Grupo I classe I – Plenário



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GRUPO I - CLASSE I Plenário


TC-012.819/2003-3 (c/ 3 volumes e 1 anexo)

Natureza: Pedido de Reexame

Entidade: Fundação Nacional de Saúde - Funasa

Interessada: Fundação Nacional de Saúde - Funasa

Advogado constituído nos autos: não consta
Sumário: Denúncia. Fundação Nacional de Saúde – Funasa. Indícios de contratação irregular de empregados para prestar serviços de segurança e de vigilância. Inspeção. Indícios ilididos. Inexistência de dano ao erário, desfalque ou desvio de recursos públicos. Falha detectada que não caracterizou ato de gestão ilegal, ilegítima ou antieconômica. Inexistência de aprovação final dos editais de licitações pelo setor jurídico da entidade. Conhecimento. Improcedência. Determinação. Retirada da chancela de sigiloso que havia sido aposta aos autos. Pedido de reexame. Considerações sobre o caráter do parecer jurídico previsto no art. 38, VI e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. Conhecimento. Não provimento. Manutenção do Acórdão recorrido em seus exatos termos. Ciência ao recorrente.
Trata-se de Pedido de Reexame, interposto pela Procuradoria Federal junto à Fundação Nacional de Saúde – Funasa, em face do Acórdão nº 360/2004 – Plenário, por meio do qual foi proferida a seguinte determinação:

"1.1 - determinar ao responsável pela Fundação Nacional de Saúde – Funasa que, ao proceder a licitações, o parecer jurídico previsto no art. 38, VI e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 e no art. 21, VII, do Decreto nº 3.555/2000 seja integralmente atendido ou, em caso contrário, faça incluir no processo licitatório documento fundamentando a discordância ou impossibilidade de atendimento.”

2. A Serur realizou a análise de mérito logo após o exame preliminar de admissibilidade em atenção aos princípios da celeridade e da eficácia da jurisdição. O analista instrutor destacou os seguintes pontos:



- Alegações do responsável

a) esta Corte teria se pronunciado ultra petita, porquanto não havia na denúncia qualquer pleito no sentido de ser analisado o caráter da manifestação do órgão consultivo nos procedimentos administrativos em geral;

b) após citar o art. 38, VI, da Lei n° 8.666/1993, asseverou que o parecer jurídico possui caráter meramente opinativo, conforme teria reconhecido esta Corte por meio do Acórdão nº 487/1999 – 2a Câmara;

c) em que pese a redação do parágrafo único do art. 38 da mesma Lei, o parecer jurídico é um controle prévio da legalidade da atividade administrativa, cuidando da análise jurídico-formal dos elementos dos autos, sem caráter vinculativo;

d) o parecer jurídico de que tratam os presentes autos, por ser meramente informativo e não vinculativo, não estaria inserido na exceção prevista no art. 40, § 1o, da Lei Complementar nº 73;

e) com espeque nessas alegações, pediu a exclusão da determinação em comento;



- Análise do ACE

a) não assiste razão ao recorrente, pois esta Corte pode agir de ofício, em consonância com o disposto no art. 71 da Constituição Federal vigente, verbis:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

(...)

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

b) assim sendo, o TCU não está adstrito aos tradicionais limites objetivos derivados da causa de pedir, mesmo quando os autos possuem partes, no sentido tradicional da expressão;

c) preliminarmente, cumpre transcrever a determinação recorrida:

ao proceder licitações, o parecer jurídico previsto no art. 38, VI e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 e no art. 21 do Decreto 3.555/2000 seja integralmente atendido ou, em caso contrário, faça incluir no processo licitatório documento fundamentando a discordância ou impossibilidade de atendimento.”

d) em outra oportunidade, o titular da Serur esclareceu que:

3. Emblemática e de luminosidade ímpar é a expressão inaugurada pelo Ministro Marco Aurélio em seu Voto: “a imunidade profissional do corpo jurídico – artigo 133 da Constituição Federal – não pode ser confundida com indenidade” (MS 24584).



4. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (art. 5o, caput, da CF/88). Esta é a expressão maior dos direitos fundamentais em nossa nação. Certamente que a inviolabilidade de que trata o art. 133 (norma de exceção) da Carta Maior não pode ser elastecida a ponto de nulificar o princípio jurídico-formal da igualdade. Nesse sentido andou o próprio Supremo Tribunal Federal. Não há em nosso Estado Democrático de Direito, pois, pessoa indene.

