Filosofia do Direito



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Filosofia do Direito

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19- edição, 1ª tiragem — 1999

2ª tiragem — 2000


MIGUEL REALE

Filosofia do Direito

19ª edição

3ª tiragem

2002
ISBN 85-02-01855-8

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação

(CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)


Reale, Miguel, 1910-2006

Filosofia do direito / Miguel Reale. - 19. ed. - São Paulo

Saraiva, 1999.

Bibliografia.

1. Direito - Filosofia I. Título.
99-1528 CDU-340.12

Índices para catálogo sistemático:


1. Direito : Filosofia 340.12

2. Filosofia do direito 340.12

3. Filosofia jurídica 340.12

Editora Saraiva

Avenida Marquês de São Vicente, Tel.: PABX (11) 3613-3000 — Fax Vendas: (11) 3611-3268

1697 — CEP 01139-904 — Barra Funda — São Paulo • SP Fax: (11) 3611-3308 — Fone Vendas: (11) 3613-3344



Endereço Internet: www.editorasaraiva.com.br
Principais Obras do Autor
O Estado Moderno. 193.5. 3 edições esg.

Formação da Política Burguesa. 1935. esg.

O Capitalismo Internacional. 1935. esg.

Atualidades de um Mundo Antigo. 1936. esg.

Atualidades Brasileiras. 1937. esg.

Fundamentos do Direito. 1940. esg. 2. ed. Revista dos Tribunais, 1972.

Teoria do Direito e do Estado. 1940. esg. 2. ed. 1960. esg. 3. ed., rev., Livr. Martins Ed., 1972, esg. 4. ed.. Saraiva, 1984.

A Doutrina de Kant no Brasil. 1949. esg.

Filosofia do Direito. 1. ed. 1953. 2. ed. 1957. 3. ed. 1962. 4. ed. 1965. esg. 5. ed. 1969. 6. ed. Saraiva, 1972. 7. ed. 1975. 8. ed. 1978. 9. ed. 1982. 10. ed. 1983. 11. ed. 1986. 12. ed, 1987. 14. ed. 1991. 15. ed. 1993. 16. ed. 1994. 17. ed. 1996. 18. ed, 1998, 19, ed, 1999,

Horizontes do Direito e da História. Saraiva, 1956. 2. ed. 1977.

Nos Quadrantes do Direito Positivo. Ed. Michalany, 1960,

Filosofia em São Paulo. 1962, esg. 2. ed. Ed. Grijalbo-EDUSP, 1976.

Parlamentarismo Brasileiro. 2. ed. Saraiva, 1962.

Pluralismo e Liberdade. Saraiva, 1963,

Imperativos da Revolução de Março. Livr. Martins Ed., 1965.

Poemas do Amor e do Tempo. Saraiva, 1965.

Introdução e Notas aos "Cadernos de Filosofia", de Diogo Antonio Feijó. Ed. Grijalbo, 1967.

Revogação e Anulamento do Ato Administrativo. Forense, 1968. 2. ed. 1980.

Teoria Tridimensional do Direito. Saraiva, 1968, 5, ed, 1994,

Revolução e Democracia. Ed. Convívio, 1969, 2, ed, 1977.

O Direito como Experiência. Saraiva, 1968, 2, ed. 1992.

Direito Administrativo. Forense, 1969.

Problemas de Nosso Tempo. Ed. Grijalbo-EDUSP, 1969.

Lições Preliminares de Direito. Bushatsky, 1973. 24. ed. Saraiva, 1998.

Lições Preliminares de Direito. Ed. portuguesa. Coimbra, Livr, Almedina, 1982,

Cem Anos de Ciência do Direito no Brasil. Saraiva, 1973.

Experiência e Cultura. Ed. Grijalbo-EDUSP, 1977,

Política de Ontem e de Hoje (Introdução à Teoria do Estado). Saraiva, 1978.

Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. Saraiva, 1978.

Poemas da Noite. Ed. Soma, 1980,

O Homem e seus Horizontes. Ed, Convívio, 1980.

Questões de Direito. Sugestões Literárias. 1981.

Miguel Reale na UnB. Brasília, 1982,

A Filosofia na Obra de Machado de Assis Antologia Filosófica de Machado de Assis. Pioneira, 1982,

Verdade e Conjetura. Nova Fronteira, 1983,

Obras Políticas (1,ª fase — 1931-1937). UnB, 1983. 3 vols.

Direito Natural/Direito Positivo. Saraiva, 1984.

Figuras da Inteligência Brasileira. Tempo Brasileiro Ed. e Univ. do Ceará, 1984.

