo Tribunal Federal, ao analisar as razões do Habeas Corpus o indeferisse mediante fundamentação adequada. O problema é simplesmente fechar os olhos à avaliação de uma suposta ilegalidade ou abuso, deixando de apreciar a ação impugnativa.

Por isso é que tem razão o Ministro Marco Aurélio ao ponderar a ocorrência de um “retrocesso em termos de garantias constitucionais” (HC 110152/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.5.2012. HC-110152).

E o pior não é somente o caso específico sob análise e sim a sua repercussão em decisões por todos os tribunais e juízos, principalmente em se tratando de um posicionamento emanado do mais elevado órgão jurisdicional brasileiro. Há o perigo de que essa espécie de pensamento se dissemine por meio de uma jurisprudência precedentalista acrítica no bojo da qual as decisões emanadas de órgãos superiores são simplesmente repetidas sem a necessária reflexão.

Como bem lembra de forma irônica Schmidt, muitas vezes presenciamos o que o autor denomina de “teletubismo jurídico” na repetição da expressão cunhada pelo Desembargador Amilton Bueno de Carvalho. Trata-se de uma “doença crônica que atinge parte dos operadores jurídicos brasileiros”, podendo ser descrita como “um transtorno de personalidade argumentativa neutra que, em termos semelhantes àqueles ETs gordinhos do programa infantil, leva o doente do método de – novo – dedutivo. (...). Em seu estágio terminal, leva à petrificação dos neurônios e à incapacidade do uso do ‘por quê’” (2007, p. 16 – 17).

Esperemos que a decisão do STF ora comentada não cheque a gerar os frutos venenosos que podem matar a proteção devida ao direito fundamental à liberdade.


4.2.4 Bill of Rights, 1689:

Na visão de José Afonso da Silva, a Declaração de Direitos (Bill of Rights) é o documento mais importante surgido neste período na Inglaterra:

O documento mais importante é a Declaração de Direitos que decorreu da Revolução de 1688, pela qual se firmara a supremacia do Parlamento, impondo a abdicação do rei Jaime II e designando novos monarcas, Guilherme III e Maria II, cujos poderes reais limitavam com a declaração de direitos a eles submetida e por eles aceita (...)” (1992, p. 141)

Fábio Konder Comparato comunga do mesmo entendimento acerca da relevância do Bill of Rights:

(...) Surge, então, para a Inglaterra, a monarquia constitucional, submetida à soberania popular (superou-se a realeza de direito divino), que teve em Locke seu principal teórico e que serviu de inspiração ideológica para a formação das democracias liberais da Europa e da América nos séculos XVIII e XIX” (2010, p. 102)

De acordo com Alexandre de Moraes:

significou enorme restrição ao poder estatal, prevendo, dentre outras regulamentações: fortalecimento ao princípio da legalidade, ao impedir que o rei pudesse suspender leis ou a execução das leis sem o consentimento do Parlamento; criação do direito de petição; liberdade de eleição dos membros do Parlamento; imunidades parlamentares; vedação à aplicação de penas cruéis; convocação frequente do Parlamento”. (2010, p. 8)

Contudo, o autor salienta que “(...) apesar do avanço em termos de declaração de direitos, o Bill of Rights expressamente negava a liberdade e igualdade religiosa (...)” (2010, p. 8).



4.2.5 Act of Settlement, 1701:

Alexandre de Moraes afirma que este precedente histórico

configurou-se em um ato normativo reafirmador do princípio da legalidade (Item IV) e da responsabilização política dos agentes públicos, prevendo-se a possibilidade, inclusive, de impeachment de magistrados” (2010, p. 9)

Neste momento, se faz importante a leitura do texto do Item IV do referido documento:



Item IV - “E considerando que as leis de Inglaterra constituem direitos naturais do seu povo e que todos os reis e rainhas que subirem ao trono deste reino deverão governá-lo em obediência às ditas leis e que todos os seus oficiais e ministros deverão servi-los também de acordo com as mesmas leis”

De acordo com Ricardo Castilho:

o Parlamento promulgou a Declaração de Direitos, obrigando os novos monarcas a aceitá-la. Essa declaração foi a consolidação do parlamento inglês, nos moldes em que até hoje é praticado. Foi o documento mais efetivo na limitação dos poderes dos soberanos” (2013, p.54)

Da mesma forma Fábio Konder Comparato:

a partir de 1689, na Inglaterra, os poderes de legislar e criar tributos já não são prerrogativas do monarca, mas entram na esfera de competência reservada do Parlamento (...)” (2010, p. 105)

Para Vladmir Oliveira Silveira e Maria Méndez, o Act os Settlement representou, também, importante marco na história dos direitos humanos, já que limitou o poder estatal em favor das pessoas a ele submetidas, no que constituiu um precursor do constitucionalismo contemporâneo (Apud CASTILHO, 2013, p. 55).