5. Adentramos, agora, numa questão referente à MUTAÇÃO DA REALIDADE NORMATIZADA, a qual consubstancia a confiança depositada pelo legislador nos servidores exercentes de função jurídica.

6. Estatuía o parágrafo único do art. 31 do Decreto-Lei n. 2.300/86 (com a redação dada delo D.L. n. 2.348/87): “as minutas dos editais de licitação, bem como os contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinados pelo órgão competente da Advocacia Consultiva da União”. (grifamos).

7. Despiciendo é tecer longas narrativas históricas da razão de se revogar o estatuto das licitações de 1986, inaugurando-se outro mais severo e complexo.

8. Nessa mutação, a norma que se trata foi inscrita no parágrafo único do art. 38 da Lei n. 8.666/93, a saber: “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”. (grifamos)

9. Da redação ampliada do dispositivo, combinada com a do art. 11 da Lei Complementar n. 73/93 (examinar prévia e conclusivamente), depreende-se que, para prática dos atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento favorável da consultoria jurídica, revelando-se a aludida aprovação verdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito. E o “ato de aprovação” está nominalmente identificado como administrativo pelo saudoso Hely Lopes Meirelles ("Direito Administrativo Brasileiro", ed. 24ª, São Paulo, Malheiros Editores, 1999, p. 172).

10. Do incluso termo “aprovadas” sobressai a natureza administrativa desse pronunciamento jurídico, que vincula o administrador. Desse modo, estabelece-se um verdadeiro nexo de causalidade, de sorte que o gestor somente dará azo a sua pretensão se estiver respaldado em parecer que aprove seu intento. A lei confiou ao corpo jurídico uma espécie de reserva de dignidade ao estabelecer um crivo prévio de aferição de licitude do ato a ser praticado. Isto, antes de um ônus, é uma deferência.

11. Decerto que o ocupante de ‘cargo jurídico’ é, antes de tudo, exercente de uma função pública e deve ser objeto das mesmas formas de responsabilização que os demais servidores. Normalmente, se afirma que os pareceres jurídicos são de natureza opinativa e não vinculam a autoridade administrativa a acatar suas conclusões. Tal assertiva é apropriada para conceituar o parecer simples, isto é, aquele no qual se verifica opinião jurídica de profissional habilitado sobre matéria submetida à sua apreciação.

12. Não é este o caso que ora se examina. Os procuradores foram responsabilizados por “aprovação jurídica” com flagrante violação a dispositivos da legislação de regência.

13. No plano da responsabilização, uma vez constatado que o parecer jurídico pugnou desarrazoadamente pela prática de ato danoso ao erário ou com grave ofensa à ordem jurídica e, portanto, figura como causa para a realização do ato, num contexto em que a fraude se apresenta incontestável, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fiscalização da atividade da Administração Pública.

14. Os exercentes de função pública “estão submetidos, no desempenho das tarefas próprias desta, a um regime marcado pela existência de deveres específicos de fidelidade e lealdade ao País, refletidos no dever de respeitar e fazer respeitar a legislação vigente”.

15. Estamos trabalhando nos exatos limites postos no MS STF 24.073/DF: “O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III”.

16. Não é pretensão desta Corte, nem se poderia compreender, que a emissão de opinião jurídica, consubstanciada em fundamentado parecer, pudesse gerar a responsabilização do autor pelo fato de sua interpretação sobre determinada questão não coincidir com a de outro órgão administrativo, político ou judicial. Não se defende aqui o chamado crime de hermenêutica.

17. Repetindo as palavras do Ministro Marco Aurélio (MS 24584) para fins de raciocínio apenas universalizante, em se tratando de requisito necessário e anterior ao ato administrativo de gestão, não há como deixar de responsabilizar advogado que emite parecer "de encomenda", tendente, unicamente, a respaldar fraudes ao Erário derivadas de ações já planejadas pelo administrador. “A assim não se concluir grassará não o ato técnico e responsável, mas a conveniência de plantão, o endosso fácil à óptica do administrador maior, pouco importando, nessa subserviência, os prejuízos à coisa pública”.

