Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo



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Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

 

 



 

 

O Procurador-Geral de Justiça de São Paulo, no exercício da atribuição prevista no art. 116, inciso VI, da Lei Complementar Estadual n.º 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), e em conformidade com o disposto nos arts. 125, § 2.º, e 129, inciso IV, da Lei Maior, e arts. 74, inciso VI, e 90, inciso III, da Constituição Estadual, com base nos elementos de convicção existentes no incluso protocolado (PGJ n.º 114.277/05), vem perante esse Egrégio Tribunal de Justiça promover a presente



AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

com pedido de liminar, da Lei Municipal n. 2.660/90 (cópia a fls. 05/06), e da Lei Municipal n. 3.346/01 (cópia a fls. 09), pelos motivos e fundamentos a seguir expostos:

A Lei Municipal n. 3.346, de 28 de maio de 2001, alterou o art. 1º da Lei n. 2.660/90 e passou a dispor que:

“Art. 1º. Fica o Poder Executivo autorizado a doar nos termos do art. 63, item I da letra “a”, do Decreto Lei Complementar n. 9, de 31/12/69; terrenos de sua propriedade originários de aquisições ou de áreas irregulares de loteamentos inservíveis a sua destinação, para associação de moradores legalmente constituídas, à entidades assistenciais, sociedades comunitárias habitacionais ou outras associações congêneres, templos religiosos de qualquer natureza devidamente inscritos no CNPJ, de direito público ou privado do Município, que se proponham a construir casas de moradia a pessoas reconhecidamente pobres, sem residência própria e que percebam rendimentos mensais no valor de até 2 (dois) salários mínimos vigentes no País”.

Os demais parágrafos do art. 1º da Lei n. 2.660/90 trazem normas regulamentadoras dos efeitos da doação, estabelecendo prazo para edificação. O art. 2º estabelece a atribuição para certificar a inexistência de projeto ou de condições de urbanização da área a ser doada.

Por sua vez, o art. 3º da Lei Municipal n. 2.660/90 dispõe que:

“Art. 3º. Fica igualmente o Executivo autorizado a desafetar de sua destinação de origem, transformando-as em bens dominicais do patrimônio do Município, áreas de lazer ou institucionais em loteamentos aprovados e registrados no Cartório de Registro de Imóveis local, consideradas inservíveis para sua urbanização ou utilização para o fim proposto pela Administração Municipal”.

Como se vê, é flagrante a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 2.660/90, com a redação que lhe deu a Lei Municipal n. 3.346, sobretudo porque estabelece a possibilidade de desafetação por ato administrativo de bens públicos municipais.

De início, cabe advertir que o art. 144 da Lei Maior paulista estabelece:



Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

As leis municipais de Ituverava, questionadas na presente ação direta, ofendem diversos princípios estabelecidos na Constituição do Estado de São Paulo, sem falar nos princípios estabelecidos na Constituição Federal.

De plano pode ser citada a ofensa ao art. 180, VII, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n. 23, de 31 de janeiro de 2007:

Art. 180 – No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão:

VII - as áreas definidas em projetos de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão ter sua destinação, fim e objetivos originais alterados, exceto quando a alteração da destinação tiver como finalidade a regularização de:

a) loteamentos, cujas áreas verdes ou institucionais estejam total ou parcialmente ocupadas por núcleos habitacionais de interesse social, destinados à população de baixa renda e cuja situação esteja consolidada;

b) equipamentos públicos implantados com uso diverso da destinação, fim e objetivos originariamente previstos quando da aprovação do loteamento.

A desafetação, portanto, é excepcional e só pode ocorrer nos casos previstos na Constituição paulista.

As leis municipais extrapolaram as exceções constitucionais e, ainda, deram ao Prefeito o poder de desafetação.

No caso do art. 1º da Lei Municipal n. 2.660, com a redação que lhe deu a Lei Municipal n. 3.346/2001, deu-se ao Prefeito o poder de doar terrenos públicos a associações ou outras entidades.

No caso do art. 3º da Lei Municipal n. 2.660/90, autorizou-se o prefeito a desafetar áreas de lazer ou institucionais em loteamentos aprovados e registrados no Cartório de Registro de Imóveis.

A desafetação e a doação, por ato do Prefeito, de áreas instituicionais, autorizada pela Câmara Municipal, não pode ser genérica, pois, nos termos da Constituição paulista, destina-se à regularização de áreas verdes ou institucionais que estejam total ou parcialmente ocupadas por núcleos habitacionais de interesse social.

Além disso, exige a Constituição que a regularização venha a beneficiar a população de baixa renda e cuja situação esteja consolidada.