4.3 Estados Unidos da América:

4.3.1 Declaração de Virgínia, 1776:

José Afonso da Silva pontua este instrumento como a primeira declaração de direitos fundamentais, em sentido moderno (1992, p.153). Já Fábio Konder Comparato afirma se tratar do “registro de nascimento dos direitos humanos na História” (2010, p.43)

De acordo com Ricardo Castilho,

Em 12 de junho de 1776, o povo da colônia da Virgínia divulgou um documento, escrito por Thomas Jefferson, que seria precursor da Declaração de Independência dos Estados Unidos da América.” (2013, p. 65)

As teorias de Locke, Rousseau e Montesquieu vieram a inspirar fortemente a criação das Declarações de Direitos da Virgínia e de Independência dos EUA. Os preceitos consubstanciavam as bases dos direitos do homem, tais como:


  1. Todos os homens são por natureza livre e independentes;

  2. Todo o poder está investido no povo e, portanto, dele deriva, e os magistrados são seus depositários e servos, e a todo tempo por ele responsáveis;

  3. O governo é, ou deve ser, instituído para o comum benefício , proteção e segurança do povo, nação ou comunidade;

  4. Ninguém tem privilégios exclusivos nem cargos ou serviços públicos serão hereditários;

  5. Os Poderes Executivo e Legislativo do Estado deverão ser separados e distintos do Judiciário e, para garantia contra opressão, os membros dos dois primeiros teriam que ter investidura temporária e as vagas seriam preenchidas por eleições frequentes, certas e regulares

  6. As eleições dos representantes do povo devem ser livres

  7. É ilegítimo todo poder de suspensão da lei ou de sua execução, sem consentimento dos representantes do povo

  8. Assegurado o direito de defesa nos processos criminais, bem como julgamento rápido por júri imparcial, e que ninguém seja privado de liberdade, exceto pela lei da terra ou por julgamento de seus pares

  9. Vedadas fianças e multas excessivas e castigos cruéis e extraordinários

  10. Vedada a expedição de mandados gerais de busca ou de detenção, sem especificação exata e prova do crime

  11. A liberdade da imprensa é um dos grandes baluartes da liberdade

  12. Todos os homens têm igual direito ao livre exercício da religião com os ditames da consciência.

Conclui José Afonso da Silva que “basicamente a Declaração se preocupara com a estrutura de um governo democrático, com um sistema de limitação de poderes.” (1992, p. 142)

Já para Leon Duguit,

as declarações de direito, iniciadas com a da Virgínia, importam em limitações do poder estatal, como tal, inspiradas na crença na existência de direitos naturais e imprescritíveis do homem” (Apud SILVA, 1992, p. 142).

4.3.2 Declaração de Independência dos EUA,1776:

Conforme é possível se extrair dos seguintes trechos do documento, a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, documento de inigualável valor histórico e produzido basicamente por Thomas Jefferson, teve como tônica preponderante a limitação do poder estatal:

A história do atual Rei da Grã-Bretanha compõe-se de repetidos danos e usurpações tendo todos por objetivo direto o estabelecimento da tirania absoluta sobre estes Estados. Para prová-lo, permitam-nos submeter os fatos a um cândido mundo: recusou assentimento a leis das mais salutares e necessárias ao bem público (...) Dissolveu Casas de Representantes repetidamente porque se opunham com máscula firmeza às invasões dos direitos do povo (...) Dificultou a administração da justiça pela recusa de assentimento a leis que estabeleciam poderes judiciários. Tornou os juízes dependentes apenas da vontade dele para gozo do cargo e valor e pagamento dos respectivos salários (...) Tentou tornar o militar independente do poder civil e a ele superior (...)”

Assevera José Afonso da Silva, em sua obra “Curso de Direito Constitucional Positivo”, que a Declaração de Independência teve maior repercussão que a Declaração de Virgínia, da qual o autor destaca o seguinte trecho:

Consideramos estas verdades como evidentes de per si, que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo criador de certos direitos inalienáveis; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alterá-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princípios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareça mais conveniente para lhe realizar segurança e a felicidade” (JEFFERSON, Thomas, Apud SILVA, 1992, p. 142).


      1. Constituição dos EUA:

Ricardo Castilho afirma que a Constituição norte-americana foi a primeira do mundo, sendo importante ressaltar que ela continua sendo até hoje a única daquele país. (2013, p.67)

Preleciona José Afonso da Silva:

A Constituição dos EUA, aprovada na Convenção de Filadélfia, em 17/08/1787, não continha inicialmente uma declaração dos direitos fundamentais do homem. Sua entrada em vigor, contudo, dependia da ratificação de pelo menos nove dos treze Estados independentes, ex-colônias inglesas na América, com que, então, tais Estados soberanos se uniriam num Estado Federal, passando a simples Estados-membros deste. Alguns, entretanto, somente concordaram em aderir a esse pacto se introduzisse na Constituição uma Carta de Direitos, em que se garantissem os direitos fundamentais do homem.” (1992, p. 143)

Estando concordes os Estados envolvidos, foram elaborados enunciados por Thomas Jefferson e James Madison, o que veio a dar origem às dez primeiras Emendas à Constituição dos Estados Unidos da América, aprovadas 1791.