Teoria e Prática do Direito. Saraiva, 1984.

Sonetos da Verdade. Nova Fronteira, 1984.

Por uma Constituição Brasileira. Revista dos Tribunais, 1985.

Reforma Universitária. Ed. Convívio, 1985.

O Projeto de Código Civil. Saraiva, 1986. 2. ed, 1998,

Liberdade e Democracia. Saraiva, 1987,

Memórias, v. 1. Destinos Cruzados. Saraiva, 1986. 2. ed. 1987.

Memórias, v. 2. A Balança e a Espada. Saraiva, 1987.

Introdução ü Filosofia. Saraiva, 1988. 3. ed. 1994.

O Belo e outros Valores. Academia Brasileira de Letras, 1989.

Aplicações da Constituição de 1988. Forense, 1990.

Nova Fase do Direito Moderno. Saraiva, 1990. 2. ed. 1998.

Vida Oculta. Massao Ohno/Stefanowski Ed., 1990.

Temas de Direito Positivo. Revista dos Tribunais, 1992.

Face Oculta de Euclides da Cunha. 1993.

Fontes e Modelos do Direito. Saraiva, 1994.

Paradigmas da Cultura Contemporânea. Saraiva. 1996.

Questões de Direito Público. Saraiva. 1997.

Questões de Direito Privado. Saraiva, 1997.

De Olhos Postos no Brasil e no Mundo. Expressão e Cultura, 1997.

O Estado Democrático de Direito e o Conflito das Ideologias. Saraiva, 1998. 2. ed. 1999.
PRINCIPAIS OBRAS TRADUZIDAS
Filosofia dei Diritto. Trad. Luigi Bagolini e G. Ricci. Torino, Giappichelli, 1936.

Il Diritto come Esperienza, com ensaio introd. de Domenico Coccopalmerio. Milano, Giuffrè, 1973.

Teoria Tridimensional del Derecho. Trad. J. A. Sardina-Paramo. Santiago de Compostella. Imprenta Paredes, 1973. 2. ed. Universidad de Chile, Valparaíso (na coletânea "Juristas Perenes").

Fundamentos del Derecho. Trad. Júlio O. Chiappini. Buenos Aires, Depalma, 1976. Introducción al Derecho. Trad. Brufau Prats. Madrid, Ed. Pirâmide, 1976. 2. ed. 1977. 9. ed. 1989.

Filosofia del Derecho. Trad. Miguel Angel Herreros. Madrid, Ed. Pirâmide, 1979.

Expérience et Culture. Trad. Giovanni Dell’Anna Bordeaux, Éditions Brière, 1990.

A meus filhos


EBE,

LÍVIA MARIA

e

MIGUEL
Índice Geral



Principais obras do Autor .......................................................................... V

Prefácio à 14.ª edição.................................................................................. XIX

Prefácio à 5.ª edição.................................................................................... XXI

Prefácio à 2.ª edição.................................................................................... XXIII

Prefácio à 1.ª edição.................................................................................... XXV

PARTE I


Propedêutica Filosófica

AD USUM JURISPRUDENTIAE


Título I

Objeto da Filosofia


Capítulo I

Noção Preliminar de Filosofia — Sua Finalidade

Amor do saber e exigência de universalidade............................................. 5

O problema dos pressupostos...................................................................... 11


Capítulo II

O Positivismo e a Redução da Filosofia a uma Enciclopédia das

Ciências — O Neopositivismo

"Philosophia, ancilla scientiarum".............................................................. 14

Os neopositivistas........................................................................................ 18
Capítulo III

Autonomia da Filosofia — Seus Máximos Problemas

Perguntas prévias......................................................................................... 23

Teoria do Conhecimento; Lógica e Ontognoseologia................................. 26

Ética............................................................................................................. 34

Axiologia..................................................................................................... 37

Metafísica e concepção do mundo.............................................................. 38
Título II
Noções de Gnoseologia

Capítulo IV



Sentido do Pensar de Nosso Tempo — Gnoseologia,

Ontologia e Ontognoseologia

Predomínio do problema do ser até o Renascimento.................................. 43

A Filosofia moderna e o problema do conhecer......................................... 45

A correlação sujeito-objeto e o problema do ser......................................... 49


Capítulo V

Graduação do Conhecimento — O Conhecimento

Vulgar e o Científico

O particular e o genérico.................................. ............................................ 53

Estrutura do conhecimento: tipos, leis e princípios..................................... 56

O Direito como Ciência............................................................................... 61


