Exmo. Sr. Juiz federal da vara do juizado especial federal da seçÃo judiciária



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EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA ____________.

nome da parte autora, nacionalidade, estado civil, profissão, CPF, RG, domicílio, vem, respeitosamente, propor a presente


AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face do INSS – INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL, tudo em conformidade com os fatos e fundamentos a seguir aduzidos:
PRELIMINARMENTE
DO VALOR ATRIBUIDO À CAUSA E DA COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL
A presente ação judicial visa a questionar o ato administrativo perpetrado pelo INSS que, na data de ________, concluiu ter a parte autora condições de retornar ao mercado de trabalho, não obstante os problemas de saúde que lhe acometem.
Considerando que a renda mensal inicial do benefício reclamado pelo segurado era equivalente a R$ _________, apura-se, no momento do ajuizamento da presente ação, o quantitativo de R$ ________ a título de prestações vencidas.
Agregando-se mais 12 parcelas vincendas1, ou seja, o quantum de ______, apura-se o valor da causa em _________, sendo, portanto, manifesta a competência do Juizado Especial Federal para julgar e processar a presente causa, porquanto este Juízo é competente para julgar causas de até 60 (sessenta) salários mínimos.

Caso este Juízo apure valor superior a 60 (sessenta salários mínimos) antes do ajuizamento da presente ação a título de atrasados, desde já o autor renuncia2 ao montante que extrapolar esse limite para o ajuizamento da causa no Juizado Especial Federal, ressalvando-se que esta renúncia não compreende os valores posteriores ao ajuizamento desta ação3.
DOS FATOS

A parte autora requereu perante o INSS na data de __/___/___ a realização de perícia médica com o escopo de verificar sua incapacidade laborativa para o exercício de atividades profissionais.


Ressalte-se que o procedimento do INSS consiste no agendamento de uma perícia médica por intermédio da qual o perito concluirá se a hipótese é de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente, não existindo um pedido específico a ser formulado pelo segurado para o gozo de qualquer dessas prestações previdenciárias. Compete à perícia médica do réu definir o grau de incapacidade laborativa do segurado ou a existência de condições de retorno ao mercado de trabalho.
Muito embora a legislação previdenciária atribua ao INSS tal prerrogativa, a conclusão da perícia médica não deve estar divorciada do complexo probatório consubstanciado em exames, relatórios e demais elementos apresentados pelo segurado. Infelizmente, o que se percebe é que a conclusão da perícia médica do réu é feita sem a devida motivação para conferir validade jurídica ao ato administrativo que indefere o pagamento da prestação previdenciária.
A parte autora aciona, por intermédio da presente ação, o Poder Judiciário exatamente para fazer cessar a ilegalidade cometida pelo INSS que, desconsiderando o quadro clínico configurado, bem como os demais elementos de convicção caracterizadores de inequívoca incapacidade laborativa, entendeu ter o segurado condições de retornar ao mercado de trabalho.
A parte autora tem atualmente a idade de _________, assim como grau de escolaridade correspondente a ________________. Por outro lado, o segurado sempre exerceu atividades de ________________, sendo inquestionável que os problemas de saúde diagnosticados impedem o regular exercício de suas atividades profissionais. Conforme se infere dos elementos de prova apresentados na via administrativa e perante este douto Juízo, o segurado possui os seguintes problemas de saúde: __________________
Todo esse quadro patológico, bem como considerando a idade e o grau de instrução do segurado, torna-se improvável seu reingresso ao mercado de trabalho. Ao menos, em atenção ao princípio da eventualidade, é fundamental que se garanta o pagamento do auxílio-doença em prol do segurado, a fim de que sua dignidade seja preservada até que haja a total recuperação de sua capacidade funcional ou até que o INSS promova uma efetiva reabilitação profissional que seja capaz de lhe garantir uma remuneração equivalente àquela que ele auferia antes do afastamento.
Não há dúvida que os fatos aqui narrados podem ser comprovados pela documentação acostada aos autos, como também por intermédio de perícia médica a ser realizada em Juízo por médico especialista no problema de saúde da parte autora.
DO DIREITO
DA MANIFESTA ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO DA PERÍCIA MÉDICA
A perícia médica do INSS tem como atribuição definir se existe ou não incapacidade laboral, fundamentando a concessão (ou o indeferimento) do benefício postulado pelo segurado do Regime Geral de Previdência Social - RGPS.
Na prática, contudo, os resultados das perícias têm se mostrado totalmente divorciados dos princípios que regem os atos administrativos, impedindo, inclusive, que o segurado possa manifestar sua contrariedade ao indeferimento de seus pleitos, ante a incômoda ausência de motivação dessas perícias.

O segurado é apenas comunicado que seu pedido foi indeferido por inexistência de incapacidade laborativa. Tem se tornado recorrente observar segurados que recebem auxílio-doença há vários anos e, abruptamente, um perito do INSS entende que o mesmo já pode retornar ao mercado de trabalho, sem que haja a constatação de qualquer melhoria de seu quadro clínico e sem que este trabalhador tenha sido submetido a um processo de reabilitação profissional.