A Constituição dos EUA e suas 10 emendas pretenderam limitar o poder estatal, estabelecendo a separação dos poderes, conjuntamente com diversos direitos humanos fundamentais:


  1. Liberdade religiosa

  2. Inviolabilidade de domicílio

  3. Devido processo legal

  4. Julgamento pelo Tribunal do Júri

  5. Ampla defesa

  6. Impossibilidade de aplicação de penas cruéis ou aberrantes

Consoante Ricardo Castilho,

“(...) é a marca basilar do constitucionalismo moderno. Representa uma das mais importantes revoluções burguesas, movimento iniciado na Inglaterra em 1688 e que culminaria na França em 1789. Mas tem raiz na Magna Carta de 1215, onde já estavam presentes elementos essenciais do constitucionalismo, como a limitação do poder do Estado e a declaração dos direitos fundamentais da pessoa humana.” (2013, p. 71)

Ingo Wolfgang Sarlet afirma não se tratar de coincidência histórica a proteção dos direitos fundamentais e o surgimento do moderno Estado constitucional. Ambos foram fruto de lutas sociais contra arbítrios e desmandos promovidos pelo Estado (2010, p. 36).

4.4 França:

4.4.1 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 1789:

A consagração normativa dos direitos humanos fundamentais, porém, coube à França, quando, em 26/08/1789, a Assembleia Nacional promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, com 17 artigos.

Alguns autores, como Alexandre de Moraes, costumam ressaltar a influência que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão sofreu da Revolução Americana. Todavia, esse não é o pensamento de José Afonso da Silva:

na verdade, não foi assim, pois os revolucionários franceses já vinham preparando o advento do Estado Liberal ao longo de todo século XVIII. As fontes filosóficas e ideológicas das declarações de direitos americanas como da francesa são europeias” (1992, p. 143)

Na visão de José Afonso da Silva, a Declaração da Virgínia é mais concreta, preocupada com a situação particular que afligia aquelas comunidades, se distinguindo da Declaração francesa de 1789, mais abstrata e universalizante.

Para Jacques Robert (Apud SILVA, 1992, p. 145), os três caracteres fundamentais da Declaração francesa são:



  1. Intelectualismo:

a afirmação de direitos imprescritíveis do homem e a restauração de um poder legítimo, baseado no consentimento popular, foi uma operação de ordem puramente intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das ideias (...) A Declaração dos direitos era antes de tudo um documento filosófico e jurídico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal.

  1. Mundialismo:

no sentido de que os princípios enunciados no texto da Declaração pretendem um valor geral que ultrapassa os indivíduos do país, para alcançar um valor universal.”

  1. Individualismo:

só consagra as liberdades dos indivíduos, não menciona a liberdade de associação nem a liberdade de reunião, preocupa-se com defender o indivíduo contra o Estado.”

De acordo com Maurice Duverger,

o texto da Declaração de 1789 é de estilo lapidar, elegante, sintético, preciso e escorreito, que, em seus dezessete artigos, proclama os princípios da liberdade, igualdade, propriedade e legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declarações contemporâneas, salvas as liberdades de reunião e de associação que ela desconhecera, firmando uma rigorosa concepção individualista” (DUVERGER, Apud SILVA, 1992, p. 146)

Manoel Gonçalves Ferreira Filho aponta algumas características dos direitos declarados, seriam eles naturais, abstratos, imprescritíveis, inalienáveis, individuais (pertencentes a cada ser humano) e universais (pertencentes a todos os homens). (2010, p. 40-41)

Importante ressaltar que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi inspiração para a Declaração Universal dos Direitos do Homem, promulgada pela Assembléia Geral da ONU, em 1948.

4.4.2 Constituições francesas, 1791 e 1793:

Alexandre de Moraes, afirma que a Constituição francesa de 1791 trouxe novas formas de controle do poder estatal, porém, coube à Constituição francesa de 1793 uma melhor regulamentação dos direitos humanos fundamentais. (2010, p. 9)

Entre outras previsões foram consagrados os seguintes direitos humanos fundamentais:


  1. Igualdade

  2. Liberdade

  3. Segurança

  4. Propriedade

  5. Legalidade

  6. Livre acesso aos cargos públicos

  7. Livre manifestação do pensamento

  8. Liberdade de imprensa

  9. Presunção de inocência

  10. Devido processo legal

  11. Ampla defesa

  12. Proporcionalidade entre delitos e penas

  13. Liberdade de profissão

  14. Direito de petição

  15. Direitos políticos

Vale destacar o conteúdo do preâmbulo da Constituição francesa de 1791:

O povo francês, convencido de que o esquecimento e o desprezo dos direitos naturais do homem são as causas das desgraças do mundo, resolveu expor, numa declaração solene, esses direitos sagrados e inalienáveis, a fim de que todos os cidadãos, podendo comparar sem cessar os atos do governo com a finalidade de toda a instituição social, nunca se deixem oprimir ou aviltar pela tirania; a fim de que o povo tenha sempre perante os olhos as bases da sua liberdade e da sua felicidade, o magistrado a regra dos seus deveres, o legislador o objeto da sua missão. Por consequência, proclama, na presença do Ser Supremo, a seguinte declaração dos direitos do homem e do cidadão”



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