Faculdade fibra direito do trabalho I 5º período professor jefferson delione pontieri texto de apoio 01



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FACULDADE FIBRA

DIREITO DO TRABALHO I

5º PERÍODO

PROFESSOR JEFFERSON DELIONE PONTIERI

TEXTO DE APOIO 01

(12 PÁGINAS)

NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO
Identificar o ramo do Direito a que pertence o Direito do Trabalho é tarefa extremamente complexa. Principalmente porque, em função dos princípios protetivos direcionados ao empregado hipossuficiente, algumas normas impositivas de Direito Público prevalecem no âmbito do Direito Laboral.

É o que a doutrina denominou intervencionismo básico do Estado, que se utiliza do seu poder/dever visando garantir os direitos mínimos dos trabalhadores, respeitando-se, assim, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

Por outro lado, não se pode negar que o Direito do Trabalho também está permeado de regras típicas do Direito Privado. Nesse diapasão, várias teorias surgiram no estudo da natureza jurídica do Direito do Trabalho.
Teoria do Direito Público

Arnaldo Sussekind' leciona que:



"Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no Direito Público ponderam que, nas relações de trabalho, a livre manifestação da vontade das partes interessadas foi substituída pela vontade do Estado, o qual intervém nos mais variados aspectos dessas relações por meio de leis imperativas e irrenunciáveis".

Nesse sentido, como prevalece o interesse do Estado no estabelecimento do conteúdo do Direito do Trabalho, sua natureza jurídica seria, para alguns, de Direito Público.


Teoria do Direito Social

Sustentam seus defensores que o Direito do Trabalho está intimamente ligado com o Direito Social, pois o interesse coletivo, da sociedade, prevaleceria sobre o interesse privado.

As normas e princípios do Direito do Trabalho existiriam para proteger o empregado socialmente mais fraco, hipossuficiente, predominando, assim o interesse social.
Teoria do Direito Privado

Os defensores dessa teoria, predominante na doutrina, alegam que o Direito do Trabalho surgiu do próprio Direito Civil, inspirado na locação de serviços.

O fato de existia- um intervencionismo básico do Estado, determinando um conjunto de regras mínimas que proteja a parte economicamente mais fraca, não seria suficiente para deslocar o Direito Laboral para o campo do Direito Público.

Os contratantes (empregado e empregador), respeitadas as normas impositivas de Direito Público, seriam livres para estipular as regras contratuais do pacto de emprego, restando claro que a maioria das normas contidas no diploma consolidado é de índole privada.


Teoria do Direito Misto

Os que defendem essa teoria alegam que o Direito do Trabalho é permeado tanto de normas nas quais prevalece o interesse público quanto de normas nas quais impera o interesse particular.

Por consequência, advogam a tese de que a natureza jurídica do Direito do Trabalho seria mista em virtude de o Direito Laboral ser formado pela conjunção de normas de interesse público e privado.

No entanto, para efeitos de concurso público, tem prevalecido o entendimento no sentido de que o Direito do Trabalho possui natureza jurídica de Direito Privado.


FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

No sentido mais amplo, genérico, a expressão fontes do direito significa o manancial, o início ou o princípio do qual surge o Direito. Em outras palavras, fonte seria a expressão utilizada para designar a origem das normas jurídicas.


Classificação

Fontes materiais

No âmbito laboral, as fontes materiais representam o momento pré-jurídico, a pressão exercida pelos operários em face do Estado capitalista em busca de melhores e novas condições de trabalho.

A história do Direito relaciona as fontes materiais com o momento pré-jurídico inspirador da norma, em função dos fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc., que intervém no nascimento da regra jurídica.
Fontes formais

As fontes formais representam o momento eminentemente jurídico, com a regra já plenamente materializada e exteriorizada. É a norma já construída.


Por sua vez, as fontes formais dividem-se em:

Fontes formais heterônomas: cuja formação é materializada por um agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participação imediata dos destinatários principais das regras jurídicas.

São fontes formais heterônomas: a CF/1988, a emenda à Constituição, a lei complementar e a lei ordinária, a medida provisória, o decreto e a sentença normativa.

