Função econômico-social da "in diem addictio" e do pacto de melhor comprador



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Função econômico-social da “in diem addictio” e do pacto de melhor comprador


Bernardo B. Queiroz de Moraes (Brasil)


Doutor em Direito Civil/Romano pela Universidade de São Paulo/ USP. Especialista em Direito Romano pela Universidade de Roma I – “La Sapienza”. Procurador Federal. Professor de Direito Romano da Fundação Armando Álvares Penteado/ FAAP.
Resumen:

El “pacto de mejor comprador” es una cláusula especial al contrato de compra y venta que sujeta los efectos de esta al ofrecimiento, dentro de un determinado plazo, de mejores condiciones (ventajas) por tercero. Hacia más de 80 años de vigencia del Código Civil brasilero de 1916 (donde era expresamente previsto – artículos 1.158 e siguientes), case no fue estudiado, porque raramente era aplicado. Algunos pocos estudiosos que hacían comentarios sobre este pacto no indicaban las causas más relevantes de su desuso: la restricción de su objeto a las cosas inmuebles y la existencia de otra cláusula que lo sustituya de forma eficaz (la “retroventa”).

Curiosamente, en la intención de sacar de nuestro ordenamiento jurídico el pacto de mejor comprador, el legislador de 2002 crió la condiciones necesarias para su resurgimiento, una vez que la ausencia de previsión legal amplio su ámbito de aplicación. De esta forma, nuestro actual sistema jurídico posibilitó una revitalización de esta cláusula que, poco estudiada, provocará diversas dudas en su utilización.

En síntesis, a partir del estudio de la in diem addictio romana buscaremos comprender mejor las consecuencias de exclusión del pacto de mejor comprador del “nuevo” Código Civil brasilero (para tal, serán referidos, de forma breve, os Códigos alemán, argentino, austriaco, chileno, colombiano, italiano y uruguayo, aun el esbozo de A. Teixeira de Freitas). Además, verificaremos que esta comparación (entre el pacto de mejor comprador y la in diem addictio) fornece ejemplos importantes de aplicación de aquella (aunque fuera del derecho civil), como en las ejecuciones por cuantía cierta contra deudor solvente, cuando el pacto de mejor comprador puede servir para atenuar dificultades practicas de reglamentación de la subasta.


Sumário: 1. Finalidades da “in diem addictio” e do pacto de melhor comprador - 2. Causas do desuso do pacto de melhor comprador – 2.1. Restrição de seu objeto às vendas de imóveis – 2.2. A retrovenda e sua relação com o pacto de melhor comprador – 2.3. O “pactum de retrovendendo” e a “in diem addictio” – 3. Vantagens do pacto de melhor comprador

1. Finalidades da “in diem addictio” e do pacto de melhor comprador


Subjacente às questões sobre a construção jurídica da in diem addictio, sua origem e evolução, sua estrutura, seu objeto e tantas outras sobre as quais se debatem os romanistas há décadas (muitas vezes com soluções contraditórias)1, há uma que normalmente é apenas referida, embora interessante.

Trata-se da finalidade da in diem addictio (perquirir a razão de ser de um instituto é fundamental para compreendê-lo em toda a sua extensão). De fato, a compreensão de sua finalidade e utilidade pode auxiliar a explicar a pouca ou nenhuma relevância do pacto de melhor comprador dentro do sistema jurídico brasileiro anterior ao “novo” Código Civil brasileiro (em especial quando comparado com uma outra cláusula especial à compra e venda que, como veremos, a substituía com vantagem: a retrovenda).

Ademais, esta indagação também está ligada à verificação de quem é o real beneficiário com a utilização da in diem addictio (ou do pacto de melhor comprador) em uma compra e venda. À primeira vista, parece não haver dúvida que o instituto romano é eminentemente favorável à posição do vendedor, porém, um exame mais cuidadoso das suas finalidades revela que, como exceção, poderia ser empregado no interesse predominante do comprador.