O legislador municipal, flagrantemente, extrapolou os limites da constituição paulista.

Não é demais lembrar que sempre se questionou a constitucionalidade do inciso VII do art. 180 da Constituição paulista, que, em sua redação original, vedava de forma absoluta a desafetação.

A vedação absoluta à desafetação poderia contrastar com a autonomia municipal para legislar no interesse local, consagrada pela Constituição Federal de 1988.

O próprio Hely Lopes Meirelles, ao considerar o assunto, afirmou ser inconstitucional a regra, sob o fundamento de que “a vedação à mudança da destinação de área verde ou institucional constante de projeto de loteamento pelo Município, ofende a sua autonomia na ordenação do território. Acrescenta que em muitos casos, a destinação originária pode deixar de atender, no futuro, às necessidades ou conveniências do traçado urbano1[1]”.

Boa parte da doutrina2[2] ratificava esse entendimento que, é bom lembrar, não prevaleceu de início no Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo. Em várias oportunidades, a Augusta Corte Paulista proclamou a inconstitucionalidade de leis que mudaram a destinação de áreas verdes ou institucionais definidas em projetos de loteamento regularmente aprovados3[3].

Porém, mais recentemente o Plenário do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo - adotando a teoria do fato consumado - julgou improcedentes ações propostas contra leis municipais que desafetavam áreas verdes e institucionais definidas em projetos de loteamentos4[4].

No caso presente, todavia, a situação é diferente. A lei municipal autoriza o prefeito a doar terrenos públicos para associação de moradores legalmente constituídas, para entidades assistenciais, sociedades comunitárias habitacionais ou outras associações congêneres, bem como para templos religiosos de qualquer natureza.

Autoriza, ainda, o prefeito a desafetar áreas, transformando-as em bens dominicais do patrimônio do Município. Pode o prefeito, nos termos das leis municipais questionadas, desafetar áreas de lazer ou institucionais em loteamentos aprovados e registrados no Cartório de Registro de Imóveis local.

Áreas definidas em projeto de loteamento como áreas verdes ou institucionais não podem ser desafetadas por ato do prefeito. Se considerarmos, a título de argumentação, a possibilidade de ser desafetada a área, não pode haver dúvida acerca da necessidade, no caso, de lei específica.

As leis municipais questionadas extrapolam os limites traçados pela Carta Constitucional paulista para a desafetação (especialmente o inciso VII do art. 180).

Outros dispositivos da Constituição do Estado de São Paulo também foram ofendidos pela legislação municipal questionada na presente ação, sobretudo porque a desafetação por ato do prefeito municipal, para doação de áreas a diversas entidades compromete a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, garantida pelo constituinte paulista. Vejamos.

Nos termos do art. 152, III, da Constituição Estadual, a organização regional do Estado tem por objetivo promover a utilização racional do território, dos recursos naturais, culturais e a proteção do meio ambiente, mediante o controle da implantação dos empreendimentos públicos e privados na região.

A proteção do meio ambiente, que pode ficar comprometida com a desafetação de áreas institucionais, é princípio fundamental adotado pelo legislador paulista.

Se houver dúvida, o art. 180, III, da Constituição Estadual é bastante explícito: No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão a preservação, proteção e recuperação do meio ambiente urbano e cultural.

As normas relacionadas ao uso e ocupação do solo e ao meio ambiente urbano e natural exercem papel fundamental na proteção do meio ambiente urbano.

Por isso que a Constituição paulista exige lei específica que discipline as diretrizes do desenvolvimento urbano, conforme se vê no seu art. 183:

Artigo 183 - Ao Estado, em consonância com seus objetivos de desenvolvimento econômico e social, cabe estabelecer, mediante lei, diretrizes para localização e integração das atividades industriais, considerando os aspectos ambientais, locacionais, sociais, econômicos e estratégicos, e atendendo ao melhor aproveitamento das condições naturais urbanas e de organização especial.

Parágrafo único - Competem aos Municípios, de acordo com as respectivas diretrizes de desenvolvimento urbano, a criação e a regulamentação de zonas industriais, obedecidos os critérios estabelecidos pelo Estado, mediante lei, e respeitadas as normas relacionadas ao uso e ocupação do solo e ao meio ambiente urbano e natural.

Por fim, para não se alongar ainda mais, a proteção do meio ambiente exige a participação da comunidade, não podendo ficar adstrita exclusivamente à iniciativa do Chefe do Poder Executivo.

Dar ao prefeito o poder de doar áreas institucionais e de desafetá-las sem que lei específica seja aprovada, atenta contra o princípio da participação popular na defesa do meio ambiente, assegurado pela Constituição Estadual no art. 191:

Artigo 191 - O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.