Ora, é fundamental que o perito apresente fundamentos fáticos baseando-se em evidências médicas que sejam capazes de legitimar o ato que indefere a prorrogação ou a concessão de um benefício previdenciário.
O que está em jogo é a efetivação de direitos sociais fundamentais e a dignidade da pessoa humana, sendo intolerável a postergação do usufruto desses direitos constitucionais com base em atos desprovidos de uma fundamentação congruente. Não há dúvida que esta situação inviabiliza um escrutínio da legalidade dos atos administrativos em questão, abrindo espaço para o subjetivismo e a arbitrariedade dos peritos.
Ademais, grande parte dos peritos do INSS não são especialistas no problema de saúde do segurado, fato que causa surpresa, eis que relatórios subscritos por especialistas no agravo que acomete o segurado são solenemente ignorados, sem que para tanto seja declinado o motivo pelo qual as conclusões dos médicos assistentes não correspondem à realidade fática. Aliás, nem sequer consta das comunicações das perícias médicas da autarquia previdenciária o nome do profissional que as subscreveu ou sua especialidade, obscurantismo que contraria o Estado Democrático do Direito, bem como a necessidade de transparência que deve nortear a atuação da Administração Pública.
A falta de fundamentação das perícias médicas já é motivo para reconhecer a ilegalidade do ato que negou o pleito da parte autora, devendo este magistrado sustar sua eficácia para determinar o imediato restabelecimento do pagamento do auxílio-doença, tendo em vista o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Os relatórios médicos acostados aos autos robustecem o pedido ora formulado, fornecendo elementos de convicção capazes de tornar verossímeis as alegações lançadas na presente petição inicial.
Eis o que prevê a Lei do Processo Administrativo Federal (Lei n. 9.784/99) aplicada ao INSS:
"Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
(...)
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
(...)
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato."

Cumpre aqui transcrever julgado do TRF da 1ª Região:


PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA DA INCAPACIDADE TEMPORÁRIA NÃO ILIDIDA. ATO ADMINISTRATIVO SEM MOTIVAÇÃO. ATO ARBITRÁRIO. LEI 9.784/99.
1. Nos termos do inciso I do art. 50 da Lei 9.784/99, os atos administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou deveres devem ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos.
2. Na hipótese vertente, existindo laudo anterior, elaborado por solicitação da administração, atestando a incapacidade temporária do beneficiário, não pode o INSS indeferir o benefício de auxílio-doença mediante ato desprovido de motivação quanto às circunstâncias objetivas que levaram ao referido indeferimento.
(...)
(REO 200033000175691. REO - REMESSA EX OFFICIO - 200033000175691. Relator Desembargador Federal Eustaquio Silveira. DJ DATA:13/09/2002 PAGINA:25)

A falta de motivação do ato que cancela automaticamente o pagamento do auxílio-doença é ainda mais grave quando se analisa a denominada ALTA PROGRAMADA.


Esse abusivo procedimento, previsto em mero ato regulamentar4 sem qualquer amparo legal, estabelece que o segurado, após o decurso de um prazo definido unilateralmente pelo perito médico, tem condições de retornar ao trabalho, sem antes realizar uma perícia médica para reavaliação do quadro de saúde do segurado.
Não se pode estipular o cancelamento automático de um benefício previdenciário baseando-se em uma duvidosa presunção de melhoria do quadro de saúde de uma pessoa, mormente considerando a complexidade do corpo humano e as reações diferenciadas que cada um apresenta diante das medicações e terapêuticas aplicadas. A própria Lei n. 8.213/91 é clara ao estabelecer que a cessação do benefício somente deverá ocorrer se houver a recuperação da saúde do segurado ou sua reabilitação profissional, sem abrir espaço para uma alta previamente definida pelo perito do INSS, que não pode se arvorar como alguém imbuído do poder de prever o futuro.
Eis o entendimento do TRF da 1ª Região:
REVIDENCIÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO - DECADÊNCIA AFASTADA - SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO SEM OBEDIÊNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NO ATO COATOR E DE JUNTA MÉDICA PARA APURAR A PERMANÊNCIA DA INCAPACIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA.
(...)
A conduta unilateral da Administração, de suspender o pagamento de benefícios previdenciários - revestidos de nítido caráter alimentar -, sem atenção ao devido processo legal administrativo, ofende as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
"Configura ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa o ato impugnado que fixou uma data futura para cessar o benefício recebido pelo impetrante, presumindo sua recuperação, sem a necessária produção de perícia médica contemporânea, apta a justificar o retorno ou não às atividades laborais" (AMS 2006.33.07.000632-1/BA, Rel. Des. Federal José Amílcar Machado, DJ de 25/06/2007, p. 51). (...)
(TRF1. AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 200636000060455. Relator Desembargador Federal LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA. e-DJF1 DATA:08/04/2008 PAGINA:370)

