Foi proposta a penalidade prevista no art. 71, inciso VIII, alínea "a", c/c § 9, inciso I, da Lei nº 11. 651/91



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VOTO



RECURSO VOLUNTÁRIO contra Decisão Administrativa de Primeira Instância que julgou procedente o auto de infração e manteve integralmente o montante nele exigido, constituído de parcelas a título de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e manteve todos os solidários na lide.

Narra o auto de infração que a empresa autuada realizou saídas de mercadorias com utilização indevida do benefício fiscal da redução da base de cálculo prevista no art. 8º, inciso XII, do Anexo IX do Decreto nº 4.852/97 (RCTE), pois deixou de recolher a contribuição para o Fundo PROTEGE, dessa forma estava impedido de utilizar o benefício fiscal, devendo, em conseqüência, pagar o ICMS omitido no valor de R$ 1.310.668,32 (um milhão, trezentos e dez mil, seiscentos e sessenta e oito reais e trinta e dois centavos), mais as cominações legais.

Foram indicados como solidários os administradores LUIZ ALBERTO GARCIA, FRANCISCO HYCZI DA COSTA, DÁCIO JUNQUEIRA DE OLIVEIRA, FLÁVIO MACEDO SALGADO, MARCOS VINÍCIUS FABBRI, DOROVALDO RODRIGUES JÚNIOR, EMÍLIO DE CASTRO MAUAD, ROBERTO CARRETTI, ISABELLA MARIA LEMOS MACEDO e MARCO JOSÉ BOTELHO BICALHO, nos termos do art. 45, inciso XII, da Lei nº 11.651/91.

Foram indicados como infringidos os artigos 15 e 64 da Lei nº 11.651/91; art. 85 da Parte Geral e art. 1º, § 3º, inciso II, e art. 8º, inciso XII, do Anexo IX do Decreto nº 4.852/97.

Foi proposta a penalidade prevista no art. 71, inciso VIII, alínea “a”, c/c § 9, inciso I, da Lei nº 11.651/91.

O lançamento foi instruído com os atos constitutivos da empresa autuada; relação das notas fiscais emitidas com redução indevida da base de cálculo, demonstrando a diferença do imposto a recolher e cópia dos livros fiscais onde as notas firam registradas.

Inconformada, a empresa autuada interpôs a impugnação de fls. 363 a 369, afirmando que promoveu o recolhimento das contribuições ao Fundo PROTEGE nos dias 20 e 21 de junho de 2006, portanto, antes da ciência do lançamento que ocorreu somente no dia 28 de junho de 2008 e dentro do prazo previsto na Lei nº 15.707/06, que possibilitou às empresas inadimplentes com o Fundo PROTEGE e que tivessem usufruído de benefício fiscal condicionado ao recolhimento da referida contribuição, efetuarem o recolhimento dos valores devidos a esse título, até 31 de julho de 2006, regularizando, assim, a sua situação fiscal.

Pediu a improcedência do lançamento.

Os sujeitos passivos solidários, exceto o Sr. DÁCIO JUNQUEIRA DE OLIVEIRA, interpuseram impugnação de teor idêntico, repetindo os mesmos argumentos da empresa autuada. Juntaram os comprovantes de recolhimento da contribuição ao Fundo PROTEGE. Pediram, além da improcedência do lançamento, as suas exclusões da lide com base em decisões do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

A Sentença Singular nº 8.600/06-COJP, de fls. 1008 a 1013, primeiramente rechaçou qualquer questão supostamente prejudicial, ainda que implicitamente argüida pelos sujeitos passivos, por entender ausente qualquer das nulidades previstas no art. 19, da Lei nº 13.882/01. Em segundo lugar, desacolher os pedidos de exclusão da lide formulado pelos sujeitos passivos solidários, afirmando que as suas indicações foram feitas no estrito cumprimento do disposto no art. 45, inciso XII, da Lei nº 11.651/91 e da Instrução de Serviço nº 05/04-GSF.

Quanto ao mérito, afirmou que o art. 1º da Lei nº 15.707/06, realmente permitiu que o contribuinte pudesse recolher as contribuições devidas ao PROTEGE até 31 de março de 2006, desde que a fruição do benefício fiscal a ela condicionado ainda não tivesse sido objeto de autuação pelo fisco estadual, observando que o pagamento deveria ocorrer até 31/07/06.

