Filosofia do direito I direito natural



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1 FILOSOFIA DO DIREITO

I - DIREITO NATURAL

1ª) Fase antiga

Nesta fase, o direito natural é a participação da comunidade humana na ordem racional do universo. Os estóicos são os primeiros a formularem tal doutrina.

A participação dos seres vivos na ordem universal se dá por meio do instinto, nos animais, e por meio da razão, nos homens. Por isso mesmo, o direito de natureza é às vezes interpretado como instinto e às vezes como razão ou inclinação racional.

Em todos os casos é entendido como participação na ordem universal que é Deus mesmo ou vem de Deus.

Agostinho, aqui, nada fica a dever aos estóicos, pois suas concepções estão mais próximas que distantes, pois um é o Deus de Agostinho e outro o Deus dos estóicos ou os deuses dos estóicos. Segundo o filósofo de Hipona, na sua célebre obra de ciuitate dei, Sobre a cidade de Deus, bastaria apenas uma deusa do panteão romano, felicitas (Felicidade), para sanar todos os males e desastres que se precipitaram sobre a moribunda sociedade romana, naquilo que foi o crepúsculo do até então poderoso Império Romano.

2ª) Fase moderna JUSNATURALISMO

Na fase moderna, o direito natural é disciplina racional indispensável às relações humanas, mas independente da ordem cósmica e de Deus1.



Para Agostinho, isso seria uma espécie de alienação do homem de si mesmo, por alienar ou se alienar do Deus que faz parte do homem e lhe é mais íntimo que seu próprio íntimo. Por isso mesmo, para ele é mais seguro ser discípulo que ser mestre, conforme diz no Sermão xxiii 1 (periculosum ergo magisterium, discipulatus securus est [sermo xxiii 1]). O mestre do qual Agostinho fala, aqui, é o Cristo, mestre interior. Fundamental é ser discípulo ao invés de mestre, interlocutor ao invés de professor. Como bem disse um dos componentes da Comissão do MEC que esteve avaliando a SOPECE, mais que professores, nós somos todos construtores.

Entre o periculosum magisterium e o discipulatus securus:2

(i)

Ser discípulo que aprende ao invés de mestre que ensina, interlocutor ao invés de professor, faz parte do exercício intelectual e filosófico que Agostinho sempre executou ao longo do processo de sua trajetória em busca da sabedoria e, portanto, de uma necessária evolução na verdadeira filosofia.



(ii)

A filosofia se descortina, então, muito mais como busca contínua da verdadeira sabedoria, do que como sua posse definitiva. A posse definitiva da sabedoria seria mera presunção do orgulho humano.



(iii)

Este é o lugar do discipulatus securus e deve ser também o lugar do periculosum magisterium, desde que ambos tenham seu ponto de equilíbrio nessa busca contínua do saber não acabado.




I - DIREITO NATURAL

1ª) Fase moderna JUSNATURALISMO



(i)

O jusnaturalismo é a teoria do direito natural figurada nos séculos XVII e XVIII a partir de Hugo Grócio (1583-1645), também representada por Hobbes (1588-1679) e por Pufendorf (1632-1694)3.



(ii)

Essa doutrina, cujos defensores formam um grande contingente de autores dedicados às ciências políticas, serviu de fundamento à reivindicação das duas conquistas fundamentais do mundo moderno no campo político: o princípio da tolerância religiosa e o princípio da limitação dos poderes do Estado. Desses princípios nasceu de fato o Estado liberal moderno. (ver Liberalismo)



(iii)

O jusnaturalismo distingue-se da teoria tradicional do direito natural por não considerar que o direito natural represente a participação humana numa ordem universal perfeita, que seria Deus (como os antigos julgavam, por exemplo, os estóicos), ou viria de Deus (como julgaram os escritores medievais), mas que ele é a regulamentação necessária das relações humanas, a que se chega através da razão, sendo, pois, independente da vontade de Deus. Assim, o jusnaturalismo representa, no campo moral e político, reivindicação da autonomia da razão que o cartesianismo afirmava no campo filosófico e científico.


II - JUSNATURALISMO MODERNO

“O estudo da Filosofia apresentou sempre uma especificidade soberana, que a distingue radicalmente de todas as demais disciplinas culturais ou do espírito: o pensamento filosófico é, por assim dizer, um pensamento que capta verticalmente a essência da realidade que sustenta a existência humana, coordena os fenômenos que impregnam essa realidade e aponta as soluções universais aos problemas levantados por esse avanço analítico. Todo movimento filosófico só adquire autenticidade criadora e construtiva, no entanto, se estiver impulsionado pelo amor à sabedoria – qualificação que se alimenta da própria vinculação primordial à sua designação helênica, sinal originário e derradeiro de todo filosofar legítimo”4.