Capítulo VI

Natureza Crítico-Axiológica do Conhecimento Filosófico

Sentido geral do Criticismo......................................................................... 65

Condicionamento do saber filosófico.......................................................... 68
Capítulo VII

Relações Entre Filosofia e Ciência Positiva

Acepções da palavra "ciência".................................................................... 73

Objeto e Método.......................................................................................... 74

Metodologia da Filosofia e das Ciências..................................................... 78


Capítulo VIII

Do Conhecimento Quanto à Origem

O Empirismo ou empiricismo..................................................................... 87

Empirismo e Direito.................................................................................... 91

Racionalismo............................................................................................... 93

Racionalismo e Direito................................................................................ 97

Criticismo.................................................................................................... 100

Juízos analíticos e sintéticos........................................................................ 106

Criticismo ontognoseológico....................................................................... 107

Criticismo e Direito..................................................................................... 113
Capítulo IX

Do Conhecimento Quanto à Essência

O Realismo................................................................................................... 116

O Idealismo.................................................................................................. 118

Posição de Kant e de Augusto Comte ......................................................... 122

Posição ontognoseológica........................................................................... 125

Correlação com a problemática jurídica...................................................... 127


Capítulo X

Das Formas do Conhecimento

Dos processos intuitivos em geral............................................................... 131

Dos métodos de cognição mediata.............................................................. 141

Método e Objeto.......................................................................................... 148

Antecipações epistemológicas sobre o Direito............................................ 150

Outras espécies de método.......................................................................... 154


Capítulo XI

Da Possibilidade do Conhecimento

Doutrinas dogmáticas.................................................................................. 158

Doutrinas céticas ......................................................................................... 162

O relativismo............................................................................................... 165



Título III
Noções de Ontologia e de Axiologia
Capítulo XII

Teoria dos Objetos

Noções gerais..............'................................................................................. 175

Objetos físicos e psíquicos.......................................................................... 177

O Direito como objeto natural..................................................................... 180

Objetos ideais.............................................................................................. 182

O Direito e os objetos ideais........................................................................ 184

Os valores e o mundo do dever ser............................................................. 187

Características do valor............................................................................... 189

Os valores e o Direito.................................................................................. 192
Capítulo XIII

Teorias Sobre o Valor

Explicações psicológicas............................................................................. 195

Interpretação sociológica dos valores.......................................................... 197

Ontologismo axiológico.............................................................................. 202

Teoria histórico-cultural dos valores........................................................... 204
Capítulo XIV

A Cultura e o Valor da Pessoa Humana

Objetividade e historicidade dos valores..................................................... 208

A pessoa como valor fonte.......................................................................... 211
Título IV
Ética e Teoria da Cultura
Capítulo XV

Cultura, Espírito e Liberdade

Criação e tutela de bens............................................................................... 217

Estrutura dos bens culturais......................................................................... 223


Capítulo XVI

Ciclos de Cultura e Constelações Axiológicas

Ordenação dos valores................................................................................. 228

Cultura e civilizações................................................................................... 230

Classificações dos valores........................................................................... 234
Capítulo XVII

Natureza e Cultura

Bens culturais e ciências culturais............................................................... 240

Explicação e generalização — Compreensão e integração de sentido........ 243

Juízos de valore juízos de realidade........................................................... 247

As leis do mundo cultural............................................................................ 251


Capítulo XVIII

Leis Naturais e Leis Éticas — Teoria e Prática

O problema da sanção................................................................................. 257

Ciências especulativas e normativas — Ciência e Técnica......................... 264


Capítulo XIX

Bem Pessoal e Bem Coletivo

Justiça e bem comum .................................................................................. 271

Individualismo, personalismo e transpersonalismo..................................... 277


PARTE II
Ontognoseologia Jurídica
Título V
Os Temas da Filosofia Jurídica
Capítulo XX

Objeto e Divisão da Filosofia do Direito

Conceito de Filosofia do Direito................................................................. 285

A divisão tripartida...................................................................................... 291

Divisão de Stammler.................................................................................. 295
Capítulo XXI

A Temática Geral e os Temas Especiais

A Ontognoseologia Jurídica........................................................................ 300

Epistemologia jurídica................................................................................. 305

Deontologia jurídica.................................................................................... 308

Culturologia jurídica.................................................................................... 309


Título VI
Empirismo e Apriorismo Jurídicos e suas

Compreensões Unilaterais
Capítulo XXII

O Conceito de Direito Segundo as Doutrinas Empíricas

Posição de Pedro Lessa............................................................................... 317

Crítica do empirismo jurídico...................................................................... 321