18. O fato de ocupante de ‘cargo jurídico’ não exercer função de diretoria ou execução administrativa não significa, consoante as disposições do art. 70, caput, e 71, inciso II, da Constituição Federal, que esteja excluído do rol de agentes sob jurisdição deste Tribunal, porquanto este último dispositivo especifica a competência para julgar “as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público”. Como visto o ato de aprovação é parte do nexo causal, passível de responsabilização solidária (art. 16, § 2o, alínea ‘a’, da Lei n. 8.443/92).

19. Relembrando: “Ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado”.

20. “O momento é de mudança cultural, o momento é de cobrança e, por via de conseqüência, de alerta àqueles que lidam com a coisa pública”.

21. Notável o caráter didático que o Ministro Joaquim Barboza, do STF, deu à matéria, quando no seguimento da análise do MS 24584:

Responsabilidade Solidária de Assessoria Jurídica - 2



Retomado o julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União que determinou a audiência de procuradores federais, para apresentarem, como responsáveis, as respectivas razões de justificativas sobre ocorrências apuradas na fiscalização de convênio firmado pelo INSS, em razão da emissão de pareceres técnico-jurídicos no exercício profissional - v. Informativo 328. O Min. Joaquim Barbosa, embora fazendo distinção entre as hipóteses de consulta facultativa, obrigatória e vinculante - a autoridade não se vincula à consulta emitida na primeira hipótese, que é facultativa; fica obrigada a realizar o ato tal como submetido à consultoria na segunda hipótese, podendo agir de forma diversa após emissão de novo parecer e, na terceira hipótese, somente pode decidir de acordo com a consulta -, acompanhou a conclusão do Min. Marco Aurélio, relator, e proferiu voto-vista no sentido de denegar a ordem, por considerar que, na espécie, a teor do disposto no art. 38 da Lei 8.666/93, a atuação do administrador ficara condicionada ao exame e aprovação do órgão jurídico, tornando possível, em tese, eventual responsabilização dos impetrantes. Após, pediu vista dos autos o MIn. Gilmar Mendes (Art. 38: “As minutas de editais de licitação, bem como as dos convênios ... devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”). MS 24584/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 14.4.2004. (extraído do Informativo STF n° 343)

22. Passando a uma análise cultural-comparativa, podemos basear-nos nos modelos norte-americano e brasileiro, observando os efeitos das nossas ‘diferentes’ igualdades na ordem judicial brasileira. A sociedade americana é inclusiva, pontuada pelo individualismo, igualitarismo e universalismo. Para tanto a igualdade é requisito essencial. Assim, direitos, sistema judicial e legislação têm os atributos da localidade e literalidade. O sistema possui regras claras e literais, independente de sua interpretação conforme o ‘estado da pessoa’ no processo, ou melhor, conforme seus títulos de honra (nível superior, cargo que ocupa, etc.).

23. Não se pode querer que o Brasil seja um modelo do tipo ‘exclusivo’, a prevalecer o holismo, a hierarquia, a complementaridade. Nossa igualdade, ao contrário do que se pensa, não é o tratar desigualmente os desiguais. Trata-se aqui da expressão mais complexa e limítrofe do direito, porquanto se trabalha na fronteira das ‘diferenças’ (que legitimam a flexibilização da igualdade formal, disposta no art. 5o da Constituição) e dos ‘privilégios’ (efeito perverso da privatização do espaço público a partir de regras – inconstitucionais – postas na esfera pública).

24. Não se pode deixar o Brasil à situação de não conseguir distinguir o que já na Idade Média se diziam comandos gerais e comandos particulares. Os primeiros genéricos e os segundos de caráter pessoal. Como diz Martim de Albuquerque, apenas àqueles caberia a qualificação de lei; a estes, competiria a designação como preceito ou privilégio. A universalidade distingue a lei do privilégio. Aqui o privilégio não pode ser naturalizado.