(i)

Para o jusnaturalismo moderno, o direito natural não é mais o caminho através do qual as comunidades humanas podem participar da ordem cósmica ou contribuir para ela, e passa a ser uma técnica racional de existência.



(ii)

Grócio descarta todos os conceitos anteriores que utilizam justamente o conceito de instinto natural imutável que manteria os homens unidos como membros de um único corpo.

A teoria do direito natural foi levada por Grócio ao mesmo plano racional da matemática, para o qual o próprio Descartes (1596-1650) quis levar a filosofia e todas as outras pesquisas científicas.



II - JUSNATURALISMO MODERNO

(iv)

Como fundamento da obra de Grócio, há o recurso à razão, que é o recurso à razão matemática, à qual os filósofos do século XVII julgam estar confiadas as verdades da ciência. Segundo Grócio, a matriz do direito natural é a própria natureza humana, que conduziria os homens às relações sociais mesmo que eles não tivessem necessidade uns dos outros. Por isso, o direito que se funda na natureza humanateria lugar mesmo que se admitisse aquilo que não pode ser admitido sem cometer um delito: que Deus não existe ou que não se preocupa com as coisas humanas” (De jure belli ac pacis, 1625, Prol., § 11).



(v)

Porquanto procede por legítima dedução dos princípios da natureza, o direito natural distingue-se do direito das gentes (jus gentium), que não nasce da natureza, mas do consenso de todos os povos ou de alguns deles e visa ao proveito de todas as nações.



(vi)

Pela sua própria origem, o direito natural é próprio do homem, único ser racional, ainda que se refira a atos comuns a todos os animais, como a criação da prole (Ibid., I, 1, 11). É definido por Grócio comoo mandamento da reta razão que indica a lealdade moral ou a necessidade moral inerente a uma ação qualquer, mediante o acordo ou o desacordo desta com a natureza racional” (Ibid., I, 1, 10).

II - JUSNATURALISMO MODERNO

(vii)

As ações sobre as quais versa o mandamento são obrigatórias ou ilícitas de per si, e portanto são entendidas como necessariamente prescritas ou vetadas por Deus. Nisso o direito natural distingue-se não só do direito humano, mas também do direito voluntário divino, que não prescreve nem proíbe as ações que pela própria natureza são obrigatórias ou ilícitas, mas torna ilícitas algumas ações, vetando-as, e obrigatórias outras, prescrevendo-as.



(viii)

O direito natural é, portanto, tão imutável que não pode ser mudado nem por Deus. “Assim como Deus não pode fazer que dois mais dois não sejam quatro, tampouco pode fazer que deixe de ser mal aquilo que, por razão intrínseca, é mal” (Ibid., I, 1, 10). Logo, a verdadeira prova do direito natural é prova a priori, que se obtém mostrando a concordância ou discordância necessária de uma ação com a natureza racional e social.

(ix)

A prova a posteriori, obtida a partir daquilo que, em todos os povos ou nos mais civilizados, é tido como legítimo, é apenas provável e funda-se na presunção de que um efeito universal exige uma causa universal (Ibid., I, 1, 12).



(x)

Distingue-se do direito natural o direito voluntário, que não se origina da natureza, mas da vontade, e pode ser humano ou divino (Ibid., I, 1, 13-15). Mas só o direito natural fornece o critério da justiça e da injustiça: “Por injusto entende-se o que repugna necessariamente à natureza racional e social” (Ibid., I, 2, 1).



II - JUSNATURALISMO MODERNO

(xi)

A doutrina do direito natural teve de Grócio a formulação mais madura e perfeita de sua longa história. Certamente essa formulação é condicionada pelo racionalismo geometrizante do tempo.

(xii)

Técnica racional, nos tempos de Grócio e Descartes, é técnica geométrica; nela, uma proposição só se justifica quando pode derivar, por dedução necessária, de um ou mais princípios evidentes.

(xiii)

Mas já ao mostrar que as normas do direito natural podem ser deduzidas da exigência de existência de uma sociedade ordenada, Grócio estabelece, entre essa exigência e as normas, uma relação condicional que exprime bem o caráter de técnica. A concordância necessária entre a norma e a “natureza racional e social”, que ele assume como critério para decidir da validade da norma, isto é, de sua naturalidade, significa de fato o juízo sobre o caráter indispensável da norma para a possibilidade de relações entre os homens.



(xiv)

Assim, para ele, o respeito à propriedade, o respeito aos pactos, o ressarcimento dos danos e a cominação5 de penalidades são condições indispensáveis de qualquer coexistência humana, constituindo, por isso mesmo, as normas fundamentais do direito natural.