Esclareceu que a empresa autuada foi cientificada da autuação na data da lavratura do auto de infração (26/06/06), conforme assinaturas dos responsáveis ISABELLA MARIA LEMOS MACEDO e MARCOS JOSÉ BOTELHO BICALHO, apostas no próprio auto de infração. Aduz que as referidas assinaturas são idênticas às apostas na procuração de fls. 344, reconhecidas como verdadeiras pelo Cartório do 1º Ofício de Rio Quente. Assim, o pagamento das contribuições ao Fundo PROTEGE foi efetuado quando a empresa já estava sob ação fiscal.

Concluiu afirmando que o lançamento está escorreito, tendo em vista que o art. 83 do Decreto nº 4.852/97 assevera que quando o benefício for concedido sob condição e esta não for atendida o contribuinte perde o direito ao benefício e fica obrigado ao pagamento do imposto acrescido das cominações legais.

À conta do exposto, considerou procedente o lançamento.

Não satisfeitos, os sujeitos passivos interpuseram recurso voluntário, ratificando todos os argumentos expendidos na primeira instância, pedindo a reforma da decisão singular.

Na sessão de julgamento da Terceira Câmara do Conselho Administrativo Tributário, realizada no dia 03/05/07, foram juntadas as Notificações de fls. 1390 a 1392, comprovando que a empresa autuada estava sob ação fiscal desde 09/11/05.

Por meio do Acórdão nº 2067/2007, de fls. 1394 a 1396, o processo foi declaro nulo a partir das fls. 362, exceto as fls. 363 a 1006, em virtude de defeito na intimação do solidário DÁCIO JUNQUEIRA DE OLIVEIRA, para apresentação de impugnação à primeira instância.

Intimada, a Representação Fazendária manifestou a sua concordância com a decisão.

O não comparecimento do Sr. DÁCIO JUNQUEIRA DE OLIVEIRA encontra-se registrado no Termo de Revelia de fls. 1402.

O julgador singular prolatou a Sentença nº 1827/08, de fls. 1404 a 1410, sob os mesmos fundamentos contidos na sentença anulada.

Foram anexados ao processo os documentos de fls. 1411 a 1416, relativos a requerimento do sujeito passivo, pleiteando a extinção do crédito tributário objeto do presente processo, nos termos da Lei nº 16.150/07, tendo o referido pedido sido indeferido pelo Superintendente de Administração Tributária por meio do Despacho nº 1388/08-SAT, sob o fundamento de que não houve a implementação integral e tempestiva das condicionantes (pagamento integral do PROTEGE até 30 de novembro de 2007).

Inconformados, os sujeitos passivos, exceto o Sr. DÁCIO JUNQUEIRA DE OLIVEIRA, interpuseram os recursos voluntários de fls. 1421 a 1795, reafirmando todos os argumentos expendidos nas fases anteriores.

Finalmente, em 24/11/08, a empresa autuada junta o memorial de fls. 1798 a 1804, em que afirma o seguinte:

1 - Que foi intimada do auto de infração somente em 28/07/06 e que havia efetuado os pagamentos de acordo com a Lei n. 15.707/06, em 20 e 21/07/06;

2 - Que não há falar em pagamento a menor do PROTEGE porque os cálculos foram elaborados pela SEFAZ;

3 - Que ainda que se entenda que a intimação foi feita antes dos pagamentos, a Lei n. 15.707/06 não poderia excluir as empresas já autuadas, sob pena de ferir o princípio da isonomia, da moralidade e da impessoalidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal;

4 - Que o crédito tributário foi extinto pela Lei n. 16.150/07 e IN 884/07-GSF, não sendo válido o argumento de pagamento a menor, porque no despacho que indeferiu a convalidação não foram discriminados os pagamentos a menor.

Ao final, repete o pedido de improcedência do lançamento.

É o relatório, passo a decidir.
D E C I S Ã O
Cumpre ressaltar, inicialmente, que as Atas das Assembléias Gerais, Ordinárias e Extraordinárias, juntadas ao processo pelos autuantes (fls. 05 a 67), não deixam nenhuma dúvida no sentido de que as pessoas naturais LUIZ ALBERTO GARCIA, FRANCISCO HYCZI DA COSTA, DÁCIO JUNQUEIRA DE OLIVEIRA, FLÁVIO MACEDO SALGADO, MARCOS VINÍCIUS FABBRI, DOROVALDO RODRIGUES JÚNIOR, EMÍLIO DE CASTRO MAUAD, ROBERTO CARRETTI, ISABELLA MARIA LEMOS MACEDO e MARCO JOSÉ BOTELHO BICALHO, qualificadas nos formulários denominados IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO SOLIDÁRIO, de fls. 03 a 12, eram gerentes ou administradores da empresa autuada.
Sobre a solidariedade, a Lei nº 11.651/91, que institui o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE, estabelece o seguinte:
“Art. 45. São solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto ou da penalidade pecuniária as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente:

.........................................................................................................

