Excelentíssimo(A) senhor(A) juiz(A) federal do juizado especial federal da seçÃo judiciária do estado do tocantins jacimar alves lino, brasileira, solteira, servidora pública estadual, inscrito no cpf sob o nº 477



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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO TOCANTINS

JACIMAR ALVES LINO, brasileira, solteira, servidora pública estadual, inscrito no CPF sob o nº 477.236.371-87 e Carteira de Identidade nº 422.501, expedida pela SSP/TO, residente e domiciliado nesta Capital na Quadra 904 sul, Alameda 13, Lote 34, Palmas/TO., neste ato representada por seu procurador legal, o Advogado abaixo assinado, com endereço profissional na 103 Sul, Av. LO 1, Conj. 4, Lote 45, Palmas, Tocantins, CEP: 77.015-028, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA TUTELA DE MÉRITO cumulada com AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL contra a UNIÃO, pessoa jurídica de direito público, representada pela PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, com sede Av. NE 13, conj. 03, lotes 05/06, nesta Capital, ante os fatos e os direitos abaixo expendidos:
DOS FATOS
A priori, o Autor esclarece que os valores objeto desta ação referem-se ao imposto de renda retido na fonte para Receita Federal do Brasil — em folhas normais e em suplementares —, e também nos ajustes anuais das declarações de imposto de renda.

O requerente recebeu da Administração Pública Estadual (Ministério Público Estadual), em pecúnia, desde 2001, valores relativos ao terço constitucional de férias, sobre os quais incidiram imposto de renda retido na fonte.

Apesar da data acima mencionada, a presente ação refere-se apenas às alíquotas de 15% e 27,5% do imposto de renda sobre o terço constitucional das férias a partir do ano de 1992 até 2010.

A incidência do imposto de renda sobre o terço constitucional de férias é indevida, conforme fundamentação a seguir.

DO DIREITO
O terço constitucional de férias não tem natureza remuneratória. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal e Justiça fixaram, em data recente, entendimento no sentido de que o terço constitucional de férias não tem natureza remuneratória, sendo verba de natureza indenizatória/compensatória, o que não se compatibiliza com o conceito de renda que justifique a incidência do imposto de renda sobre essa parcela devida ao servidor.

A compreensão da Suprema Corte sobre a questão foi firmada em precedentes relativos à contribuição para custeio da previdência social. No julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.958-MG, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o terço constitucional de férias TEM CARÁTER INDENIZATÓRIO. Do voto do Ministro EROS GRAU extrai-se as seguintes lições;


“...a jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de ser ilegítima a incidência a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias e horas extras, por se tratar de verbas indenizatórias”.

O Superior Tribunal de Justiça ajustou sua jurisprudência para seguir o precedente da Corte Suprema. No julgamento da Petição nº 7296-PE foi uniformizado o entendimento sobre o tema no âmbito dos Juizados Especiais. O acórdão foi assim ementado:

“TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados. (Pet 7296/PE, Rel. Ministra  ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 10/11/2009, DECTRAB vol. 185 p. 135)

 Naquela oportunidade a Ministra ELIANA CALMON, relatora do incidente, assim se expressou:

A Constituição de 1988, no capítulo dedicado aos Direitos Sociais, estabeleceu como direito básico dos trabalhadores urbanos e rurais o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal (art. 7º, XVII), vantagem que veio a ser estendida aos servidores ocupantes de cargos públicos, como consta do § 3º do art. 39, da Carta Magna. O adicional outorgado tem por escopo proporcionar ao trabalhador (lato sensu), no período de descanso, a percepção de um reforço financeiro, a fim de que possa usufruir de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado. A partir da finalidade do adicional é que se desenvolveu a posição jurisprudencial do STF, cujo início está no julgamento do RE 345.458/RS (Segunda Turma, DJ 01/02/2005), em que a relatora, Min. Ellen Gracie, analisando a constitucionalidade da redução do período de férias de procuradores autárquicos, consignou, em obter dictum, que o abono de férias era espécie de "parcela acessória que, evidentemente, deve ser paga quando o trabalhador goza seu período de descanso anual, permitindo-lhe um reforço financeiro neste período". A partir dai firmou-se na Corte o entendimento pela não-incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, ao fundamento de que a referida verba detém natureza compensatória/indenizatória e de que, nos termos do art. 201, § 11, da CF/88 (Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei), somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária”.