DOS REQUISITOS DA CARÊNCIA E DA CONDIÇÃO DE SEGURADO
A Lei n. 8.213/91 preceitua três requisitos para o gozo dos benefícios previdenciários em questão: carência de 12 contribuições mensais5, condição de segurado e incapacidade para o trabalho.
No que tange à carência, a legislação previdenciária6 dispensa este requisito nas hipóteses de acidente de qualquer natureza, acidente de trabalho (inclusive doença ocupacional) e doenças graves especificadas no art. 151 da Lei n. 8.213/91.
No caso em tela, o segurado comprovou já ter o requisito da carência, eis que recolheu mais do que 12 contribuições mensais para o INSS, conforme se infere da documentação em anexo.
Relativamente ao requisito da condição de segurado, a legislação exige que a incapacidade laborativa seja posterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, ou seja, é importante definir a data de início da incapacidade e não propriamente a data de início da doença7. O fato de que um segurado era doente antes de se filiar ao INSS não lhe obsta o recebimento do benefício se ficar demonstrado que houve agravamento ou progressão do agravo após a instauração da relação jurídico-previdenciária.
De outra feita, ainda que tenha operado a perda da qualidade de segurado, ficando demonstrado que a incapacidade aflorou quando o segurado ainda mantinha vínculo com o INSS, há de se salvaguardar o direito ao benefício por incapacidade laborativa em homenagem à garantia constitucional do direito adquirido.
Cumpre transcrever os seguintes enunciados que vinculam a atuação do INSS:
Enunciado n. 8 do CRPS

Fixada a data do início da incapacidade antes da perda da qualidade de segurado, a falta de contribuição posterior não prejudica o seu direito as prestações previdenciárias.


Enunciado n. 26 da AGU

Para a concessão de benefício por incapacidade, não será considerada a perda da qualidade de segurado decorrente da própria moléstia incapacitante.


A Lei n. 8.213/91 também consagra a seguinte regra:
Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.
§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.

Na espécie, os elementos médicos apresentados evidenciam que o segurado encontra-se incapaz de exercer atividades remuneradas desde a data de _____________, ficando evidente que sua incapacidade originou-se após a filiação ao INSS e durante sua condição de segurado.


Por último, vale a pena ressaltar que a data da incapacidade deve ser identificada no momento em que o profissional de saúde faz o diagnóstico da patologia do segurado e prescreve a necessidade de seu afastamento do exercício da atividade remunerada.

DA INCAPACIDADE LABORATIVA PARA A CARACTERIZAÇÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Para configurar o direito à aposentadoria por invalidez, é fundamental que o segurado apresente incapacidade permanente para o trabalho8. Não significa, para o implemento desse requisito, que o segurado fique sem qualquer perspectiva de cura.


É preciso apenas que o prognóstico não seja favorável considerando as medidas terapêuticas já ministradas até o momento da avaliação médica e a imprevisibilidade de alta médica.
Como se sabe, a aposentadoria por invalidez não é vitalícia, podendo ser revista bienalmente conforme estipula o § único do art. 46 do Decreto 3.048/99. Se houver recuperação da capacidade laborativa do segurado o benefício de aposentadoria poderá ser suspenso, de modo que, sendo imprevisível a alta do segurado, o benefício deverá ser concedido e revisto a cada dois anos para análise da continuidade, ou não, do quadro de incapacidade funcional.
A Lei n. 8.213/91 estipula:
Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.  
(...)
Art. 70. Os beneficiários da Previdência Social, aposentados por invalidez, ficam obrigados, sob pena de sustação do pagamento do benefício, a submeterem-se a exames médico-periciais, estabelecidos na forma do regulamento, que definirá sua periodicidade e os mecanismos de fiscalização e auditoria.
Já o Decreto 3.048/99 contempla a revisão bienal para os segurados aposentados por invalidez:

Art. 46. O segurado aposentado por invalidez está obrigado, a qualquer tempo, sem prejuízo do disposto no parágrafo único e independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.       

Parágrafo único.  Observado o disposto no caput, o aposentado por invalidez fica obrigado, sob pena de sustação do pagamento do benefício, a submeter-se a exames médico-periciais, a realizarem-se bienalmente."

Uma outra questão merece ser examinada nesta preambular.


A Lei n. 8.213/91 é omissa na fixação de um prazo máximo para pagamento do auxílio-doença, dando margem a situações teratológicas de segurados recebendo por quase uma década um benefício cujo principal requisito é o caráter temporário da patologia. Essa postura invalida o propósito de proteção que o ordenamento jurídico previdenciário contempla, pois o segurado é impelido a fazer constantes perícias médicas durante o ano, com resultados díspares dependendo do profissional que o examina, gerando insegurança e frustração. Esse estado permanente de angústia é frequentemente apontado como um dos motivos da piora no quadro de saúde de muitos segurados.
Não é por outro motivo que a Lei n. 8.112/90, que regula o regime próprio de previdência dos servidores públicos federais, estabelece o prazo máximo de 2 anos para a concessão da licença médica, ou seja, se não houver cura dentro desse prazo e nem mesmo readaptação profissional do servidor, ele deverá ser aposentado por invalidez. Havendo recuperação da capacidade funcional deste mesmo servidor, ele deverá retornar ao trabalho conforme aplicação do instituto da reversão (art. 25 da Lei n. 8.112/90).
Este prazo de dois anos pode ser considerado razoável para a recuperação da capacidade laboral do segurado, podendo inclusive ser evocado o art. 188 da Lei n. 8.112/90 a título de analogia para o Regime Geral de Previdência Social.
A fixação de um parâmetro objetivo é fundamental para a caracterização do conceito de incapacidade permanente, sem o qual a sua definição torna-se obscura e de difícil concreção, mormente considerando que a medicina sempre apresenta uma esperança (ainda que remota) para a reversão do problema de saúde do segurado.
Eis o que prevê a Lei n. 8.112/90:
Art. 188.  A aposentadoria voluntária ou por invalidez vigorará a partir da data da publicação do respectivo ato.
§ 1o  A aposentadoria por invalidez será precedida de licença para tratamento de saúde, por período não excedente a 24 (vinte e quatro) meses.
§ 2o  Expirado o período de licença e não estando em condições de reassumir o cargo ou de ser readaptado, o servidor será aposentado.