A participação da coletividade, se não se der de forma direta, ao menos tem que ser assegurada de forma indireta, com a exigência de lei específica para a desafetação e a doação de bens de uso comum do povo, de áreas institucionais, de lazer e de outros fins.

Assegurar a participação da coletividade na proteção do meio ambiente é condição indispensável a qualquer política de proteção ao meio ambiente, principalmente no que diz respeito à administração dos espaços territoriais do município.

Daí a razão de se exigir lei específica.

Em síntese, a inconstitucionalidade decorre da autorização dada pelas leis municipais para que o Prefeito venha a alterar a destinação de áreas de loteamento, de lazer e institucionais, assim definidas em projetos de loteamento, afrontando clara e diretamente o artigo 180, inciso VII, da Constituição do Estado de São Paulo, além de ofender diversos outros dispositivos constitucionais, dentre eles, o art. 152, III, o art. 180, III, o art. 183 e o art. 191, impondo-se, assim, a exclusão definitiva do sistema jurídico.

Aliás, a própria lei municipal específica que venha a desafetar área pública está sujeita ao controle de legalidade, mesmo porque, como restou consignado no julgamento proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, do Agravo de Instrumento n. 700231748655[5], “prima facie, o Município não tem autonomia para desafetar área verde destinada em loteamento em cumprimento à Lei nº 6.766/79, ainda que incorporada ao patrimônio público”.

Em termos de legalidade, dispõe o art. 99, I, do Código Civil, que são bens públicos os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças.

Por sua vez, o art. 100 do Código Civil estabelece que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Sempre oportuna a lição do saudoso Hely Lopes Meirelles6[6]: “Os bens públicos, quaisquer que sejam, podem ser alienados, desde que a Administração satisfaça certas condições prévias para a sua transferência para o domínio privado ou a outra entidade pública. O que a lei civil quer dizer é o que os bens públicos são inalienáveis enquanto destinados ao uso comum do povo ou a fins administrativos especiais, isto é, enquanto tiverem afetação pública, ou seja, destinação pública específica. Exemplificando: uma praça ou um edifício público não pode ser alienado enquanto tiver essa destinação, mas qualquer deles poderá ser vendido, doado ou permutado desde o momento em que seja, por lei, desafetado da destinação originária e transpassado para a categoria de bem dominial, isto é, do patrimônio disponível da Administração” - grifamos.

De lembrar, ainda, que o art. 17 da Lei n. 6.766/79 estabelece que os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência do loteador, sendo, neste caso, observadas as exigências do art. 23 desta Lei.

E como leciona Paulo Affonso Leme Machado, “os espaços públicos (vias jardins etc) não são expropriados pelo Município, mas transferidos gratuitamente pelo proprietário do loteamento; é que o Município tem competência vinculada para gerir essa parte do loteamento. O vínculo legal é aquele constante do memorial descritivo e do desenho apresentado, documentos esses que já haviam sido submetidos à aprovação do próprio Poder Público municipal.

Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre as praças, as vias e outros espaços livres de uso comum (art. 17 da Lei 6.766/79), mas de modo implícito, vedou-se a livre disposição desses bens pelo Município. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poderia agir discricionariamente nas áreas de loteamento que desapropriasse e não naquelas que recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria o Município se transformando em Município-loteador através de verdadeiro confisco de áreas, pois receberia as áreas para uma finalidade e, depois, a seu talante as destinaria para outros fins7[7]”.

Oportuno, também, o frisado no julgamento do recurso especial n. 28.058/SP8[8] pela Segunda Turma do STJ, em que foi relator o Ministro Adhemar Maciel. Destacamos o seguinte excerto:

“Insurge-se o recorrente contra a interpretação que considerou tal dispositivo [art. 17 da Lei 6766/79] aplicável também ao Município. Não resta dúvida de que a norma se dirige prioritariamente ao incorporador. A questão de fundo está, no entanto, em saber-se se a finalidade da estatuição legal não revela alguns princípios que devem ser aplicados à Administração. Para tanto, creio que o problema se desdobra em duas questões: qual o espírito da norma em apreço, e a questão da autonomia da Administração municipal para alterar a destinação do bem público, depois que fica incorporado ao patrimônio do Município.

O art. 17 não pode ser compreendido isoladamente, ao contrário, impõe-se uma interpretação sistemática com os arts. 4º, 22 e 28 do mesmo diploma.

(...).


Essa estatuição pretendeu, sem dúvida, vedar o poder de disponibilidade do incorporador sobre essas áreas. Coloca-as, portanto, sob a tutela da Administração municipal de forma a garantir que não terão destinação diversa. Este parece ser o espírito da lei. (...).