Impende destacar que os tratados e convenções internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a fazer parte do ordenamento jurídico pátrio como lei infraconstitucional, sendo considerados a partir de sua ratificação como fonte formal heterônoma.


Fontes formais autônomas: cuja formação se caracteriza pela imediata participação dos destinatários das regras produzidas, sem a interferência do agente externo, do terceiro.

São fontes formais autônomas: a convenção coletiva de trabalho, o acordo coletivo de trabalho e o costume (CLT, art. 8.°).


Fontes polêmicas

Portaria, aviso, instrução, circular: não são fontes formais, obrigam apenas aos empregados a que se dirigem e nos limites da obediência hierárquica.

Sentença arbitral (arbitragem): a Carta Magna (art. 114, § 1.°) prevê que "Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros". Nesse diapasão, é cristalino que no plano do Direito Coletivo a arbitragem é plenamente possível.

Regulamento empresarial: para boa parte da doutrina, o Regulamento de empresa não pode ser

considerado fonte de Direito. Dito regulamento não é norma de Direito Objetivo nem comando concreto heteronormativo. Consiste, sim, em condições gerais do contrato, a que adere o empregado.

Jurisprudência: Sérgio Pinto Martins afirma que:



"A jurisprudência não pode ser considerada como fonte do Direito do Trabalho. Ela não se configura como norma obrigatória, mas apenas indica o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta última. Não vincula, portanto, o juiz, que é livre para decidir".

Logo, apesar de a jurisprudência orientar, persuadir, os operadores do Direito e os sistemas jurídicos, muitas vezes inspirando o legislador a normatizar a matéria (atuando como fonte material), não tem força vinculante para obrigar os magistrados nem os jurisdicionados.

Na mesma situação enquadram-se os enunciados, as orientações jurisprudenciais e os precedentes normativos.

Vale lembrar, no entanto, que o art. 8.° consolidado, coloca a jurisprudência como fonte supletiva, a ser utilizada pelas autoridades administrativas e pela Justiça do Trabalho em caso de omissão da norma positivada.

Princípios gerais do Direito: Délio Maranhão leciona que:

"Os princípios gerais do Direito, integradores da norma jurídica, quando se trate de resolver um caso por esta não regulado de modo expresso, são os próprios pressupostos lógicos das diferentes normas legais, das quais, por abstração, devem ser induzidos. Têm valor, porque informam o sistema positivo do Direito. Portanto, não constituem fonte autônoma".

A mesma observação deve ser feita considerando o art. 8.° da CLT, que amola os princípios gerais do direito como fonte supletiva ou subsidiária.

Na realidade, os princípios gerais do Direito exercem uma função integrativa do Direito Positivo, sendo também aplicáveis no caso de lacuna na legislação.

Doutrina: não resta dúvidas de que o entendimento dos doutos sobre determinado tema jurídico

auxilia o operador do Direito no processo de aplicação concreta da norma.

Todavia, a doutrina, embora possua inegável importância no universo e prática jurídicos, não pode ser considerada fonte do Direito, uma vez que não vincula os magistrados e demais operadores do Direito.

Frise-se que nenhum dos preceitos normativos referentes às fontes normativas subsidiárias (CLT, art. 8.°; LICC, art. 4.°; CPC, art. 126) inclui a doutrina como fonte supletiva.

Eqüidade: não é fonte formal do Direito. Surge como método de interpretação e aplicação da norma jurídica.

A eqüidade, no entanto, pode surgir como fonte material do Direito, como se dá, por exemplo, na hipótese do art. 766 consolidado, ao estabelecer um julgamento por eqüidade, in verbis:

"Nos dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas".

Outro exemplo revela-se no julgamento, pelos tribunais, dos dissídios coletivos, onde a eqüidade é utilizada como forma de motivar a aplicação de cláusulas benéficas ao trabalhador.

Todavia, em ambos os casos, a sentença surge como fonte formal, sendo a eqüidade mera fonte material, fonte inspiradora do aplicador do Direito, apesar de também ser citada pelo art. 8.° consolidado como fonte supletiva do Direito do Trabalho.