Não se admite, com efeito, que a efetivação deste direito social fique à mercê de especulações subjetivas e prognósticos inconclusivos, culminando com isto uma insegurança incompatível com o propósito protetivo almejado pela Constituição Federal.


Assim, é possível delinear um paradigma objetivo que pode auxiliar o magistrado na formação de seu convencimento: se o INSS não realizou a reabilitação profissional no prazo de dois anos ou poder público não foi capaz de curá-lo, a aposentadoria por invalidez deve ser concedida, não obstante a possibilidade de seu cancelamento a posteriori, respeitando-se o devido processo legal administrativo.
Para tanto, o laudo produzido pelo perito oficial não pode (e nem deve) ser considerado como a última palavra. O magistrado não se encontra adstrito ao laudo pericial, podendo lançar mão de outros elementos (inclusive a analogia) para a construção de seu convencimento.
Nesse sentido, dispõe o Código de Processo Civil:
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
(...)
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.
(...)
Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Cumpre transcrever o entendimento do STJ:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Rural Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.


2. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado.
3. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial

do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.


4. Em face das limitações impostas pela avançada idade (72 anos), bem como por ser o segurado semi-analfabeto e rurícula, seria utopia defender sua inserção no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, pelo que faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.
(RESP n. 965.597 - PE (2007/0151676-9) Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Julgado em 23 de agosto de 2007)

É usual alguns peritos oficiais afirmarem existir uma possibilidade de recuperação do segurado, sem, contudo, serem conclusivos nesse prognóstico, ignorando os tratamentos médicos já ministrados ao paciente até aquele momento, receando decretar uma irreversibilidade do quadro patológico do segurado; inobstante a própria lei previdenciária relativize o conceito de incapacidade permanente ao admitir a revisão bienal da aposentadoria.


Essa mesma ótica também deve ser direcionada para o conceito de incapacidade total. Alguns peritos defendem o ponto de vista equivocado que, para a caracterização da incapacidade total, o segurado teria que estar completamente impossibilitado de realizar os atos mais comezinhos do dia-a-dia, sem atentar para o fato de que a incapacidade mencionada pela lei diz respeito a impossibilidade de retornar à função que o segurado exercia habitualmente e a remota possibilidade de sua reabilitação para uma outra profissão.
A reabilitação profissional encontra-se, portanto, no cerne na definição do que seria incapacidade total.
A reabilitação profissional tem se relevado um grande engodo. Em alguns casos, o INSS promove a reabilitação profissional para uma atividade incompatível com o problema de saúde do segurado e sem harmonia com sua formação profissional.
É preciso ponderar a idade do segurado, seu grau de escolaridade, as atribuições da função anterior e a paridade remuneratória para que a reabilitação profissional seja bem sucedida. Reabilitar um segurado para uma atividade que garanta uma remuneração inferior àquela que ele auferia antes do afastamento é ultrajar os objetivos mais elementares da proteção previdenciária.
Infere-se que a caracterização do conceito de incapacidade total não se resume a mera conclusão médica. Devem ser levados em conta circunstâncias pessoais que afetam o segurado, bem como sua realidade sócio-econômica, a fim de que a configuração desse requisito não seja obra de uma abstração desconexa com as vivências de cada segurado. Novamente o papel do magistrado ganha relevo no julgamento de celeumas dessa natureza.
Ante a imprecisão conceitual da Lei n. 8.213/91 sobre o instituto da reabilitação, faz-se importante recorrer à analogia fazendo referência ao instituto da readaptação do servidor púbico federal contemplado na Lei n. 8.112/90 (que guarda grande similaridade com a reabilitação profissional do RGPS), eis que neste diploma legal encontra delineado de forma mais precisa os parâmetros para a recolocação do servidor em outra função.
Nesse sentido, dispõe a Lei n. 8.112/90:
Art. 24.  Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.
(...)
§ 2o  A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.
DA INCAPACIDADE LABORATIVA PARA A CARACTERIZAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA
Sucessivamente, na hipótese remota de não ser reconhecido à parte autora o direito ao beneficio de aposentadoria por invalidez, requer o deferimento do benefício de auxílio doença.
O benefício de auxílio-doença reclama a presença de dois requisitos: incapacidade parcial e temporária.
Caso a doença do segurado não lhe permita retornar à sua atividade profissional anterior, somente é possível suspender o benefício de auxílio-doença caso o INSS promova uma efetiva reabilitação profissional.
Dispõe o art. 62 da Lei n. 8.213/91:
Art.62 - O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez”.
No caso dos autos, a parte autora não foi submetida e nenhum processo de reabilitação profissional e nem mesmo houve recuperação do seu quadro de saúde, não havendo qualquer fundamento que possa ser invocado para referendar a suspensão do benefício previdenciário.
Este também é o entendimento do TRF/1ª Região:
PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA - INVALIDEZ - REABILITAÇÃO - POSSIBILIDADE - DATA da INVALIDEZ