 Assim, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória/compensatória. Como conseqüência lógica da natureza indenizatória do terço de férias deve ser afastada a incidência do imposto de renda porque essa verba não se constitui em renda para o contribuinte.


DOS VALORES NÃO PRESCRITOS
O imposto de renda está sujeito ao lançamento por homologação e a repetição do indébito dos valores cobrados indevidamente antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, obedece a regra prescricional dos cinco anos mais cinco.
Sendo assim, o prazo prescricional para a repetição do indébito ora pleiteado, é de 10 (dez) anos, contados 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador — para esse tributo é considerado o dia 31 de dezembro —, acrescido de mais 5 cinco) anos da data em que se deu a homologação tácita.
Esse é o entendimento unânime firmado no Superior Tribunal de Justiça1, conforme julgado abaixo transcrito:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. SISTEMÁTICA DOS CINCO MAIS CINCO.

1. Faz-se indispensável o exame da questão relacionada ao prazo prescricional, uma vez que, apesar de o Tribunal Regional Federal da 4ª Região haver decidido pela incidência da "sistemática dos cinco mais cinco" e somente o contribuinte ter apresentado recurso especial, inexistia interesse do Fisco em atacar o aresto, na medida em que a Corte de origem acabou por concluir a seu favor quanto à matéria de fundo, afastando a pretendida redução da base de cálculo do imposto de renda.

2. Todavia, sobrevindo o acórdão que acolheu em parte os embargos de divergência para beneficiar o contribuinte com a referida diminuição da base de cálculo, retorna o interesse da Fazenda Nacional em discutir a prescrição, daí porque o aresto em tela realmente incorreu em omissão.

3. Extingue-se o direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação – não sendo esta expressa – somente após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835/SC, julgado em 24.03.04) 2.

4. Na sessão do dia 06.06.07, a Corte Especial acolheu a arguição de inconstitucionalidade da expressão "observado quanto ao art. 3º o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172/1966 do Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05 (EREsp 644.736-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki).

5. Nessa assentada, firmou-se o entendimento de que, "com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição de indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova3".

6. Esse entendimento foi ratificado no julgamento do REsp 1.002.932/SP, Rel. Min. Luiz Fux (julgado em 25.11.09), submetido ao colegiado pelo regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C do CPC.

7. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes.
Os valores questionados estão contidos nos contra-cheques / fichas financeiras que fazem parte integrante desta peça, sendo que eles foram cobrados indevidamente para a Receita Federal do Brasil através de retenção na fonte e também por meio dos ajustes anuais nas declarações de imposto de renda.
Dessa forma, está bem demonstrado que foi cobrado indevidamente do Requerente imposto de renda sobre o terço constitucional de férias nos anos de 2000 a 2010 — seja por meio de retenção na fonte ou por ocasião do ajuste anual.
Tratando-se de restituição de imposto de renda retido indevidamente, deve ser reconhecida a não-incidência do mencionado tributo e da contribuição previdenciária quando da expedição da requisição de pequeno valor.
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que julgue procedente o pedido para:

a)- declarar a inexigibilidade da incidência do imposto de renda sobre o terço constitucional de férias;

b)- antecipar os efeitos da tutela acima pleiteada;

c)- condenar a UNIÃO a ressarcir os valores já descontados, relativa ao imposto de renda sobre os terços constitucionais de férias, retidos na fonte e cobrados também por ocasião dos reajustes anuais das declarações de renda;

e)- declaração de inexigibilidade de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre o valor da requisição de pequeno valor a ser expedida;

Requer a citação da ré, para, querendo, contestar a presente ação, no prazo da Lei;

Pretende provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente pela exibição dos documentos em poder da requerida, consistentes em contra-cheques e/ou fichas financeiras, com o que pretende provar a ocorrência da exação combatida nesta ação.

O valor da causa é de R$ 20.400,00 (vinte mil e quatrocentos reais).

Nestes termos, pede deferimento.

Palmas (TO), 07 de junho de 2010.




LEANDRO FINELLI HORTA VIANNA,

OAB/TO n° 2135.A
Documentação anexa:

  1. contra-cheques (férias) dos anos de 2000/2010;

  2. documentos de identificação.

1 EDcl nos EREsp 925126/PR (2007/0265889-2), Primeira Seção, Rel. Min. Castro Meira, julg. 28/04/2010, DJe de 10/05/2010 (Fonte: www.stj.jus.br/jurisprudência)

2 Grifei.

3 Grifei.



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