II - JUSNATURALISMO MODERNO

(xv)

Ademais, o reconhecimento da independência desse direito em relação ao arbítrio humano e divino transformou-o em poderosíssima alavanca na luta pela liberdade do mundo moderno. Contudo, o jusnaturalismo nem sempre permaneceu fiel às formulações de Grócio.



(xvi)

Locke6 (1632-1704), no Ensaio sobre a lei natural, negava que essa lei fosse um ditame da razão, e considerava-a como sancionada e imprimida nos corações humanos por uma potência superior; desse modo, a razãofaz descobri-la, não sendo sua autora, mas sua intérprete (Law of Nature, 1 ed., 1954, p. 110). Nisso, adotava a doutrina de Hooker ([Richard Hooker, 1554-1600, teólogo anglicano] The Laws os the Ecclesiastic Politycs, 1594-97, I, 8) que, por sua vez, adotava a doutrina tomista.

(xvii)

O segundo passo decisivo do jusnaturalismo moderno foi dado por Hobbes7 (1588-1679), graças a quem são eliminados da noção de direito natural alguns vestígios dogmáticos que ainda persistiam na doutrina de Grócio. Para Hobbes, a lei natural é, sem dúvida, “um ditame da reta razão”, mas a razão de que ele fala é a razão humana falível. “Por reta razão no estado natural da humanidade entendo, ao contrário da maior parte dos escritores que a consideram uma faculdade infalível, o ato de raciocinar, o raciocínio próprio de cada indivíduo, verdadeiro em termos de ações que podem gerar vantagens ou prejuízos aos outros homens. Digo ‘própria de cada indivíduo’ porque, ainda que no Estado a razão (ou seja, a lei civil) do Estado deva ser observada por todos os cidadãos, fora do Estado, porém, onde ninguém pode distinguir a razão correta da falsa, a não ser confrontando-a com sua própria razão, cada um deve considerar sua própria razão não só como regra de suas ações, realizadas por sua conta e risco, mas também como medida das razões alheias em relação às coisas. Digo ‘verdadeiro’, ou seja, derivado de princípios verdadeiros corretamente elaborados, porque toda violação das leis naturais resume-se na falsidade dos raciocínios, na estupidez dos homens que não julgam necessário à sua própria conservação cumprir seu dever para com os outros” (De cive, 1642, II, 1, nota).



II - JUSNATURALISMO MODERNO

(xviii)

Nesse importantíssimo trecho de Hobbes, além da reafirmação do caráter racional do direito natural, comum a todo o jusnaturalismo moderno, encontra-se o primeiro e decisivo reconhecimento do caráter falível, finito ou humano da razão que funda o direito natural. Dessarte, o direito natural estaria fundado na razão falível do homem e não na ratio infalível de Deus.



(xix)

Grócio transferira o direito natural da esfera da razão divina (na qual os escritores antigos e medievais a situavam) para a esfera da razão humana, mas continuara atribuindo a essa razão o caráter de infalibilidade. Hobbes dá mais um passo ao negar esse caráter.

(xx)

Por fim, a razão “própria de cada indivíduo”, ou seja, própria de cada um e de todos os indivíduos humanos, é tribunal que julga da legitimidade ou naturalidade de uma lei; e faz esse julgamento em termos de possibilidade de ser inferida ou deduzida de princípios verdadeiros que, de resto, derivam todos de um princípio único, qual seja, “deve-se buscar a paz sempre que ela for possível; quando não, é preciso buscar socorro para a guerra” (Ibid., II, 2)8.



II - JUSNATURALISMO MODERNO

(xxi)

Em De jure naturae et gentium (1672), Samuel Pufendorf fazia uma síntese feliz das doutrinas de Grócio e de Hobbes ao dizer que “a lei natural deriva dos ditames da reta razão, no sentido de que o intelecto humano é capaz de compreender com clareza, a partir da observação de nossa condição, que é preciso viver necessariamente do acordo com as normas do direito natural e investigar, ao mesmo tempo, o princípio de onde tais normas recebem sua sólida e clara demonstração (De jure nat., II, 3, 8).



(xxii)

Para Pufendorf, assim como para Hobbes, o princípio supremo do direito natural exprime a exigência da coexistência pacífica entre os homens (Ibid., II, 3, 8, 10). Graças a Grócio, Hobbes e Pufendorf, a doutrina tradicional do direito natural transformou-se em técnica racional das relações humanas, que, embora estritamente dependente do conceito de racionalidade geométrica predominante na época, constitui uma noção que ainda hoje poderia ser recuperada com vistas a uma teoria geral do direito.



(xxiii)

A teoria de Hume9 (1711-1776) não é mais que a reelaboração em linguagem diferente e a retificação empirista dessa doutrina, enquanto a teoria de Spinoza10 (1632-1677), comparada a ela, representa um retorno à fase clássica da teoria do direito natural.