1. Sendo possível a reabilitação profissional para outras atividades comprovada por perícia médica, a aposentadoria por invalidez não é devida.


2. Tratando-se de hipótese de auxílio-doença, deve-se adotar o comando da Lei 8213/91, art.62, pela qual não deve cessar o benefício até que o segurado seja habilitado em nova atividade laboral.
(...)
4. Apelação provida parcialmente.
(TRF/1ª REGIÃO. APELAÇÃO CÍVEL 94.01.06608-6/MG. RELATOR JUIZ CARLOS FERNANDO MATHIAS).
DA NECESSIDADE DE DECISÃO JUDICIAL PARA EVENTUAL SUSPENSAO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA

Tem-se observado, em outros casos submetidos à apreciação do Poder Judiciário, um procedimento claramente abusivo adotado pelo INSS: a suspensão, na via administrativa, de benefício por incapacidade deferido judicialmente.


Trata-se de um desrespeito à autoridade das decisões judiciais que, muito embora determinem a concessão de um determinado benefício previdenciário, são ignoradas pelo INSS que realizam novas perícias médicas e cancelam de forma ilegal os benefícios concedidos judicialmente.
É fundamental que este Juízo, para garantir a eficácia do provimento jurisdicional, determine que eventual suspensão do benefício somente poderá ser feita por intermédio do Poder Judiciário, sob pena de frustração do provimento jurisdicional.
Este é o entendimento do TRF da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO VISANDO CANCELAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. AÇÃO PROPOSTA PELO INSS. IDADE DE 55 ANOS NÃO AFASTA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL.
1. Tratando-se de sentença determinativa ou dispositiva, admite-se a sua revisão se houve modificação no estado de fato ou de direito.
E, para comprovar-se a alteração de estado, no caso, imprescindível a realização de novos exames médicos.

2. Ademais o benefício o foi deferido judicialmente só por meio de processo judicial, com a instrução devida, poderá ser alterada a situação jurídica gerada pela decisão que determinou a concessão do benefício temporário.


3. O fato de não necessitar mais o segurado caso atingir a idade de 55 anos submeter-se, periodicamente, aos exames periciais feitos pela Autarquia não afasta a obrigatoriedade da realização da perícia judicial sem a qual não pode o julgador decidir se existe, ainda, a incapacidade.


4. Apelação provida, em parte, para anular a sentença e que realizada a instrução devida. :


(TRF da 4ª Região. Apelação Cível n. 96.04.00088-8. Relatora MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA)
Assim sendo, o INSS poderá convocar o segurado para uma perícia administrativa e requerer perante o Poder Judiciário a revisão do julgado, podendo obviamente o segurado, caso se sinta lesado, requerer uma perícia judicial para confirmar o acerto ou desacerto da postura do réu.
Ainda, no mesmo sentido, cumpre ressaltar decisão proferida pelo magistrado Wesley Wadim, nos autos do processo de n. 2005.38.00.723549-9 que foi lavrada nos seguintes termos “o INSS poderá realizar exame administrativo para verificação da manutenção do estado de incapacidade do autor, conforme autoriza expressamente o art. 71 da Lei 8.213/91, porém, caso conclua pela necessidade cancelar novamente o benefício, deverá observar o art. 471, inciso I, do CPC, requerendo a suspensão neste juízo e nestes próprios autos”.
Cumpre transcrever o referido artigo 471 do CPC que dispõe:
Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:
I – se, tratando de relação jurídica continuada, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir revisão do que foi estatuído na sentença;”
No mesmo sentido dispõe a Lei n. 8.212/91:
“Art. 71. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS deverá rever os benefícios, inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a sua concessão.
Parágrafo único. Será cabível a concessão de liminar nas ações rescisórias e revisional, para suspender a execução do julgado rescindendo ou revisando, em caso de fraude ou erro material comprovado.”
Percebe-se que o parágrafo único do art. 71 da Lei n. 8.212/91 impõe a necessidade de propositura de uma ação rescisória ou revisional, não havendo de se falar em coisa julgada a teor do que preceitua o art. 471 do CPC, por se tratar de relação jurídica continuada.
Sucessivamente, ao menos é preciso que o magistrado estabeleça uma data para a realização de uma nova perícia médica pelo INSS, afastando-se o procedimento da alta programada, devendo estabelecer, caso o laudo oficial não seja preciso na definição da data da alta médica, o prazo máximo de dois anos para a concessão do benefício de auxílio-doença independentemente de uma nova perícia médica, conforme estipulou a própria ORIENTAÇÃO INTERNA Nº 130 INSS/DIRBEN, DE 13 DE OUTUBRO DE 2005 que criou o famigerado procedimento da alta programada:
Art. 2º Os tipos de Conclusões Médico-periciais, nos casos de benefícios por incapacidade, resultarão das respostas aos quesitos existentes no Laudo Médico-Pericial, nas seguintes formas:
(...)
II - Limite definido de dois anos, considerando a previsibilidade de recuperação da capacidade laborativa, com revisão no limite realizada por junta médica – R2.
A ORIENTAÇÃO INTERNA Nº 138 INSS/DIRBEN, de 05 de maio de 2006, que substituiu a Orientação Interna n. 130, assim dispõe:
III - Revisão EM dois anos-R2