Ser e dever ser.............................................................................................. 324

A réplica dos empiristas.............................................................................. 326

O neo-empirismo jurídico........................................................................... 329
Capítulo XXIII

A Concepção do Direito na Doutrina de Stammler

O Direito como forma do querer................................................................. 332

Conceito e idéia do Direito.......................................................................... 339


Capítulo XXIV

A Concepção do Direito na Doutrina de Del Vecchio

Direito e intersubjetividade......................................................................... 341

Justiça e alteridade....................................................................................... 346


Título VIl

A Realidade Jurídica e o Problema Ontognoseológico
Capítulo XXV

O Inevitável Conteúdo Axiológico do Direito

Crítica do apriorismo jurídico..................................................................... 351

Além do empirismo e do apriorismo jurídicos............................................ 357
Capítulo XXVI

O Direito e a Investigação Histórico-Axiológica

Análise fenomenológica da realidade jurídica............................................ 361

Da redução fenomenológica à reflexão histórico-axiológica — Implicação

e polaridade............................................................................................. 367

Título VIII
Fenomenologia da Ação e da Conduta
Capítulo XXVII

Conduta e Ordem de Fins

Ato e valor................................................................................................... 377

Fins e categorias do agir.............................................................................. 380


Capítulo XXVIII

Tridimensionalidade da Conduta Ética

Momentos da conduta................................................................................. 388

Especificidade da conduta ética................................................................... 391
Capítulo XXIX

Modalidades de Conduta

Conduta religiosa......................................................................................... 394

Conduta moral............................................................................................. 396

Conduta costumeira..................................................................................... 399

Conduta jurídica.......................................................................................... 401

Título IX
Explicações Unilaterais ou Reducionistas da Realidade Jurídica
Capítulo XXX

Antecedentes Históricos

Formação de uma consciência normativa.................................................... 410

A Escola da Exegese e a jurisprudência conceituai..................................... 415

O Direito como fato histórico ou relação social.......................................... 422

Da crise na interpretação da lei à crise da Ciência tradicional do Direito... 426


Capítulo XXXI

O Sociologismo Jurídico

Observações de ordem geral........................................................................ 434

Sociologismo jurídico de Duguit e as exigências da solidariedade............ 439

Leis sociais e nexo teleológico.................................................................... 443

Regras do Direito e normas técnicas........................................................... 449


Capítulo XXXII

O Normativlsmo Lógico de Hans Kelsen e a Eficácia do Direito

Objetivos da teoria pura do Direito............................................................. 455

Dever ser e imputabilidade.......................................................................... 461

Estática e dinâmica do Direito..................................................................... 469

Uma tricotomia implícita............................................................................. 473

Capítulo XXXIII

O Moralismo Jurídico e a Natureza da Norma de Direito

O comando jurídico..................................................................................... 481

O moralismo jurídico de Cathrein............................................................... 483

O moralismo jurídico de Ripert................................................................... 487

O moralismo concreto de Gentile e de Binder............................................ 489




Título X
Teoria Tridimensional do Direito
Capítulo XXXIV

O Termo "Direito" e sua Tríplice Perspectiva Histórica

A intuição axiológica do Direito................................................................. 497

A intuição normativa do Direito.................................................................. 507


Capítulo XXXV

O Tridimensionalismo Abstrato ou Genérico

Espécies de teorias tridimensionais............................................................. 511

O trialismo de Lask e o monismo neo-hegeliano........................................ 515

O trialismo de Radbruch.............................................................................. 520

Tridimensionalidade implícita: Santi Romano e Hauriou........................... 524

O trialismo perspectivístico......................................................................... 529

O trialismo de Roscoe Pound e Julius Stone............................................... 535


Capítulo XXXVI

O Tridimensionalismo Específico e a Unidade da Experiência

Jurídica

A trilateralidade estática de Wilhelm Sauer................................................ 539

Pressupostos do tridimensionalismo dinâmico............................................ 543

Nomogênese jurídica................................................................................... 550

Processo normativo e poder......................................................................... 555
Capítulo XXXVII

Normatividade e Historicidade do Direito

Normativismo jurídico concreto.................................................................. 562

Atualização histórica dos valores do Direito............................................... 572

Normatividade, interpretação e Dogmática Jurídica................................... 580

Capítulo XXXVIII

Fundamento, Eficácia e Vigência

Natureza filosófica do problema — Conexões com a Política do Direito,

com a Teoria Geral do Direito e com a Sociologia Jurídica............... 586

O problema do fundamento......................................................................... 589