XII - com o contribuinte, os acionistas controladores, os diretores, gerentes, administradores ou representantes da pessoa jurídica, relativamente à operação ou prestação decorrente dos atos que praticarem, intervirem ou pela omissão de que forem responsáveis;”

Assim, para excluir da lide as pessoas naturais indicadas como solidárias, teríamos que negar validade o dispositivo legal acima transcrito, extrapolando a competência do Conselho Administrativo Tributário – CAT, prevista no art. 9º, inciso I, da Lei nº 13.882/01, que compreende apenas o obrigatório controle da legalidade do lançamento, determinação de créditos tributários e apuração de infrações fiscais.


À conta do exposto, rejeito a preliminar de exclusão dos solidários.
Quanto ao mérito, cumpre ressaltar que no período de 1º de janeiro de 2004 a 31 de dezembro de 2005 a empresa autuada realizou saída de mercadoria (refeições) com utilização do benefício fiscal da redução da base de cálculo previsto no art. 8º, inciso XII, do Anexo IX, do Decreto nº 4.852/97, que estabelece o seguinte:
“Art. 8º A base de cálculo do ICMS é reduzida:

........................................................................................................

XII - de tal forma que resulte aplicação sobre o valor da operação do equivalente ao percentual de 7% (sete por cento), na operação interna de fornecimento de refeição, ficando mantido o crédito e devendo ser observado o seguinte (Lei nº 13.194/97, art. 2º, I, “a”, 2):

a) revogada;

b) o benefício não se aplica:

1. ao fornecimento de bebida alcoólica, refrigerante e água mineral, natural ou artificial;

2. revogado;”
É oportuno ressaltar que o art. 1º do Anexo IX do Decreto nº 4.852/97 estabelece condições para utilização de alguns benefícios fiscais, entre elas, a de contribuir com o valor correspondente ao percentual de 5% (cinco por cento) aplicado sobre o montante da diferença entre o valor do imposto calculado com aplicação da tributação integral e o calculado com utilização de benefício fiscal, para o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás - PROTEGE GOIÁS, para utilização do benefício fiscal da redução da base de cálculo previsto no inciso XII, do art. 8º. Vejamos:

“Art. 1º Os benefícios fiscais, a que se referem os arts. 83 e 84 deste regulamento, são disciplinados pelas normas contidas neste anexo.

..........................................................................................................

ACRESCIDO O § 3º AO ART. 1º PELO ART. 1º DO DECRETO Nº 5.834, DE 30.09.03 - VIGÊNCIA: 30.09.03.



§ 3º A utilização dos benefícios fiscais contidos nos seguintes dispositivos deste anexo, é condicionada a que o contribuinte contribua com o valor correspondente ao percentual de 5% (cinco por cento) aplicado sobre o montante da diferença entre o valor do imposto calculado com aplicação da tributação integral e o calculado com utilização de benefício fiscal, para o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás - PROTEGE GOIÁS (Lei nº 14.469/03, art. 9º, I e § 4º):

NOTA: Redação com vigência de 30.09.03 A 30.04.04.

................................................................................................................................................

II - incisos VIII, XII, XIII, XXI, XXIII, XXVI a XXIX, todos do art. 8º;

................................................................................................................................................

CONFERIDA NOVA REDAÇÃO AO § 3º DO ART. 1º PELO ART. 1º DO DECRETO Nº 5.984, DE 05.08.04 - VIGÊNCIA: 01.05.04.

§ 3º A utilização dos benefícios fiscais contidos nos seguintes dispositivos deste Anexo é condicionada a que o contribuinte contribua com o valor correspondente ao percentual de 5% (cinco por cento) aplicado sobre o montante da diferença entre o valor do imposto calculado com aplicação da tributação integral e o calculado com utilização de benefício fiscal, para o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás - PROTEGE GOIÁS (Lei nº 14.469/03, art. 9º, II e § 4º):

...............................................................................................................................................



II - incisos VIII, XII, XIII, XXIII, XXVI, XXVII e XXIX, todos do art. 8º;

NOTA: Redação com vigência de 01.05.04 a 31.12.05.

CONFERIDA NOVA REDAÇÃO AO INCISO II DO § 3º DO ART. 1º PELO ART. 1º DO DECRETO N° 6.343, DE 29.12.05 - VIGÊNCIA: 01.01.06.

II - incisos VIII, XI, XII, XIII, XIV, apenas em relação a operação com bovino, bufalino e ovino, XXIII, XXVI, XXVII e XXIX, todos do art. 8º;

NOTA: Redação com vigência de 01.01.06 a 31.07.08.