a) para sugestão de revisão em dois anos o Perito Médico deverá considerar a gravidade da doença/lesão e a probabilidade de recuperação da capacidade laborativa;




DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

A antecipação de tutela, refletindo o pensamento do legislador moderno, possibilita à parte a satisfação do pedido final no todo ou em parte, divergindo da tutela cautelar justamente em razão de seu caráter satisfativo, na medida em que "oferece rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada solução para a situação que descreve, precisamente aquela solução que ele veio ao processo pedir".9


In casu, observa-se a presença da totalidade dos pressupostos exigidos para a concessão da tutela antecipatória, quais sejam a verossimilhança da alegação, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e a reversibilidade do provimento antecipado.

Da verossimilhança do direito

A expressão verossimilhança, em termo vernacular, tem o sentido de 'semelhante à verdade, que não repugna à verdade, provável'. Pois bem, a presença de tal pressuposto, no caso aqui analisado, é apontada pelo teor dos relatórios e exames médicos que acompanham a evolução da doença apresentada pela parte autora, bem como argumentos que evidenciam a ilegalidade da negativa da autarquia previdenciária, desprovida de qualquer fundamento fático e jurídico.


Os relatórios médicos foram subscritos por especialistas no problema de saúde da parte autora, ao contrário das conclusões exaradas pelo INSS que se baseiam em pareceres lacônicos e subscritos por médicos não especialistas, resumindo-se a afirmar que o segurado não se encontra incapacitado para o trabalho.
O STF já entendeu, por reiteradas vezes, que a concessão de tutela antecipada em matéria previdenciária é cabível, nos termos da Súmula n. 729:
A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.


Fundado receio de dano irreparável

O art. 273 do CPC, ao disciplinar a antecipação de tutela geral, alude à efetiva existência de dois pressupostos alternativos que autorizam a medida: a) a presença de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), ou b) a inequívoca caracterização do abuso do direito de defesa do réu (incluindo o manifesto propósito protelatório do mesmo).


Demonstrada a verossimilhança do direito alegado pela parte autora, resta evidente o periculum in mora decorrente da não concessão da decisão pleiteada, já que não se deve olvidar a natureza alimentar da verba discutida, o que traz ao Juízo uma situação fática em que a não concessão do benefício previdenciário significará prejuízo muito maior a parte autora que ao réu, no caso de um deferimento da tutela inaudita altera pars. Nesse sentido vale trazer a lume decisões proferidas pelo Tribunal de Alçada de Minas Gerais:
“Antecipação da tutela – ausência de requisito – Prova – art.273 do D.P.C. – Como prova inequívoca do direito do pretendente a obtenção da tutela antecipada deve ser considerada aquela que lhe asseguraria sentença de mérito favorável, caso fosse a causa julgada no momento da apreciação da medida. – Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica de execução lato sensu, objetivando entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo, ou seus efeitos. Inexistindo periculum in mora e sendo a antecipação de tutela mais danosa ao réu que sua não concessão ao autor, caracterizando-se o ‘periculum in mora inverso’, impõe-se o indeferimento da medida pleiteada”. (A.I nº 223.490-6, rel. Juiz Lauro Bracarense, TAMG, julgado em 17.10.96).

DOS PEDIDOS DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA


  1. Requer seja concedida medida antecipatória, nos termos do art. 273 do CPC, para condenar o INSS a conceder o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ à parte autora até o final da presente lide ou sucessivamente seja restabelecido o benefício de auxílio-doença formulado no pedido de mérito, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este Juízo, nos termos do arts. 287 e 461, §§3º e 4º do CPC.




  1. Caso V. Exa não considere os elementos de prova já coligidos aos autos como suficientes para a concessão da tutela antecipada requer seja, em sede cautelar, nos termos do §7º do art. 273 do CPC, deferida a realização de prova pericial técnica, antes mesmo da citação do réu, tendo em vista o caráter alimentar do benefício e a situação financeira crítica atravessada pela parte autora, com grave comprometimento até mesmo de sua sobrevivência, uma vez que não tem condições de trabalhar.




  1. Após a realização da perícia médica requer seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, o benefício de auxílio-doença, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este Juízo nos termos do arts. 287 e 461, §§3º e 4º do CPC.