O problema da vigência e da positividade................................................... 597

O problema da eficácia................................................................................ 606

As ciências da realidade jurídica................................................................. 612
Título XI
Direito e Moral
Capítulo XXXIX

O Problema na Grécia e em Roma

O Direito na "paideia" grega....................................................................... 621

O Direito como "voluntas" — A idéia romana de "Jus" e de Jurisprudência 627


Capítulo XL

Direito e Moral na Idade Média

Concepção tomista da lei............................................................................. 636

Justiça como "proportio ad alterum"........................................................... 640


Capítulo XLI ^Direito e Moral na Época Moderna — O Contratualismo

Redução individualista................................................................................ 644

Modalidades de contratualismo................................................................... 647
Capítulo XLII

Exterioridade, Coercibilidade e Heteronomia

Thomasius e seus objetivos jurídicos-políticos........................................... 653

A contribuição de Emmanuel Kant............................................................. 656


Capítulo XLIII

Análise do Problema da Exterioridade do Direito

A exterioridade à luz da experiência jurídica.............................................. 664

Valoração do ato jurídico............................................................................. 668


Capítulo XLIV

Coercitividade e Coercibilidade

Coação social, coação psicológica e coação jurídica.................................. 672

Objeções à teoria da coação........................................................................ 676

Coação virtual e coação atual...................................................................... 680
Capítulo XLV

A Bilateralidade Atributiva do Direito

Bilateralidade ética e bilateralidade jurídica............................................... 685

Sentido objetivo da bilateralidade jurídica.................................................. 691

Capítulo XLVI Conceito de Direito

Direito e valores de convivência.................................................................. 699

Os corolários da atributividade.................................................................... 706

Distinção entre Direito e Moral................................................................... 711


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................ 715

ÍNDICE ANALÍTICO E REMISSIVO........................................................ 729

ÍNDICE DE AUTORES .............................................................................. 743

PREFÁCIO À 14ª EDIÇÃO


O simples fato de uma obra de Filosofia do Direito atingir catorze edições, exaurindo-se a anterior em pouco mais de dois anos, vem confirmar minha assertiva no concernente à profunda alteração operada na atitude de mestres, advogados e estudantes perante a experiência jurídica, nestas últimas décadas.

Nota-se, com efeito, talvez como reflexo das incertezas próprias de uma sociedade em acelerada mudança, maior preocupação pelos pressupostos filosóficos do Direito, mesmo quando os estudos se desenvolvem com propósitos de ordem prática.

Devo dizer que, na edição de 1978, ano do jubileu da presente obra, já entendera necessário submetê-la a minuciosa revisão. Não que tenha alterado o texto das edições anteriores em sua estrutura básica, mas introduzi mudanças em pontos essenciais, a fim depô-lo em sintonia com o estado atual de minhas pesquisas filosóficas, tal como resulta de meus livros Experiência e Cultura, Verdade e Conjetura e Nova Fase do Direito Moderno.

Por outro lado, não podiam deixar de repercutir neste livro as colocações feitas em minhas Lições Preliminares de Direito, obra que é complementar desta, pois representa a projeção do tridimensionalismo no plano da Teoria Geral do Direito. Desse modo, os dois livros se completam, confirmando a tese, por mim tantas vezes defendida, de que os "conceitos transcendentais" só se compreendem plenamente em função da experiência.
Maio de 1991,

M. R.


PREFÁCIO Á 5.ª EDIÇÃO
Ao preparar os originais para a edição anterior deste Curso, julgara ter-lhe dado a sua estrutura definitiva, sempre sujeita, é claro, a naturais complementos e retificações, mas os estudos finais de duas obras, de concepção geminada, "O Direito como Experiência" e "Teoria Tridimensional do Direito", convenceram-me da necessidade de rever toda a matéria dos capítulos XXXV, XXXVI e XXXVII, não só para fins pedagógicos, como também para correlacioná-la com o estado atual de meu pensamento.

Além disso, procurei tornar mais clara a exposição, em muitos pontos, sem prejuízo da densidade e do rigor dos conceitos. A nova distribuição dos assuntos, no tomo segundo, assim como os acréscimos introduzidos, têm por fim situar melhor o que denomino "normativismo jurídico concreto " e, por conseguinte, a minha recente "teoria dos modelos jurídicos", nos quadros da Filosofia do Direito contemporânea.

Quem se abalançar afazer um cotejo entre as diversas edições desta obra notará que não há solução de continuidade entre elas, mas antes o lento e gradual desdobrar-se de um pensamento que se altera na medida em que procura se completar, em função da experiência jurídica focalizada.