Analogia: não tem caráter de fonte do Direito, apesar de citada em textos legais que fazem referência às fontes supletivas do Direito. É um método de integração jurídica, pelo qual se pesquisam outras fontes normativas para aplicação ao caso concreto em destaque.

Cláusulas contratuais: as cláusulas contratuais também não são fontes de Direito do Trabalho, muito embora o art. 8.° da CLT faça menção expressa a elas.

As cláusulas contratuais não trazem em seu bojo comandos genéricos, gerais, impessoais e abstratos, mas, ao contrário, compõem-se de cláusulas concretas, específicas e pessoais, abrangendo apenas as partes contratantes, não podendo, assim, ser consideradas fontes formais do direito.


Hierarquia entre as fontes jus trabalhistas

A ordem jurídica do Estado, para configurar um sistema harmônico e coerente, impõe que a norma inferior tenha seu fundamento de validade inspirado na regra superior, de forma a não haver contradição ou choque no arcabouço jurídico pátrio.

Dessa compatibilidade entre as diversas normas jurídicas decorre, por consequência, uma hierarquia entre as inúmeras fontes do Direito.

No vértice da pirâmide (inspirada por Kelsen) temos a Constituição, a partir da qual, em grau decrescente, as demais fontes vão se escalonando, obedecendo a seguinte ordem:

a) Constituição;

b) emendas à Constituição;

c) lei complementar e ordinária;

d) decretos;

e) sentenças normativas e sentenças arbitrais em dissídios coletivos;

f) convenção coletiva;

g) acordos coletivos;

h) costumes.

Não obstante, no âmbito do Direito do Trabalho, o critério informador da pirâmide hierárquica e distinto do rígido e inflexível adotado no Direito comum.

A pirâmide normativa trabalhista é estabelecida de modo flexível e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma jurídica mais favorável ao trabalhador.

Ademais, o critério da aplicação da norma mais favorável na escala hierárquica deve respeitar certos limites, sendo cristalino que não poderá se sobrepor às normas proibitivas e imperativas oriundas do Estado, devendo compatibilizar-se com o respectivo sistema.
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO

Conceito de Contrato Individual de Trabalho

A CLT conceitua o contrato individual do trabalho no art. 442, aos dispor: "Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego".

Contrato individual de trabalho é o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física, denominada empregado, se compromete, mediante o pagamento de uma contraprestação salarial, a prestar trabalho não eventual e subordinado em proveito de outra pessoa, física ou jurídica, denominada empregador.
Arnaldo Sussekind' revela que:

"No Brasil, tendo em conta o disposto nos arts. 2.° e 3.° da CLT, o contrato individual de trabalho pode ser definido como o negócio jurídico em virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente serviços não-eventuais a uma pessoa física ou jurídica, subordinado ao seu poder de comando, dele recebendo os salários ajustados".

Em verdade, embora o diploma consolidado utilize a expressão contrato de trabalho (art. 442), o correto seria utilizar-se da expressão contrato de emprego, pacto no qual restam presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego, como bem acentua o mestre Sérgio Pinto Martins, in verbis:



"Contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia envolver qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do avulso, do empresário etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Daí por que se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria o gênero e o contrato de emprego, a espécie".

O objeto do contrato do trabalho, como em qualquer contrato, é constituir uma obrigação. Em relação ao empregado, nasce uma obrigação de fazer, a de prestar o trabalho. Para o empregador, em contrapartida, nasce uma obrigação de dar, a de pagar o salário.


SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO

São sujeitos do contrato de emprego: o empregado e o empregador. Analisemos os sujeitos do contrato de emprego isoladamente.