DOS PEDIDOS DE MÉRITO



  1. Seja o Réu citado nas pessoas de seus representantes legais, para, querendo, contestar a presente ação;




  1. Seja concedido à parte autora o beneplácito da assistência judiciária gratuita nos termos da Lei 1.060/50, por ser pobre no sentido legal;




  1. Considerando a gravidade da doença que assola a parte autora, requer seja deferida a tramitação preferencial do presente feito de que trata o art. 1.211-A do Código de Processo Civil;




  1. Seja a presente ação julgada procedente para condenar o RÉU ao pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez retroativamente ao primeiro requerimento administrativo de perícia médica ou à data de suspensão do auxílio-doença, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este Juízo, nos termos do art. 461, §4º10, do CPC, pagando-se todas as parcelas atrasadas devidamente corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês11, bem como o percentual de 25% caso apurada a necessidade de assistência permanente de terceiros, nos termos do art. 45 da Lei n. 8.213/91;




  1. Caso não acolhido o pedido de mérito constante do item anterior, requer, em ordem sucessiva, seja o réu condenado a pagar o benefício de auxílio-doença, retroativamente ao primeiro requerimento administrativo ou à suspensão de tal benefício, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este Juízo, nos termos do art. 461, §4º, do CPC, pagando-se todas as parcelas atrasadas devidamente corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês;



  1. Havendo concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, requer que eventual suspensão do benefício seja feita mediante prévio requerimento em Juízo, nos termos do art. 471, inciso I, do CPC12, devendo o réu apresentar motivação clara, explícita e congruente para o requerimento da suspensão do benefício a teor do disposto no art. 50, §1º, da Lei n. 9.784 de 29/11/199913, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este Juízo, nos termos do art. 461, §4º, do CPC;




  1. Sucessivamente, caso não acolhido o pedido de suspensão do benefício somente prévia decisão judicial, na hipótese de concessão de auxílio-doença e verificada a necessidade de reabilitação profissional, a teor do art. 62 da Lei n. 8.213/91, requer seja o INSS compelido a pagar o benefício de auxílio-doença até que se conclua o processo de reabilitação profissional para uma atividade que garanta subsistência ao segurado, devendo a autarquia previdenciária levar em consideração sua formação profissional, idade, grau de escolaridade e uma atividade que lhe garanta remuneração equivalente com aquela que o segurado auferia antes do afastamento;




  1. Sucessivamente, caso não acolhido o pedido de suspensão do benefício somente prévia decisão judicial, e sendo fixada que a incapacidade que assola o segurado é temporária, requer seja compelido o INSS a manter o pagamento do auxílio-doença pelo prazo mínimo de 2 anos após o trânsito em julgado da sentença, sem prejuízo do pagamento dos atrasados desde o requerimento administrativo do benefício acrescido dos consectários legais, especialmente juros de mora de 1% ao mês, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este Juízo. Após expirado o prazo de 2 anos, requer seja o INSS compelido a promover nova perícia médica na via administrativa devidamente fundamentada nos termos do art. 50, §1º, da Lei n. 9.784 de 19.11.1999 e realizada por médico especialista no problema de saúde do segurado, devendo, ainda, se abster de adotar o procedimento da alta programada. Neste caso, a perícia administrativa deverá apresentar objetivamente os motivos da recuperação da capacidade laborativa do segurado, manifestando-se expressamente sobre o laudo judicial e as razões médicas pelas quais as conclusões do perito judicial não se aplicam mais ao autor;




  1. Enfim, seja o réu condenado ao pagamento de custas, honorários advocatícios e demais cominações de estilo.




  1. Com relação aos honorários advocatícios, requer seja arbitrado o percentual 10 a 20% sobre o valor da condenação, incluindo as parcelas pagas a título de antecipação de tutela nos termos da Súmula n. 111 do STJ14.

Protesta por provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pela produção pericial médica e a apresentação de novos documentos no curso do presente feito.



Desde já a parte autora postula pelo deferimento da prova pericial médica a ser realizada por especialista na área de ______________:
A nomeação de perito especialista é fundamental para a busca da verdade real e levando-se em conta e notória complexidade dos diversos ramos do direito. Importante, ainda, fazer menção aos dispositivos do Código de Processo Civil (arts. 145, §2º15 e 424, I, do CPC16)
Desde já a autora apresente no nome de seu assistente técnico Dr.______________________, CRM__________________, telefone___________.
A parte autora arrola os seguintes quesitos para serem respondidos pelo douto expert nomeado por este Juízo:


  1. Favor listar, com base no exame clínico da parte autora, relatórios médicos, exames complementares e demais documentos apresentados na perícia, quais as patologias de que a parte autora é portadora? Se possível, indicar o CID.




  1. Caso a parte autora seja portadora de doença ou lesão, descrever brevemente as limitações físicas ou mentais que a doença impõe.



  1. A parte autora faz uso de alguma medicação? Qual os efeitos colaterais dessa medicação?




  1. Os problemas de saúde diagnosticados permitem a parte autora o regular exercício das atividades profissionais que ela exercia antes do afastamento (listar as atividades desempenhadas)?