Esta edição assinala, por outro lado, uma mudança substancial em meus propósitos, visto como julguei de bom alvitre considerá-la autônoma e conclusa, na sua feição de Curso: as partes complementares, relativas à Epistemologia, à Deontologia e à Culturologia Jurídicas terão mais caráter monográfico, desdobrando-se em ensaios independentes, o primeiro dos quais é o já citado livro "O Direito como Experiência ", que representa o fruto mais maduro de minhas atividades docentes no plano epistemológico. Se a presente obra lança as suas raízes no Curso de Bacharelado, aquela nasceu de investigações procedidas no Curso de Especialização.

Vê-se, pois, como vão de mãos dadas o ensino e a pesquisa, não podendo, por ora, dizer como e quando outros trabalhos me será possível dar a público. O que sei é que o trabalho continua fiel ao originário programa de estabelecer uma constante correlação entre a Ciência e a Vida.
Janeiro de 1968.
O Autor
PREFÁCIO Á 2.ª EDIÇÃO
O simples fato de esgotar-se, em menos de três anos, a primeira edição de um livro de Filosofia do Direito no Brasil é deveras revelador do renovado interesse de nossos juristas pelos problemas fundamentais da Jurisprudência, após certo período de quase descaso por tudo o que ultrapassasse o plano empírico-positivo.

Algumas obras de Teoria Geral do Direito, tratados, instituições e monografias especializadas, recentemente produzidas no País, distinguem-se por rigorosa preocupação metódica e sistemática, demonstrando que, vencendo a tentação dos comentários feitos de afogadilho, vamos retomando o ritmo da produção científica que, com Teixeira de Freitas e o Conselheiro Lafayette, Carvalho de Mendonça e Clóvis Beviláqua, já nos assegurara primado inconteste nas letras jurídicas latino-americanas.

E de esperar-se que correspondendo a este cuidado pelas idéias gerais, e pelo cultivo dos valores nacionais no quadro universal da Jurisprudência contemporânea, é de esperar-se que, na anunciada reforma dos ensinos jurídicos, seja seguido o exemplo de São Paulo, da Bahia e do Rio Grande do Sul, incluindo-se a cadeira de Filosofia do Direito no currículo do Bacharelado. Parafraseando Francis Bacon, poder-se-ia dizer que um medíocre conhecimento do Direito arreda da Filosofia, enquanto que um sério estudo reconduz a ela.

E, pois, com relativo otimismo dado valor negativo de uma legislação muitas vezes descuidada que me apresso a publicar esta nova edição, praticamente a terceira, eis que já introduzira algumas alterações no texto magnificamente vertido para o italiano pelo ilustre mestre Luigi Bagolini, da Universidade de Gênova, com o concurso precioso de Giovanni Ricci.

Fácil será perceber os acréscimos e as modificações feitas, algumas de relevo, mas sem perda do sentido pedagógico que desde o início me inspirou. Procurei, por outro lado, ajustar ainda mais a obra às exigências dos juristas, convencido como estou de que a Filosofia do Direito deve ter significado concreto para a Jurisprudência, correspondendo às estruturas e ao desenvolvimento da experiência histórica do Direito.

Aos mestres estrangeiros e nacionais, que honraram o meu trabalho com a sua atenção, formulando observações ou reparos fecundos, a que procurei atender, deixo aqui o meu mais vivo agradecimento, esperando poder levar a bom termo a árdua tarefa concebida, de maneira que, através das partes especiais do Curso, não se perca a necessária determinação da unidade do Direito como "processus".

Conforta-me verificar que, nesta tarefa de atingir a consistência integral da experiência jurídica, na concreção histórica de seus três elementos (fato, valor e norma) estão empenhados juristas da Europa e da América, como ainda recentemente pôde ser observado no Congresso Interamericano de Filosofia, no Chile.

Pode-se dizer que outra questão ora se impõe com urgência: é fazer com que a concepção histórico-cultural do Direito, cada vez mais reconhecida pelos juristas-filósofos, passe a influir, de modo decisivo, também nos quadrantes da Dogmática Jurídica, assim como da Técnica judicial e forense, tornando-se menos acabrunhadora a distância entre a abstração das leis e os anseios concretos de Justiça.
Maio de 1957.
O Autor
PREFÁCIO À 1.ª EDIÇÃO

Este livro representa o fruto de mais de dez anos de magistério na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob cujas Arcadas, quando ainda estudante, comecei a redigir minhas primeiras observações sobre os problemas do Direito e do Estado.