EMPREGADO
Conceito

O art. 3o da CLT conceitua empregado como “... toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Analisando o conceito de empregado descrito no diploma consolidado podemos identificar a presença de quatro requisitos caracterizadores da relação de emprego, que são:

a) trabalho prestado por pessoa física;

b) não-eventualidade;

c) subordinação jurídica (dependência);

d) onerosidade (pagamento de salário);


Os dois outros requisitos caracterizadores da relação de emprego – pessoalidade (o serviço tem de ser prestado pessoalmente pelo empregado) e alteridade (risco da atividade econômica pertence única e exclusivamente ao empregador) – podem ser encontrados no art. 2º, que define o conceito de empregador, que será objeto de estudo adiante.

O empregado descrito no art. 2o da CLT é espécie de empregado urbano, visto que o empregado rural é regido por legislação própria (Lei 5.889/1973).


Trabalho manual, técnico ou intelectual

Esclarece também o parágrafo único do art. 3.° que "Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual".

Esse dispositivo também encontra referência na CF/1988, em face do art. 7.°, XXXII, que proíbe a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.

Em função dos diplomas acima mencionados, o tipo de trabalho realizado pelo empregado, seja manual, técnico ou intelectual, é irrelevante à configuração do vínculo empregatício, sendo certo que qualquer obrigação de fazer executada, desde que do ponto de vista físico e jurídico seja viável, pode caracterizar uma relação de emprego.

Nessas circunstâncias, a configuração do pacto laboral não depende da qualificação profissional do obreiro ou mesmo da natureza da atividade exercida, mas sim da simples presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, sendo proibido o estabelecimento de regimes jurídicos distintos para disciplinar a relação de emprego.

A CF/1988 e a CLT garantem o tratamento isonômico entre os trabalhadores que exercem atividade manual, técnica ou intelectual, assegurando a todos os empregados os direitos e garantias conferidos genericamente, independente do trabalho exercido.

Ressalte-se que existem regulamentações específicas, que dispõem sobre determinadas profissões intelectuais (ex.: advogado - Lei 8.906/1994; psicólogo - Lei 4.119/1962; professores - CLT, arts. 317 a 324 etc), não contrariando o princípio da isonomia, pois disciplinam situações de trabalho distintas, especiais. O que a lei veda é tratamento diferenciado para a mesma situação de trabalho.
Trabalho em domicílio

Trabalho em domicílio é o realizado na moradia do empregado. Entende-se como domicílio da pessoa natural o lugar- onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo (CC, art. 70).


O art. 6º da CLT estabelece que:

"Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego".

O exemplo típico do trabalho em domicílio é o da costureira que realiza seu ofício em casa, na sua residência, não havendo controle, pelo empregador, da jornada do obreiro (que labora na hora que bem entender, em geral conciliando as atividades domésticas com as profissionais), mas tão-somente fiscalização sobre a produção efetuada.

Apesar do trabalho em domicílio do empregado ser executado fora da fiscalização instantânea e imediata do empregador, haverá subordinação, pois o empregador controlará a produção, a data de entrega, a qualidade do produto confeccionado etc.

No trabalho em domicílio, apesar dos familiares poderem colaborar com o trabalho desenvolvido pelo empregado, o vínculo se estabelece diretamente com o empregado contratado, salvo se contratados vários membros da família para trabalharem em sua residência para o mesmo empregador.

O trabalho em domicílio também pode ser executado em oficina de família, conforme estabelece o art. 83 da CLT, sempre percebendo o empregado, pelo menos, um salário mínimo por mês, mesmo que a produção não alcance tal valor, conforme imposição constitucional (CF/1988, art. 7.°, IV).

Outro exemplo do trabalho em domicílio é o chamado teletrabalho, laborando o empregado em sua residência, ou em outro lugar que não seja nas dependências da empresa, utilizando-se dos meios eletrônicos de comunicação para transmitir seu trabalho (fax, e-mail etc.).

É o que ocorre com muitos jornalistas, escritores de novelas etc., que escrevem seus textos em sua residência, retransmitindo-os ao empregador via internet.

O trabalho em domicílio traz alguns benefícios para o trabalhador, tais como: disponibilidade de horário (laborando o obreiro nos horários que melhor lhe convenha); maior contato com a família;

redução de custos com transportes, vestuários e alimentação; redução do estresse em função dos engarrafamentos enfrentados nos "horários de pico" para deslocamento casa/trabalho/casa.