A primeira e primordial finalidade da in diem addictio (e do pacto de melhor comprador), geralmente indicada por todos aqueles que tratam do assunto, é a de garantir ao vendedor a maior vantagem com a disposição da coisa2. Trata-se, na verdade, de conseqüência lógica da forma pela qual o negócio se estrutura: dada a circunstância de que, diante da sua utilização, reservava-se ao vendedor o direito de desfazer a venda caso um terceiro fizesse melhor oferta (dentro de um prazo determinado), é consectário lógico que o seu efeito prático imediato era o de possibilitar que o vendedor explorasse ao máximo a coisa quando da sua venda3. Igualmente claro é que, neste caso, a in diem addictio teria sido celebrada a favor do vendedor.

Outra finalidade é a de proteger o vendedor do desenvolvimento desfavorável do mercado4. Muitas vezes, poderia o proprietário recear, por algum motivo, que o preço de seu bem iria sofrer uma significativa redução no mercado. Ora, neste caso, a in diem addictio mais uma vez servia ao proprietário que, vendendo desde logo a coisa, garantia um preço mínimo. Se este sofresse a esperada redução, o negócio se aperfeiçoava e ele não era prejudicado; se, por outro lado, as previsões não se concretizassem e o preço da coisa se elevasse, também se beneficiaria o vendedor, que poderia simplesmente desfazer o contrato diante de uma melhor oferta de um terceiro.

Quase no mesmo sentido, funcionava a in diem addictio também como um mecanismo de proteção do vendedor em vendas emergenciais, quando este tinha necessidade de crédito rápido5. Embora muito próxima à idéia anterior, aqui a finalidade imediata do contrato não é mais a proteção do vendedor diante das flutuações de mercado, mas sim a aquisição rápida de crédito. Utilizando a in diem addictio, ele pode receber logo o preço e ainda manter a expectativa de vê-lo elevado pela melhor oferta de um terceiro.

Estas três finalidades da in diem addictio podem ser, sem problema algum, aplicadas ao pacto de melhor comprador6. Tal, porém, não parece ocorrer com uma última, tipicamente romana. De fato, um dos motivos pelos quais a in diem addictio surgiu, desenvolveu-se e atraiu tanto a atenção dos juristas romanos (basta reparar a quantidade de textos que versam sobre o instituto e o grau de minúcia de sua regulamentação) foi a tentativa de suprir a falta de formas de publicidade eficientes, semelhantes às atuais.

Na Roma antiga, se alguém desejasse vender alguma coisa, não teria à sua disposição um meio informal, célere e eficaz de fazer a sua divulgação. Conseqüentemente, salvo no caso de um comerciante de renome, normalmente celebraria o contrato com o primeiro comprador que se apresentasse, porque, caso não o fizesse (na expectativa de receber melhor oferta de terceiro), poderia não conseguir mais vender a coisa.

Neste contexto, surge a in diem addictio para minorar este problema prático7. É claro que, em tese, poderia ser utilizado hoje o pacto de melhor comprador com esta mesma finalidade, porém a facilidade com que um vendedor consegue hoje divulgar um determinado produto (até mesmo através de meio informatizado, como a Internet) praticamente exclui o emprego do instituto com este objetivo específico.

Estas são as principais finalidades apontadas por aqueles que estudam o instituto romano, o que impossibilitaria uma in diem addictio celebrada a favor do comprador. Entretanto, já desde o início do século XX, é mencionada esta hipótese, sem se explicar qual seria a finalidade do comprador ao realizar este negócio. Esta idéia, por muitas décadas esquecida, foi retomada recentemente (num estudo de R. Zimmermann8), sob o argumento de que a pessoa que, insegura, comprasse uma certa coisa (por querer assegurar a contratação), poderia utilizar a in diem addictio para lhe abrir a oportunidade de sair da transação diante de melhor oferta de terceiro.

Diante da reticência das fontes romanas, não se pode afirmar com certeza que os romanos não vislumbravam esta possibilidade9, porém, muito provavelmente, era ela de rara ocorrência, uma vez que, ainda neste caso, a faculdade de desfazer o contrato era exclusiva do vendedor (o comprador nunca podia impor à outra parte a devolução da coisa diante da oferta de terceiro). Seja como for, por cautela, melhor não afirmar de modo peremptório que a in diem addictio era um instituto à disposição exclusivamente do vendedor (em especial porque a hipótese favorável ao comprador não é contrária à estrutura e características do instituto).

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