Já naqueles escritos juvenis firmara o propósito de "teorizar a vida e de viver a teoria na unidade indissolúvel do pensamento e da ação", e, ao volver à Academia, em 1940, para a disputa de uma cátedra, penso ter obedecido ao mesmo programa de vida, cuidando de determinar os fundamentos do Direito em função de elementos lógicos, axiológicos e fáticos.

Jamais compreendi o Direito como pura abstração, lógica ou ética, destacada da experiência social. Nesta deve ele afundar suas raízes, para poder altear-se firme e receber o oxigênio tonificador dos ideais de Justiça. Esse sentido concreto do Direito tornou-se ainda mais vigoroso em contacto com os problemas de governo, ou na vivência apaixonante dos embates políticos, quando submetidos a uma crítica viva os preceitos da legislação positiva.

As lides forenses, assim como o trato assíduo com questões administrativas e políticas, inclinam o espírito a valorar melhor o drama cotidiano, as expressões particulares do querer e do agir, e, com isto, a perceber o risco das tipificações e dos esquemas rígidos e isolados, que seduzem ilusoriamente a tantos espíritos no âmbito da Jurisprudência.

As oportunidades de legislar abrem novas perspectivas à compreensão dos limites do Direito vigente, revelando a tensão inevitável de uma experiência, como a jurídica, na qual nem bem se realiza algo como norma, e já se projeta como exigência nova de valores para o futuro, de maneira que a moralidade incessante de "mais justiça" polariza-se com a exigência de "mais certeza" ou de "mais segurança".

É possível que, nestas páginas, se mostre, tais as conjunturas da época, mais forte do que nunca o jamais abandonado ideal de compor o abstrato e o concreto, a abstração teórica e o querer particular, a força projetante da liberdade e a prudência do poder na gênese e no desenvolvimento do Direito, mas creio que essa tendência não contraria o ritmo de nossa tradição jurídica, sempre aderente à realidade, até ao ponto de correr o risco de descambar para o casuísmo em que a Ciência irremediavelmente se estiola.

Por mais, porém, que estas páginas se prendam às circunstâncias de nosso tempo, refletindo uma concepção geral do universo e da vida na qual e pela qual adquirem real significado as concepções do Direito —, o seu modo de comunicação permanece nos lindes impostos pelas necessidades didáticas. Trata-se de um Curso, revisto e completado com base em apostilas taquigrafadas graças à iniciativa do Centro Acadêmico XI de Agosto. Embora haja suprimido o supérfluo e refundido a obra, acrescentando vários capítulos e dando-lhes nova ordem e unidade sistemática, conservei afeição original de lições, com a dupla finalidade de servir aos estudantes do Bacharelado e aos de Especialização.

Não excluo possa merecer também a atenção dos juristas pátrios empenhados no trabalho científico-positivo. Se a meditação filosófica do Direito é sempre necessária, mais ainda se impõe em épocas de transmutação de valores, quando o Direito vigente recebe o impacto de forças imprevistas, crescendo a responsabilidade do jurista, alçado à dignidade de intérprete e de protagonista da História, não mais resignado ao papel de mero executador de decisões tomadas à revelia de seus ideais e de sua consciência.

Como advertiu Pedro Lessa quando se praticou o grave erro de eliminar a Filosofia do Direito de nossos cursos jurídicos, em boa hora reparado pela Academia de São Paulo, não obstante a tendência ainda hoje dominante no sistema federal de ensino —, "em nenhum país mais do que no Brasil se acentua a necessidade de atrair a atenção dos que lidam com o Direito, constituído e constituendo, para os princípios, para as verdades gerais, para as leis fundamentais, que constituem o supedâneo do Direito, que lhe explicam a razão de ser, revelam o quid constante, permanente, invariável, que se nota em meio das transformações das normas jurídicas, e infundem a convicção da necessidade absoluta da Justiça". (*)

Na realidade, aqui como alhures, um pragmatismo fácil invade, dia a dia, os domínios da Jurisprudência, ameaçando comprometer a linha de continuidade de um labor científico, válido por seus princípios estruturais e pelo sentido de concreção que lhe deram jurisconsultos da estirpe de Teixeira de Freitas, Paula Batista ou Lafayette, e não pelo afã de acomodar-se a exigências que não exprimem necessidades vitais da comunidade brasileira, mas apenas opiniões improvisadas na crista dos acontecimentos.