CONFERIDA NOVA REDAÇÃO AO INCISO II DO § 3º DO ART. 1º pelo ART. 1º DO DECRETO Nº 6.769, DE 30.07.08 - vigência 01.08.08.

II - incisos VIII, XII, XIII, XXIII, XXVII e XXIX, todos do art. 8º;
No caso vertente, a empresa autuada não utilizou o benefício fiscal sem observar a necessidade do cumprimento da condição estabelecida para a sua utilização, tendo sido essa a razão da lavratura do auto de infração.
Como matéria de defesa, alega que tomou conhecimento da ação fiscal somente no dia 28/07/06, conforme intimação de fls. 345, ocasião em que já havia efetuado o pagamento das contribuições para o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás – PROTEGE GOIÁS, conforme documentos de arrecadação de fls. 413 a 441, autenticados nos dias 20 e 21 de julho de 2006, nos termos da Lei nº 15.707, de 28 de junho de 2006, que dispõe sobre o pagamento da contribuição ao PROTEGE GOIÁS decorrente de condição estabelecida na legislação tributária para fruição de benefício e incentivo fiscal. Vejamos:
“Art. 1º O contribuinte do ICMS que, até o dia 31 de março de 2006, tenha usufruído de benefício ou incentivo fiscal condicionado à contribuição ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás - PROTEGE GOIÁS -, sem o pagamento da referida contribuição, poderá regularizar sua situação, desde que essa fruição ainda não tenha sido objeto de autuação pelo fisco estadual, observado o seguinte:

I - sobre o valor da contribuição atualizado monetariamente em função da variação do poder aquisitivo da moeda, conforme previsto na legislação tributária, incidem juros e multa de mora, conforme estabelecido no art. 3º da Lei nº 11.870, de 28 de dezembro de 1992;

II - sobre o valor da contribuição apurado na forma prevista no inciso I incide desconto correspondente ao percentual de 50% (cinqüenta por cento);

III - o pagamento da contribuição deve ser efetuado até o dia 31 de julho de 2006.”


Nada a reparar da decisão singular que bem e adequadamente analisou os aspectos relevantes do lançamento e da impugnação, afirmando que quando do pagamento das contribuições ao PROTEGE GOIÁS, nos dias 20 e 21 de julho de 2006, a empresa autuada já havia tomado conhecimento da ação fiscal por meio do ciente aposto pelos seus administradores ISABELLA MARIA LEMOS MACEDO e MARCO JOSÉ BOTELHO BICALHO, no auto de infração no dia 26 de junho de 2006.
O art. 1º da Lei nº 15.707/06, acima transcrito, é de uma clareza solar, ao estabelecer que a regularização do benefício fiscal utilizado somente se efetiva se o pagamento for efetuado antes de autuação pelo fisco estadual, situação que, como bem assinala o julgador singular, não ocorreu, tendo em vista que os pagamentos ocorreram nos dias 20 e 21 de julho de 2006 e a ciência do lançamento ocorreu no dia 26/06/08, conforme assinaturas apostas no próprio auto de infração.
A questão trazida à baila pela empresa autuada no memorial de fls. 1798 a 1804, relativamente à convalidação da utilização do benefício por meio da Lei nº 16.150, de 17 de outubro de 2007, está fora de lugar.
Vejamos como dispõe a referida lei sobre a contribuição para o PROTEGE GOIÁS:

“Art. 1º A convalidação da utilização de benefício fiscal sem o cumprimento de condicionantes previstas na legislação tributária e a extinção de crédito tributário, na forma que especifica, far-se-á nos termos previstos nesta Lei.

..................................................................................................

Art. 2º Fica convalidada a utilização de benefício fiscal previsto na legislação tributária estadual, utilizado até 31 de julho de 2007, sem o cumprimento das condições exigidas para a sua fruição a seguir discriminadas:

...............................................................................................

III - pagamento da contribuição para o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás - PROTEGE GOIÁS;

...............................................................................................

§ 1º A convalidação de que trata este artigo, nas situações a que se referem:

...............................................................................................

II - os incisos III a VI exige, a implementação integral das condições nos seguintes prazos:

a) até 30 de novembro de 2007, quanto às condicionantes:

1. do pagamento da contribuição para o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás - PROTEGE GOIÁS;



.................................................................................................

Art. 3º A convalidação de que trata o art. 2º enseja a extinção dos créditos tributários constituídos até a data de publicação desta Lei, em função da utilização, até 31 de julho de 2007, de benefício fiscal, sem o cumprimento das condições exigidas na legislação tributária para a sua fruição.