  1. De acordo com a análise dos exames, relatórios médicos e demais documentos o Sr. Perito pode informar quando a doença que assola a parte autora teve início? Houve algum agravamento do problema de saúde da parte autora? Quando foi esse agravamento?




  1. O INSS já pagou algum auxílio-doença para a segurada? Quando foi essa concessão?




  1. Qual foi o motivo médico para a concessão do auxílio-doença? Analisando a história clínica do (a) segurado (a), é possível identificar alguma melhora do seu quadro desde a concessão do auxílio-doença até a presente data?




  1. Existe no momento do exame médico possibilidade de a parte autora ser recuperada totalmente para retornar ao trabalho?




  1. Caso a resposta anterior seja positiva, qual medida terapêutica seria necessária, devendo ser considerada a realidade estrutural do SUS e o histórico do (a) paciente?



  1. A medida prevista no item 9 já foi adotada antes para o (a) paciente? Houve resposta positiva no sentido de restabelecer sua saúde?




  1. Considerando todos os tratamentos dispensados à parte autora e sua história clínica, é possível definir se o prognóstico é positivo, sendo plausível dizer exatamente a data da alta médica?




  1. Existe possibilidade de reabilitação profissional, considerando a idade da parte autora (mencionar sua idade), seu grau escolaridade (mencionar grau de escolaridade), nível intelectual e sua formação profissional? Essa atividade é compatível com o estado de saúde do (a) segurado (a)?




  1. Se o douto perito entender que existe possibilidade de reabilitação, para qual atividade, devendo ser levado em consideração o mesmo nível de complexidade da função anterior e a paridade remuneratória? Existe efetiva possibilidade de recolocação profissional?




  1. Em razão de sua enfermidade a parte autora necessita de permanentemente cuidados médicos, de enfermagem ou de terceiros? Especificar.




  1. A parte autora está acometida de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (ostaíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (AIDS) e/ou contaminação por irradiação ou alguma outra doença não listada mas que possa ser considerada grave tal como as patologias já listadas? Especificar.

Por fim, protesta por apresentar quesitos suplementares caso se evidencie necessário.

Solicita-se ao douto magistrado que fixe prazo para que o perito oficial apresente seu laudo oficial nos termos do art. 421 do CPC.
Requer-se, ainda, que, após a apresentação do laudo oficial, em obediência ao princípio do contraditório, que se abra vista à parte autora a fim de que possa manifestar sobre o conteúdo do laudo, solicitar eventuais esclarecimentos e apresentação do laudo do assistente técnico nos termos do §único do art. 433 do CPC.

Dá-se à causa o valor de __________________.



Comarca e data.

Nome do advogado e OAB



1 Lei n. 10.259/01: "Art. 3º (....) § 2o Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá exceder o valor referido no art. 3o, caput."

2 Súmula n. 47 da Turma Recursal do Juizado Especial do Rio de Janeiro: “A renúncia, para fins de fixação de competência dos Juizados Especiais Federais, só é cabível sobre parcelas vencidas até a data do ajuizamento da ação, tendo por base o valor do salário mínimo então em vigor.”

3 Súmula n. 33 da 1ª Turma do Distrito Federal do Juizado Especial Federal: Nos termos do art.3° da Lei 10.259/01, que definiu a competência do Juizado Especial Federal, o ajuizamento da ação perante esse implica renúncia ao que ultrapassar esse valor, considerando-se o montante corrigido monetariamente na data do ajuizamento da ação, ressalvadas as parcelas que vencerem posteriormente. 

4 Art. 78 do Decreto 3.048/99: “§ 1o  O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia."


5 Art. 25, I, da Lei n. 8.213/91.

6 Art. 26, II, da Lei n. 8.213/91.

7Lei n. 8.213/91: "Art. 42 (...) § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

"Art. 59 (...) Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."



8 Art. 43, §1º, da Lei n. 8.213/91.

9 FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar. Belo Horizonte, ed. Del Rey, 1998, p. 47

10 “É possível a fixação de multa diária por atraso na implantação de benefício previdenciário, em razão de tratar-se de obrigação de fazer. No caso, impôs-se à autarquia multa diária pelo descumprimento de não pagar valores definidos em execução, ou seja, obrigação de dar.” (STJ. REsp 643669/MG)

11 “Aos benefícios previdenciários, por se tratar de débitos de natureza alimentar, devem incidir juros de mora de 1% ao mês”. (STJ. REsp 959902 / SP. DJ 10.09.2007)


12 “Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I – se, tratando de relação jurídica continuada, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir revisão do que foi estatuído na sentença;”





13“Art. 50. (...) § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”

14 “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.”

“Embargos acolhidos para integrar o julgado, fixando-se os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a teor do disposto no art. 20, § 4º, do CPC, incidente sobre as prestações vencidas até a sentença, na forma do enunciado sumular nº 111/STJ. (STJ. EDcl no REsp 447105 / PR)




15 Art. 145 do CPC (...)

§ 2o Os peritos comprovarão sua especialidade na matéria sobre que deverão opinar, mediante certidão do órgão profissional em que estiverem inscritos.



16 Art. 424. O perito pode ser substituído quando:

I - carecer de conhecimento técnico ou científico;








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