Em contrapartida, o trabalho em domicílio impede um contato maior entre os empregados, dificultando a socialização e a união em busca de melhores condições de trabalho, causando

transtornos à atuação sindical.
Empregado - Outras espécies

Empregado rural: é o empregado que presta serviços na atividade da agricultura e pecuária, a empregador rural, em propriedade rural ou prédio rústico.

Prédio rústico é o situado geograficamente em zona urbana, mas dedicado à atividade agropastoril.

O trabalhador rural, após a promulgação da CF/1988, passou a ter os mesmos direitos dos trabalhadores urbanos, conforme acentua o caput do art. 7.° da Carta Maior.

A Emenda Constitucional 28/2000 alterou o art. 7.°, XXIX, igualando o mesmo prazo prescricional para os créditos trabalhistas e urbanos em cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

A caracterização do trabalhador rural dá-se em função da atividade exercida por seu empregador. Exercendo o empregador uma atividade rural, empregado rural será o obreiro.

A CLT não se aplica aos trabalhadores rurais, conforme dispõe o art. 7.° consolidado, sendo os mesmos regidos pela Lei 5.889/ 1973 e pelo Decreto 73.626/1974. Todavia, embora não contemplados pelo diploma consolidado, para a configuração do vínculo empregatício do rural também será necessária a presença dos requisitos caracterizadores do liame empregatício (trabalho prestado por pessoa física, pessoalidade, subordinação, não-eventualidade e onerosidade).

São exemplos de trabalhadores rurais: o boiadeiro, o peão, o ordenhador de gado, o tratorista, o trabalhador que labora na lavoura etc.

O contrato de safra, previsto no art. 14 da Lei 5.889/1973 e no art. 19 do Decreto 73.626/1974, decorrente de variações estacionais de atividade agrária, será exercido por prazo determinado, sendo o safrista um trabalhador rural.

O empregado que trabalha no "casarão" da fazenda, realizando serviços domésticos no âmbito residencial, não será considerado empregado rural, mas sim empregado doméstico.

O art. 3.° da Lei 5.889/1973 conceitua empregador rural como sendo "... a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com o auxílio de empregados".

Atividades agroeconômicas são as relacionadas com a agricultura e a pecuária.

Também se qualifica como atividade agroeconômica a exploração industrial em estabelecimento agrário, a chamada indústria rural (Lei 5.889/1973, art. 3.°, § 1.°).

Os trabalhadores rurais que trabalharem em indústria rural exercerão atividade rural consistente no primeiro tratamento dos produtos agrários in natura (de origem animal ou vegetal), sem transformar sua natureza (Decreto 73.626/1974, art. 2.°, § 4.°). Podemos citar os seguintes exemplos:

o acondicionamento do leite em embalagens específicas; o corte e embalagem da carne, a retirada da casca e acondicionamento do palmito etc.

Da mesma forma, também consiste em atividade a ser desenvolvida na indústria rural o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in satura.

Os trabalhadores que laboram na indústria rural são considerados empregados rurais.

Nas regiões em que se adotar a plantação subsidiária ou intercalar, também chamada de cultura secundária, a cargo de empregado rural, quando autorizada, será objeto de contrato em separado, garantindo-se ao obreiro a participação no resultado anual da colheita, desvinculada da remuneração recebida no decorrer do ano agrícola (Lei 5.889/1973, art. 12 e respectivo parágrafo único).


Empregado doméstico: Empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial dessas.

O empregado doméstico é regido pela Lei 5.859/1972, pelo Decreto 71.885/1973 e pelo Decreto 3.361/2000, não se aplicando a ele a CLT, em função do art. 7.°, a, consolidado.

O trabalhador doméstico não exerce atividade econômica, sendo seus serviços desenvolvidos à pessoa ou a família, sem o intuito de lucro.

Caso o trabalho seja exercido pelo obreiro, com fins lucrativos, o empregado não será doméstico, mas sim empregado regido pela CLT, ou mesmo empregado rural, dependendo da hipótese.