II - JUSNATURALISMO MODERNO

(xxiv)

Quando Spinoza diz: “Cada um existe por supremo direito natural e faz o que decorre da necessidade de sua natureza” (Et., IV, 37, scol. 2), está apenas retornando à concepção dos estóicos, segundo a qual o direito natural nada mais é que a necessidade de todo ser de adequar-se à ordem racional do todo. Por outro lado, Hume nega o estado natural, qualificando-o de “ficção filosófica”, mas dificilmente sua crítica pode ser entendida como crítica ao direito natural. Quando ele insiste na subordinação de todas as normas, concernentes ao estado de paz ou ao estado de guerra, à utilidade humana, só faz repetir uma tese apreciada pelos jusnaturalistas modernos, em particular Hobbes.



(xxv)

O caráter utilitário, eficiente, das regras que regem todos os tipos de relações humanas, enquanto destinadas a possibilitar essas relações, é ilustrado por Hume com um exemplo que nos parece muito evidente, o das normas de tráfego: “As regras são necessárias sempre que entre os homens haja uma relação qualquer. Sem elas, nem mesmo podem passar uns ao lado dos outros na rua. Os carreteiros, os cocheiros, os postilhões obedecem a princípios para dar passagem, e esses princípios baseiam-se principalmente na comodidade e na conveniência recíprocas. Algumas vezes, são arbitrários ou pelo menos dependentes de alguma espécie de analogia caprichosa, assim como muitos raciocínios dos advogados” (Inq., Conc. Morais, IV, ao final).



(xxvi)

Assim, Hume certamente não admite o caráter de racionalidade necessária que Grócio atribuía às normas que regulam as relações humanas, mas compartilha da noção fundamental do jusnaturalismo moderno, de que tais normas constituem uma técnica razoável, ainda que nem sempre racional, das relações humanas.



III - DIREITO COMO MORAL

(i)

A segunda concepção de direito, fundado na moral, prenuncia-se quando se começa a atribuir à moral caracteres que os autores até aqui examinados atribuíam ao direito.



(ii)

Em todas as doutrinas do direito natural, nem chega a nascer o problema da distinção entre moral e direito.



(iii)

O direito natural é constantemente identificado com o que é bem ou justo na ordem das relações humanas, portanto, com a verdadeira moralidade; por outro lado, a sua diferença em relação ao que Graciano e Tomás chamavam de lei humana e que Grócio chamava de lei voluntária, é a distinção entre o que é justo e bom em si mesmo (verdadeiramente moral) e o que é justo ou bom só por participação, podendo, pois, não ser justo e bom, como de fato às vezes não é.



(iv)

Não há dúvida, portanto, de que nos autores até aqui examinados, a esfera do direito natural coincidiu com a esfera que denominamos moral, porém talvez fosse mais exato dizer que eles simplesmente não faziam distinção entre direito natural e moral.



(v)

O primeiro sinal dessa distinção pode ser visto na tentativa de Leibniz11 (1646-1716) de fazer o direito natural derivar da moral, o que parece supor certa distinção entre as duas esferas.


III - DIREITO COMO MORAL

(vi)

Leibniz diz que o direito é uma “potência moral” e que a obrigação é uma “necessidade moral”, entendendo por moral o que é natural no homem bom, ou seja, o amor ao próximo no sentido da alegria pela felicidade alheia. “Dessa fonte”, acrescenta, “flui o direito natural, que tem três graus: o direito estrito, que é a justiça comutativa (troca); a equidade (julgamento justo) ou caridade, que é a justiça distributiva; a piedade ou a probidade, que é a justiça universal.



(vii)

Para Leibniz, esses graus correspondem aos três preceitos seguintes:

1º) não prejudicar ninguém;

2º) atribuir a cada um o que lhe é devido;12

3º) viver honestamente (ou piamente [de pio, que cumpre o dever, puro, justo, honesto, casto]).

(De notionibus juris et justitiae, 1693, ed. Erdmann, p. 119).



(viii)

Já nessas formulações de Leibniz, a esfera da moral é entendida como originária e primária em relação à esfera do direito natural.



(ix)

Mas foi Cristiano Thomasius (1655-1728) o primeiro a expressar com clareza e impor na filosofia jurídica a distinção entre esfera jurídica e esfera moral, marcando assim a passagem da teoria do direito natural à teoria do direito fundado na moralidade.



III - DIREITO COMO MORAL

(x)

Thomasius distinguiu três “fontes” do bem:

1ª) a honestidade (honestum);

2ª) o decoro (decorum);

3ª) a justiça (justum [iustum]).


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