Como salientei, o objetivo da norma jurídica é vedar ao incorporador a alteração das áreas destinadas à comunidade. Portanto, não faz sentido, exceto em casos especialíssimos, possibilitar à Administração fazê-lo. Ademais, a importância do patrimônio público deve ser aferida em razão da importância da sua destinação. Assim, os bens de uso comum do povo possuem função ut universi. Constituem um patrimônio social comunitário, um acervo colocado à disposição de todos. Nesse sentido, a desafetação desse patrimônio prejudicaria toda uma comunidade de pessoas, indeterminadas e indefinidas, diminuindo a qualidade de vida do grupo. Dessarte, existe uma espécie de hierarquia de bens públicos, consolidada não em face do seu valor monetário, mas segundo a relação destes bens com a comunidade. Por isso, não me parece razoável que a própria Administração diminua sensivelmente o patrimônio social da comunidade. Prática, aliás, vedada por lei, pois o art. 4º impõe áreas mínimas para os espaços de uso comum. Incorre em falácia pensar que a Administração onipotente possa fazer, sob a capa da discricionariedade, atos vedados ao particular, se a própria lei impõe a tutela desses interesses”.

Por fim, também não pode deixar de ser mencionado que a supressão de áreas verdes do município contraria as diretrizes do Estatuto das Cidades (Lei n. 10.257/01), especialmente traçadas em seu art. 2º. Merecem destaques alguns incisos do mencionado dispositivo legal:

Art. 2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

XII – proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico;

XIII – audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população;

XIV – regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais.

Nessa linha, apresenta plena verossimilhança a alegação de inconstitucionalidade, em função da abusividade da desafetação de área que é bem de uso comum do povo por ato do prefeito, ultrapassando os limites da discricionariedade da administração pública, violando as normas de todo o sistema legal e constitucional que tutela o ambiente urbano.

O fummus boni iuris decorre da demonstrada incompatibilidade vertical entre as leis municipais de Ituverava e a Constituição do Estado, sendo que o requisito do periculum in mora consiste na possibilidade de a lei ensejar a prática de atos jurídicos contrários ao interesse público, com a conseqüente edificação em áreas institucionais, inviabilizando a destinação, fato que está demonstrado pela sentença juntada ao protocolado que acompanha a presente inicial.



Diante do exposto, requeiro a Vossa Excelência seja determinado o processamento desta AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, concedendo-se liminar para suspensão dos efeitos das Leis n. 2.660/90 e 3.346/2001, colhendo-se as informações pertinentes a serem prestadas pela Câmara dos Vereadores e pelo Prefeito Municipal de Ituverava, sobre as quais manifestar-me-ei oportunamente, vindo a final ser declarada a inconstitucionalidade da lei em questão e adotadas as providências atinentes à sua suspensão definitiva do ordenamento jurídico.
São Paulo, 29 de abril de 2008.

FERNANDO GRELLA VIEIRA

Procurador-Geral de Justiça


http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/Assessoria_Juridica/Civel/Controle_Constitucionalidade/Adins_PGJ_Iniciais - Acesso em 14/05/2009

1[1] Hely Lopes Meirelles, ob cit., p. 284, nota de rodapé número 15.

2[2] Cf. HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., pp. 226/227, n.r.12; DIOGENES GASPARINI, Direito Administrativo, Saraiva, 4.ª ed., p. 476; ADILSON ABREU DALLARI, Revista Informativo Municipalista, n.º 4 (mar.1990), p. 9.

3[3] ADIn n.º 16.500-0, rel. Des. RENAN LOTUFO, j. em 24.nov.1993; ADIn n.º 18.103-0, rel. Des. REBOUÇAS DE CARVALHO, j. em 22.jun.1994; ADIn n.º 13.053-0, rel. Des. VILLA DA COSTA, j. em 15.jun.1994; ADIn n.º 38.384-0, rel. Des. DANTE BUSANA, j. em 29.abr.1998.

4[4] ADIn n.º 52.025.0/0, rel. Des. JOSE OSORIO; ADIn n.º 56.640.0/5, rel. Des. LUIZ TÂMBARA, j. em 30.ago.2000ADIn n.º 079.153-0/0, rel. Des. JOSE OSORIO, j. em 20.fev.2002; ADIn n.º 068.760.0/5-00, rel. Des. FORTES BARBOSA, j. em 20.fev.2002.

5[5] Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 27/03/2008.

6[6]MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 3º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1975, p. 479/480.

7[7] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13ª ed, São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 421.

8[8] DJ 18.12.1998. Citação extraída do julgamento do Agravo de Instrumento n. 70023174865, proferido pela Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 27/03/2008.


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