Legisla-se em geral, com imperdoável esquecimento dos princípios e das grandes diretrizes histórico-sociais do sistema jurídico pátrio, a tal ponto que, em um mesmo ato, preceitos díspares ou conflitantes se consagram; e, como eco inevitável, avolumam-se, não menos atabalhoadamente, comentários apressados de legislação em um casuísmo alarmante e infecundo. Felizmente, algumas personalidades vigorosas conseguem vencer nessa tarefa de ilustração de textos, animando a exegese com um sopro de doutrina e de compreensão geral da experiência jurídica, conscientes de todas as dificuldades de um trabalho de alto alcance quando não desviado para o plano das vantagens materiais.

Por outro lado, não poucas e preciosas monografias sobre diversos setores da Jurisprudência, assim como Cursos elaborados com admirável rigor metódico, marcam o rumo a ser trilhado pelo autêntico jurista, cujo espírito se entreabre, necessária e beneficamente, para os problemas da Filosofia e da Teoria Geral do Direito, confirmando o acerto de um dos grandes mestres de nosso tempo: "Nenhum ramo da Ciência vive sem respirar Filosofia, mas esta necessidade é sentida no Direito mais do que em qualquer outra. A medida que se avança pela estrada da Jurisprudência, mais e mais o problema do metajurídico desvela a sua decisiva importância; o jurista convence-se cada vez mais de que, se não sabe senão Direito, na realidade não conhece nem mesmo o Direito".{**)

Em minha experiência de magistério, não digo que tenha sempre logrado unanimidade de compreensão nessa ordem de proble mas,

(*) Pedro Lessa, Estudos de Filosofia do Direito, Rio, 2." ed., 1916, pág. 9.

(**) Francesco Carnelutti, Tempo Perso, Bolonha, 1952, pág. 8.

mas posso afirmar que mesmo os jovens menos propensos à especulação filosófica acabam tocados pela majestade do Direito e pela dignidade da missão do jurista, e este resultado, que envolve a personalidade moral, não é menos precioso que o referente ao aprimoramento do intelecto.

O melhor caminho para o mestre, que só deposita justificada confiança na espontânea transmissão dos valores, talvez seja apelar para a espiritualidade livre, procurando revelar e não impor formas de vida.

Desejo ainda ponderar, pondo termo a estas considerações que já se alongam, que cuidei necessário fixar alguns problemas fundamentais da Filosofia, antes de entrar no exame das questões filosófico-jurídicas, não só por lembrar o sacrificado curso de Lógica e de Psicologia de nossos Colégios, como também para atender a uma exigência natural de unidade, sendo a Filosofia do Direito a Filosofia mesma voltada para uma das expressões universais do espírito.

Uma Introdução à Filosofia, com a vivência direta e "intencional" dos problemas jurídico-sociais, apresenta outro centro de interesse para jovens habituados ao trato das leis e da problemática da existência humana, levando-os a compreender como andam errados os que projetam a Filosofia fora da vida, reduzindo-a a esquemas trios, em que se espelham as presunções e as veleidades de uma sabedoria pretensamente livre de problemas e de dúvidas.

Além do mais, não há razão para negar-se autenticidade filosófica a quem se situa no campo de uma Ciência, para daí filosofar Karl Jaspers chega mesmo a dizer que o melhor filósofo talvez seja o cientista, que firma, por assim dizer, os pés em dado setor da Ciência e, sem jamais perder de vista o concreto, perquire todos os lados da relação com o conhecimento em geral, mantendo-se em mutuação contínua com a realidade, tal como esta se lhe apresenta em sua concreteza. (***)

(***) K. Jaspers, Psicologia delle Visioni del Mondo, trad. de V. Loriga, Roma, 1950, pág. 12.


Por ter dado certo desenvolvimento à Propedêutica Filosófica, ilustrando-a com exemplos da vida jurídica, o Curso pôde tomar, na segunda parte, sem quebra de sua finalidade didática, um cunho mais pronunciadamente pessoal, coisa aliás inevitável em qualquer especulação de caráter crítico. O leitor encontrará, desse modo, uma exposição da Teoria Tridimensional do Direito, que venho desenvolvendo e completando desde 1940, em cotejo com as doutrinas jurídicas fundamentais de nossa época, mas, acima de tudo, com os olhos voltados para a experiência viva e atuante do Direito.

Os dois tomos, que ora confio à mocidade acadêmica, destinam-se à Parte Geral da Filosofia do Direito, esperando não me venham a faltar tempo e entusiasmo para poder levar a termo o plano proposto, com a publicação dos volumes destinados ao estudo especial da Epistemologia, da Deontologia e da Culturologia Jurídicas, aqui apenas esboçadas.

São Paulo, 11 de agosto de 1953.


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