25. O seguinte excerto da Kant de Lima traduz muito bem tudo que aqui foi dito sobre o sistema judicial brasileiro: “Nesse sistema, não pode haver universalidade de aplicação de regras, porque a universalidade simboliza exatamente uma injustiça”. O problema é que desigualdade é totalmente diverso do tratar especialmente as diferenças. Desigualdade é privilégio e deve-se no Brasil fazer cessar o mau vezo de dar a dignidade (impessoal) tratamento de honra (pessoal e dirigida àqueles que se reconhecem merecedores).”

e) a decisão recorrida defende a res publica, pois confere o devido prestígio ao parecer jurídico, dando-lhe a força que a norma requer;

f) a decisão administrativa fundada em parecer jurídico gera responsabilidade por ‘conselhos’, de natureza extra-contratual. Assim, se o gestor for de encontro ao parecer jurídico, sua responsabilidade fica aumentada, porquanto descartou um aprovo jurídico, que é requisito essencial para o aperfeiçoamento do ato. Ademais, ao estabelecer que o gestor deve seguir o parecer ou, em não o fazendo, apresentar sólidos fundamentos, são fixadas todas as conseqüências derivadas da teoria da confiança.

3. Com fulcro no acima exposto, o analista propôs:



  1. conhecer do Pedido de Reexame para, no mérito, negar-lhe provimento;

b) dar ciência da decisão que vier a ser proferida ao recorrente.

4. O titular da Serur manifestou-se favoravelmente ao acolhimento dessa proposta (fl. 12 do anexo 1).

5. Tendo em vista a relevância da matéria tratada nestes autos, solicitei, em caráter excepcional, a manifestação do Ministério Público junto ao TCU (fl. 14 do anexo 1).

6. A ilustre Procuradora Cristina Machado da Costa e Silva manifestou sua aquiescência à proposta formulada pela unidade técnica (fl. 15 do anexo 1).

É o Relatório.
VOTO
Trata-se de Pedido de Reexame, interposto pela Procuradoria Federal junto à Funasa, contra o Acórdão nº 360/2004 – Plenário, prolatado na Sessão de 2/4/2004, por meio do qual foi proferida a seguinte determinação:

"1.1 - determinar ao responsável pela Fundação Nacional de Saúde – Funasa que, ao proceder a licitações, o parecer jurídico previsto no art. 38, VI e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 e no art. 21, VII, do Decreto nº 3.555/2000 seja integralmente atendido ou, em caso contrário, faça incluir no processo licitatório documento fundamentando a discordância ou impossibilidade de atendimento.”

2. Ressalto que o presente recurso deve ser conhecido, uma vez que atende aos requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 32, parágrafo único, 33 e 48, parágrafo único, todos da Lei n° 8.443/1992. Esclarecido esse ponto, passo a analisar o mérito deste recurso.

3. Em síntese, o recorrente alegou que:

a) o TCU teria decidido ultra petita, porquanto não havia na denúncia que deu origem a este processo qualquer pleito no sentido de ser analisado o caráter da manifestação do órgão consultivo nos procedimentos administrativos em geral;

b) o parecer jurídico possui caráter meramente opinativo, conforme teria estabelecido esta Corte de Contas por meio do Acórdão nº 487/1999 – 2ª Câmara;

c) em que pese a redação do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, o parecer jurídico é um controle prévio da legalidade da atividade administrativa, por meio do qual procede-se a uma análise jurídico-formal dos elementos dos autos, sem caráter vinculativo;

d) o parecer jurídico de que tratam os presentes autos, por ser meramente informativo e não vinculativo, não estaria inserto na exceção prevista no art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73.

4. Com espeque nessas considerações, o recorrente solicitou a exclusão da determinação acima transcrita.

5. Primeiramente, cumpre destacar que, no âmbito do processo civil, deve haver uma correlação entre o pedido formulado pelo autor e a sentença, em consonância com o disposto nos arts. 128 e 460 do CPC, a seguir transcritos.

Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.



(...)

Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.”

6. Assim sendo, é defeso ao juiz decidir aquém (infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, se para tanto a lei exigir a iniciativa da parte. Caso a sentença contenha um desses vícios, ela poderá ser corrigida por meio de embargos de declaração, na hipótese de o decisum ser infra petita, ou de apelação, se a decisão tiver sido extra ou ultra petita.

7. Ocorre que o Código de Processo Civil possui aplicação subsidiária nesta Corte, até porque o processo no âmbito do TCU apresenta características peculiares, dentre as quais se destaca a competência para agir de ofício, que lhe foi atribuída pela Constituição Federal. Note-se que essa competência distingue este Tribunal dos órgãos do Poder Judiciário, os quais, via de regra, observam o Princípio da Inércia.