Imaginemos a hipótese em que o trabalhador labora na residência do empregador, preparando refeições que irão ser comercializadas. Nesse caso, embora labore no âmbito residencial de seu empregador, está exercendo uma atividade lucrativa, econômica, sendo empregado regido pela CLT.

Outro exemplo seria o do caseiro de um sítio que plantasse hortaliças não apenas para consumo próprio e da família, mas para comercialização, venda para terceiros. Nessa hipótese, o obreiro não seria trabalhador doméstico, mas sim trabalhador rural.

São domésticos, além do trabalhador que realiza tarefas domésticas diárias (lavar e passar roupas, cozinhar, arrumar a casa etc.), o motorista particular, o caseiro, a babá, a enfermeira particular etc.

Os empregados de condomínios (porteiros, serventes, zeladores etc.) não são domésticos, sendo regidos pela CLT.

Doutrina e jurisprudência têm rechaçado a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício doméstico envolvendo cônjuges, seja nas relações matrimonias formais, seja na união estável do casal, em face da inexistência de hierarquia entre os cônjuges, mas sim de sociedade de fato ou de direito.

A Constituição Federal de 1988 estendeu aos domésticos, por meio do art. 7º, parágrafo único, diversos direitos concedidos aos trabalhadores urbanos e rurais. São eles:

a) salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado (art. 7º, IV);

b) irredutibilidade de salário (art. 7º, VI);

c) 13º salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria (art. 7º, VIII);

d) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7º, XV);

e) gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (art. 7º, XVII);

f) licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias (art. 7º, XVIII);

g) licença-paternidade, nos termos fixados em lei (art. 7.°, XIX);

h) aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei (art. 7º, XXI);

i) aposentadoria (art. 7.°, XXIV);

j) integração à previdência social (art. 7º, parágrafo único).

Frise-se que a trabalhadora doméstica gestante não tem direito à estabilidade pelo fato de estar grávida, haja vista que a garantia descrita no art. 10, II, b, ADCT, da CF/1988 não lhe aproveita.

Ainda não houve avanço significativo da norma positivada em relação à jornada de trabalho do doméstico, não sendo a ele estendido o direito previsto no art. 7.°, XIII, da CF/1988 (jornada de 8 horas diárias e 44 semanais).

Portanto, o empregado doméstico não faz jus às horas extras laboradas, justamente por falta

de previsão legal de controle e fixação de jornada.

Embora tenha o doméstico o direito ao repouso semanal remunerado aos domingos, isso não

foi contemplado pela Lei 605/1949 (art. 5.°, a), podendo ser exigido do obreiro doméstico o serviço nos dias de feriados.

O direito ao vale-transporte foi estendido ao trabalhador doméstico, por força do Decreto 95.247/1987 (art. 1.°, II).

Em relação ao FGTS, a Lei 10.208/2001 acrescentou os artigos 3.°-A, 6.°-A, 6.°-B, 6.°-C e 6.°- D à Lei 5.859/1972 (Lei do Trabalho Doméstico), facultando ao empregador doméstico a inclusão do obreiro no sistema do FGTS de que trata a Lei 8.036/1990.

O Decreto 3.361/2000 regulamentou a Lei 5.859/1972, especificamente sobre o acesso facultativo do empregado doméstico ao FGTS e ao Programa de Seguro-Desemprego.

A inclusão do trabalhador doméstico no regime do FGTS é opcional. Todavia, uma vez iniciado o recolhimento, não mais poderá o empregador deixar de efetuá-lo, sendo irretratável com relação ao respectivo vínculo contratual, nos termos do art. 2.° do Decreto 3.361/2000.

O empregado doméstico incluso no regime do FGTS, em caso de dispensa imotivada, fará jus ao seguro-desemprego, no valor de um salário mínimo, pelo período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada, desde que cumpra as exigências contidas no art. 6.°-B da Lei 5.859/1972 e no art. 4.° do Decreto 3.361/2000, e comprove o vínculo de emprego, como empregado doméstico, durante pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses.