Art. 4º A extinção de crédito tributário prevista nesta Lei fica condicionada, cumulativamente:

................................................................................................

II - ao atendimento das exigências estabelecidas nesta Lei, cuja verificação deve ser feita pela Superintendência de Gestão da Ação Fiscal - SGAF - da Secretaria da Fazenda.”
A Instrução Normativa nº 884/07-GSF, de 7 de novembro de 2007, que dispõe sobre os procedimentos relativos à convalidação da utilização de benefício fiscal e à extinção de crédito tributário previstas na Lei nº 16.150/07, assevera que o contribuinte interessado em requerer a extinção de crédito tributário deve protocolizar, em qualquer Delegacia Regional ou Fiscal, na Gerência Executiva de Recuperação de Créditos – GERC, ou no Conselho Administrativo Tributário - CAT, independentemente do local em que o respectivo processo administrativo tributário se encontre, o requerimento individualizado por processo, que deve estar instruído com o comprovante do pagamento do ICMS ou da contribuição ao PROTEGE GOIÁS.

Assevera, ainda, que o requerimento deve ser encaminhado à Superintendência de Gestão da Ação Fiscal – SGAF, atualmente Superintendência de Administração Tributária – SAT, para que seja feita a verificação do atendimento das exigências estabelecidas, devendo esta manifestar, conclusivamente, sobre a extinção do crédito tributário.


Assim, conclui-se, sem nenhum esforço, que a competência para analisar os pedidos de convalidação da utilização de benefício fiscal sem o cumprimento de condicionantes, como por exemplo, o pagamento da contribuição ao PROTEGE GOIÁS, é da Superintendência de Administração Tributária – SAT, que indeferiu o pleito da empresa autuada, por meio do Despacho nº 1388/08-SAT, de fls. 1416, decisão que não comporta análise em grau de recurso pelo Conselho Administrativo Tributário – CAT, estando sujeita, se tanto, a recurso hierárquico dirigido ao Secretário da Fazenda.
À conta do exposto, concluo que a ação da empresa no sentido de efetuar o pagamento da contribuição ao Fundo PROTEGE GOIÁS, nos termos da Lei nº 15.707/06, ocorreu após a ciência do lançamento do crédito tributário, não atingindo, portanto, o objetivo almejado de regularizar a sua situação relativamente à utilização do benefício fiscal.

A pá de cal sobre a questão foi colocada pelo Superintendente de Administração Tributária quando indeferiu o pedido de convalidação da utilização do benefício fiscal sem o cumprimento de condicionantes, nos termos da Lei nº 16.150/07, por meio do Despacho nº 1388/08-SAT, de fls. 1416.

Assim, estando clara e objetivamente previsto no art. 86, da parte geral, do Decreto nº 4.852/97 (RCTE), que quando o benefício fiscal for concedido sob condição e esta não for atendida, o contribuinte perde o direito ao benefício e fica obrigado ao pagamento do imposto acrescido das cominações legais cabíveis, desde a data da ocorrência do fato gerador em que tenha havido a utilização do benefício, ressalvada a disposição em contrário, entendo que a questão está encerrada, devendo, portanto, ser confirmada a sentença singular.

Posto isso, conheço do recurso voluntário, nego-lhe provimento, para confirmar a sentença singular que considerou procedente o lançamento.





Catálogo: cat -> pautajulgamento -> pautas -> votos
votos -> Consta no auto de infração que o sujeito passivo omitiu o pagamento do icms no valor de R$ 117
votos -> Da análise do presente processo, depreende-se que a acusação tipificada na sua peça exordial versa sobre o fato de que a autuada, na condição de contribuinte, omitiu o pagamento de icms no valor de R$ 6
votos -> A presente autuação decorreu do fato do contribuinte epigrafado ter escriturado, indevidamente, a título de crédito do imposto, a importância de R$ 269
votos -> É o relatório
votos -> Às fls. 04/05 foram indicados os sujeitos passivos solidários, Mauro Grasso e Regina Aparecida Cirelli Grasso
votos -> Obs: Os documentos e demonstrativos estão anexados
votos -> Intimado sujeito passivo em primeira instância, fls. 137 a 138
votos -> Passada a fase preliminar, deve-se analisar o mérito
votos -> O lançamento foi instruído com os demonstrativos da Auditoria Básica do icms e planilhas relativas aos levantamentos efetuados
votos -> A descrição do fato é de que o sujeito passivo omitiu o pagamento do icms, em razão da compensação com o débito de valores escriturados indevidamente a título de crédito, decorrente: 1 crédito outorgado art


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