FundaçÕes e o novo código civil comentários ao artigo 62, parágrafo único. Tomáz de Aquino Resende



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FUNDAÇÕES E O NOVO CÓDIGO CIVIL


Comentários ao artigo 62, parágrafo único.



Tomáz de Aquino Resende


Procurador de Justiça.

Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Tutela de Fundações de Minas Gerais.

Instados a nos manifestar sobre as modificações introduzidas pelo novo Código Civil no universo das pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, estamos preparando trabalho a ser divulgado brevemente.


Entretanto, face à ponderações trazidas por alguns, no sentido de terem sido encontradas maiores dificuldades no entendimento de determinados dispositivos da nova lei, que podem gerar situações conflitantes e prejudiciais ao importante seguimento e ao próprio Estado no caso de interpretações equivocadas, antecipamos nossas primeiras impressões a respeito da correta aplicação do contido no parágrafo único, do artigo 62, da nova regulamentação federal das relações privadas.
O caput do artigo permanece com a redação e sentido antes existentes na lei revogada (Código Civil de 1916, art. 24), ou seja, no Brasil, só se institui uma fundação com dotação de bens livres e desembaraçados e através de escritura pública ou testamento.
Ao acrescentar o parágrafo único ao artigo 62 do Código Civil, buscou o legislador, pensamos, tornar mais claro ainda que no direito pátrio, como tradição secular, não se admite a figura de pessoa patrimonial a administrar interesses exclusivamente privados, como acontece em outros países, onde são criadas fundações para administrar fortunas em favor de alguns poucos herdeiros.
Como já tivemos oportunidade de asseverar em outros trabalhos, este desejo da sociedade, expressado através dos legisladores, em não admitir o nascimento de fundação para administrar interesses particulares, vem muito claro no artigo 11 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil) que nos leva, aí sim, numa interpretação literal, à conclusão irrefutável de que, obrigatoriamente, só poderão existir sociedades sem fins lucrativos (hoje associações) e fundações, se objetivarem as mesmas, em seus especificados fins, a questões de interesse coletivo, como se vê:
“ As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações....”
Assim, além de desnecessária, a inovação posta através do parágrafo único acima mencionado, com o claro intuito de repetir a restrição já existente, é de uma redação deveras confusa e imprópria, vez que se não ambíguos, os termos nela contidos demandariam complementação, vez que totalmente desnecessários e indevidos, tanto que proposta do Deputado Ricardo Fiúza sugere a supressão total do mencionado parágrafo1.
Quanto a fins religiosos e culturais, nenhuma dificuldade, embora, repetimos, também desnecessários. Mas com relação a fins “morais” e “assistenciais”, é preciso que façamos um exercício de interpretação para darmos sentido à intenção do legislador, pelo menos enquanto não se extirpa da nova lei o malfadado parágrafo.
Impossível compreendermos, em literal interpretação, o que se quis dizer com “fins morais”. Desejavam, nossos deputados e senadores reforçarem o natural impedimento da criação de entidades imorais? Ora isso é decorrência lógica e compreendida nos mais comezinhos princípios de direito. Jamais o Estado poderá admitir o nascimento de pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos, especialmente fundação, com fins que não sejam morais.
O próprio Código Civil, no atual artigo 104, repetindo com pequenos acréscimos o que é necessário para a validade de um “negócio jurídico”, o já estabelecido na lei revogada, dá vigor à lógica do que afirmamos quando diz que: “A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”. Com certeza não encontraremos objeto ilícito que seja moral. E, com mais certeza ainda, dentre as atribuições de velamento das fundações pelo Ministério Público (art. 66 do Código Civil) está a de impedir o nascimento (dependente da aprovação do Promotor de Justiça no caso de fundações – art. 1200 do Código de Processo Civil) ou a própria existência, de entidade fundacional com fins que não sejam morais.
Daí é de se deduzir, em uma interpretação histórica, que o desejo do legislador é o de que possam existir fundações, tais como antes existiam as antigas Santas Casas de Misericórdia, entidades com ou sem personalidade jurídica, vinculadas à Igreja Católica, geralmente mantidas e administradas por voluntários, as quais abrigavam e davam tratamento aos doentes pobres, as quais alguns denominavam de pessoas morais; ou, talvez, no entendimento lexical da sinonímia que se dá entre as expressões pessoa jurídica e pessoa moral.
Quanto a “fins de assistência” melhor sorte não merece, vez que além dos argumentos acima alinhavados, aqui também plenamente cabíveis, devemos entender que a intenção do legislador foi a de deixar ainda mais claro que as entidades sem fins lucrativos continuam obrigadas a prestar assistência às questões de interesse coletivo.
Se, como dizem alguns, os fins fossem os de prestar serviço gratuito ao atendimento das necessidades de pessoas desprovidas de recurso, imprescindível seria o acréscimo da expressão social. Assim, se não se trata de assistência social, o foco do legislador ao mandar acrescentar o termo à lei, evidentemente foi o de estabelecer que só se admitem fundações com o fim de, nos mais diversos campos do interesse coletivo, colaborar, apoiar, proteger e amparar, pois esta a interpretação léxica da expressão assistência, considerando, inclusive, o contexto onde a mesma está inserida.

E, colaborar, apoiar, proteger, amparar, enfim, prestar assistência (muito diferente de assistência social, repita-se com ênfase) pode ser realizado em qualquer das áreas de interesse coletivo: Meio ambiente, pesquisa, esportes, saúde, educação, etc., etc.


Absurdo dos absurdos, então, querer alguém dizer que uma fundação com fins de preservação ambiental, por exemplo, deva ser extinta, ou não possa ter seus atos de instituição aprovados pelo Ministério Público, por não se tratar de entidade com fins religiosos, culturais ou assistenciais. Primeiro, porque, a se acatar à expressa letra da lei, ninguém poderá negar que os fins de tal entidade são morais. Segundo, nada soa mais claro do que afirmar que uma entidade de preservação ambiental, além do aspecto de assistência ao homem, à fauna e à flora, tem um importante aspecto cultural e, para alguns, tais fins chegam a ser religiosos. Tal poderá ser dito com referência a qualquer entidade sem fins lucrativos de interesse coletivo, é evidente.
Portanto, ainda que desconsiderando o trocadilho, embora o mesmo tenha mais sentido do que o dispositivo legal em comento, não sendo imorais (entendam-se por ilícitos) os fins, nem tendo como objetivo a administração de interesses particulares, dessume-se da legislação brasileira a possibilidade de instituição de fundação para qualquer das inúmeras finalidades demandadas pelo interesse coletivo, como até então vem se fazendo. Ou seja, nenhuma contribuição houve, com o acréscimo de parágrafo ao artigo 62 do Código Civil, o qual deverá ser excluído da lei, ou, mesmo se mantido, não gera qualquer efeito de ordem prática com relação ao já estabelecido para a instituição de fundações em nosso País.

1 Proposta Ricardo FiúzaArt. 62: Propõe-se a supressão do parágrafo único. Em vista da forma de sua constituição e das limitações e rigorosa fiscalização a que estão sujeitas as fundações, não parece conveniente a limitação a seus fins.

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