8. Ademais, não se pode olvidar que neste Tribunal prevalece o Princípio da Verdade Material, o qual serve de espeque para a adoção ex officio de decisões que busquem garantir uma atuação eficiente e efetiva da Administração Pública, como foi o caso do Acórdão ora recorrido.

9. Assim sendo, concordo com a tese esposada pela unidade técnica e pelo Parquet especializado no sentido de que esta Corte não está adstrita aos tradicionais limites objetivos derivados da causa de pedir. Por via de conseqüência, entendo que não merece prosperar o primeiro dos argumentos apresentados pelo recorrente.

10. As demais alegações estão relacionadas ao caráter opinativo ou não do parecer jurídico referido no inciso VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666, verbis:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, ao qual serão juntados oportunamente:

(...)

VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

(...)

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.”

11. Verifica-se que o legislador atribuiu relevante função à assessoria jurídica, qual seja, realizar um controle prévio da licitude dos procedimentos licitatórios e dos documentos mencionados no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos. Aduzo que o parecer jurídico emitido nessas circunstâncias não possui um caráter meramente opinativo, como se depreende da leitura do seguinte trecho do Voto do ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Farias de Mello, proferido quando do julgamento do MS nº 24.584/DF: “a aprovação ou ratificação de termo de convênios e de aditivos, a teor do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, difere do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo”.

12. Nesse mesmo sentido, este Plenário acolheu Voto da lavra do eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, do qual extraí o seguinte trecho (Acórdão nº 462/2003 – Plenário):

O parecer jurídico emitido por consultoria ou assessoria jurídica de órgão ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui fundamentação jurídica e integra a motivação da decisão adotada.”

13. Com espeque nessas considerações, entendo que o gestor público, quando discordar dos termos do parecer jurídico cuja emissão está prevista no inciso VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, deverá apresentar por escrito a motivação dessa discordância.

14. Assim sendo, manifesto minha concordância com o entendimento uniforme da Serur e do Parquet especializado no sentido de que as alegações do recorrente não devem ser acolhidas por este Plenário. Consequentemente, entendo que deve ser negado provimento ao recurso ora sob exame, sendo mantido o Acórdão recorrido em seus exatos termos.

Diante do exposto, concordando com a unidade técnica e com o Ministério Público junto ao TCU, VOTO por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à apreciação deste Plenário.
TCU, Sala das Sessões, 15 de fevereiro de 2006.
BENJAMIN ZYMLER

Relator
ACÓRDÃO Nº 147/2006 - TCU - PLENÁRIO


1. Processos nº 012.819/2003-3 (com 3 volumes e 1 anexo)

2. Grupo I - Classe de Assunto I – Pedido de Reexame

3. Interessada: Fundação Nacional de Saúde - Funasa

4. Entidade: Fundação Nacional de Saúde - Funasa

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler

5.1. Relator da Decisão recorrida: Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha

6. Representante do Ministério Público:  Procuradora Cristina Machado da Costa e Silva

7. Unidade Técnica: Secretaria de Recursos – Serur e 4ªSecex

8. Advogado constituído nos autos: não consta
9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de Pedido de Reexame interposto pela Procuradoria Federal junto à Fundação Nacional de Saúde – Funasa, em face do Acórdão nº 360/2004 – Plenário.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer do presente Pedido de Reexame, com fundamento nos artigos 32, parágrafo único, 33 e 48 da Lei n° 8.443/1992, para, no mérito, negar-lhe provimento;

9.2. manter o Acórdão nº 360/2004 - Plenário em seus exatos termos;

9.3. dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentaram, ao recorrente.


10. Ata nº 7/2006 – Plenário

11. Data da Sessão: 15/2/2006 – Ordinária

12. Código eletrônico para localização da página do TCU na Internet: AC-0147-07/06-P

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: Adylson Motta (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Valmir Campelo, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler (Relator) e Augusto Nardes.

13.2. Auditores convocados: Lincoln Magalhães da Rocha e Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Auditor presente: Marcos Bemquerer Costa.


ADYLSON MOTTA

BENJAMIN ZYMLER

Presidente

Relator

Fui presente:


LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral





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