Indaga-se: Incluso o obreiro doméstico no regime do FGTS, em caso de dispensa sem justa

causa, teria direito o laborante, nos termos do art. 18, § 1.°, da Lei 8.036/1990, à multa de 40% dos depósitos fundiários realizados?

Analisando-se o art. 7.°, parágrafo único, da Carta Maior, verifica-se, sem dificuldade, que ao doméstico não foi assegurado o direito à indenização compensatória prevista no mesmo art. 7.°, 1, da CF/1988, combinado com o art. 10, I, do ADCT.

No entanto, tendo em vista que o diploma constitucional não estabeleceu em seu comando qualquer norma proibitiva, nada impediria que regra infraconstitucional ampliasse o rol de direitos do obreiro doméstico, como de fato ocorreu em relação ao FGTS.

Ora, permitido ao doméstico o acesso ao regime do FGTS, previsto na Lei 8.036/1990, resta

claro que a ele também deve ser aplicado o art. 18, § 1.°, da lei fundiária.

Ademais, o art. 2.° do Decreto 3.361/2000 dispõe, textualmente, que a inclusão do obreiro no regime do FGTS sujeita o empregador às obrigações e às penalidades previstas na Lei 8.036/ 1990.

Logo, ao empregado doméstico incluso no regime do FGTS é devida, em caso de dispensa

imotivada, a multa fundiária de 40%.

Assunto polêmico nos tribunais trabalhistas diz respeito à configuração ou não do vínculo de

emprego do obreiro que executa serviços domésticos em apenas algum(s) dia(s) da semana. É antiga a discussão sobre o enquadramento do obreiro como empregado doméstico ou diarista.

Embora não haja unanimidade, a tendência nos tribunais laborais é a de reconhecer o vínculo de emprego do trabalhador que executa serviços na mesma residência três ou mais vezes na semana.

No entanto, não há uma regra previamente definida, pois o reconhecimento do vínculo

empregatício dependerá principalmente das provas produzidas nos autos, devendo ser analisado cada caso concretamente, investigando: se o serviço era prestado com regularidade, mesmo que não diariamente; se o obreiro laborava em outras residências; se escolhia o dia em que pretendia laborar; se exercia o ofício pessoalmente etc.

Abaixo, alguns julgados que envolvem pedidos de reconhecimento de vínculo de empregado

doméstico:

"Vínculo empregatício. A lavadeira diarista, que presta serviços a diversas pessoas, percebendo a remuneração ao término de cada tarefa realizada, não se enquadra no conceito de empregado doméstico descrito na Lei 5.859/72" (TRT, 6.a Reg., 2.a T, Proc. RO 3801/97; Rela. Juíza Zeneide Gomes da Costa; Bj 9/97).

"A diarista não é considerada empregada, nos termos do artigo 1.° da Lei _5.859/72, por não prestar serviços de natureza contínua" (TRT, l.a Reg., 4.a T, Proc. RO 15 -696/95; Rela. Juíza Maria de Lourdes Sallaberry; DORJ 181/97).
"Dispõe o art. 1.° da Lei 5.858/72 que o empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua, no âmbito residencial. A continuidade a que se refere este dispositivo legal configura-se pelo trabalho prestado aos recorridos, semanalmente, sem interrupção. A freqüência com que estes trabalhos eram realizados (duas a quatro vezes na semana) atendia às necessidades dos réus, não restando descaracterizado o liame empregatício apenas pelo fato de não ser diária a prestação dos serviços" (TRT, 6.~ Reg., 2.'T, Proc. RO 516/97, julg. 02.07.97; Rel.a Juíza Zeneide Gomes da Costa).
Por fim, outro tema divergente diz respeito ao período de férias do empregado doméstico e o

direito ou não ao gozo de férias proporcionais.

A Lei 5.859/1972 dispõe, no art. 3.°, que "O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família".

Nessa esteira, vislumbra-se que a Lei 5.859/1972 fixou as férias do obreiro doméstico em 20

dias úteis, silenciando sobre o direito ao pagamento de indenização das férias proporcionais em caso de dispensa imotivada.

Por sua vez, o Decreto 71.885/1973 (que regulamentou a Lei 5.859/1972), em seu art. 2.°, dispôs que "Excetuando o Capítulo referente a férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da Consolidação das Leis do Trabalho".

A partir de então, muito se discutiu sobre a legalidade do art. 2.° do Decreto 71.885/1973, pois alegam alguns que teria o mencionado Diploma extrapolado de seu poder regulamentador, ao dispor que todo o capítulo de férias seria aplicado ao doméstico.

Posteriormente, com a promulgação da CF/1988, foi também assegurado ao doméstico (art.

7.°, parágrafo único) o mesmo direito às férias anuais remuneradas concedidas aos demais

trabalhadores urbanos e rurais (art. 7.°, XVII).

Embora respeitando as opiniões em contrário, entendemos que, após a promulgação da Carta

Maior, todas essas discussões foram superadas, visto que o princípio constitucional isonômico impõe que o doméstico, quanto ao instituto das férias, goze e usufrua dos mesmos direitos assegurados aos demais empregados.

Logo, o empregado doméstico faz jus ao gozo de férias anuais remuneradas de 30 dias e terá

direito a receber, em caso de dispensa imotivada, as férias proporcionais, aplicando-se ao obreiro todas as disposições de férias previstas no texto consolidado.

O que não é razoável e coerente é encontrarmos alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais defendendo a aplicação da Lei 5.859/1972 (art. 3.°) para estabelecer as férias anuais de 20 dias úteis e, ao mesmo tempo, utilizando como fundamento o Decreto regulamentador 71.885/1973 (art. 3.°) e a CF/1988, para aplicar ao obreiro doméstico todo o capítulo restante das férias, previsto no diploma consolidado.
Empregado público: é o empregado que mantém vínculo de emprego, contratual, com uma entidade da administração pública direta ou indireta. São os empregados públicos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista;
Mãe social: A Lei 7.644/1987 dispõe sobre a regulamentação da atividade social da denominada "mãe social".

O art. 1.° da Lei esclarece que:



"As instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, e que funcionem pelo sistema de casas-lares, utilizarão mães sociais visando a propiciar ao menor as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social".
A mãe social exerce seu trabalho nas casas-lares, dedicando-se à assistência de menores abandonados (no máximo 10 menores por residência), devendo residir com os menores que lhe forem confiados na casa-lar que lhe for destinada.

O art. 5.° do mesmo diploma legal assegurou à mãe social os seguintes direitos: anotação da

CTPS, remuneração não inferior ao salário mínimo, repouso semanal remunerado, férias, previdência, gratificação de Natal e FGTS.

Não fará jus a mãe social a horas extras, haja vista que o seu trabalho é desenvolvido em caráter intermitente, realizando-se pelo tempo necessário ao desempenho de suas tarefas (art. 6.°).

A mãe social é empregada regida pela Lei 7.644/1987, sujeita às penalidades de advertência,

suspensão e dispensa por justa causa, sendo também indenizada quando for dispensada imotivadamente.


Observações importantes

a) Em princípio, o diretor de sociedade é órgão da entidade e não empregado. Todavia, pode ser reconhecido o vínculo de emprego caso presentes os requisitos inerentes ao liame empregatício. A propósito, o Enunciado 269 do Colendo TST, esclarece que "O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego";

b) o presidiário que labora na cadeia objetivando diminuir sua pena não é empregado do Estado, tendo em vista o art. 28 da Lei de Execuções Penais (LEP);

c) o padre, o pastor, o ministro de confissão religiosa não e empregado da respectiva congregação, pois o destinatário dos seus serviços é a própria sociedade. Não obstante, pode a igreja possuir outros empregados;

d) o filho pode ser empregado do pai desde que presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego;

e) o empregado pode ser acionista da empresa. No entanto, quando o obreiro passa a ter o controle acionário, com participação majoritária nas cotas ou ações da empresa, descaracteriza-se a relação de emprego.





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