Grupo II – classe I – plenário



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GRUPO II – CLASSE I – PLENÁRIO


TC-004.872/2000-1 (com 03 volumes)

Natureza: Pedido de Reexame

Órgão: Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina – TRE/SC

Interessados: Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina – TRE/SC, Tribunal Regional Eleitoral de Roraima – TRE/RR, Lucimara Bianchi (CPF: 097.152.838-10) e Nasser Humze Hamid (CPF: 323.579.312-72)


Sumário: Três pedidos de reexame contra a Decisão nº 320/2001 – Plenário. Conhecimento. O art. 14, § 2º, da Lei nº 9.421/96 continua vigente mesmo após a extinção e transformação dos quintos/décimos em VPNI. Impossibilidade de percepção do valor integral da função comissionada pelo servidor optante pela remuneração do cargo efetivo. Improcedência dos recursos quanto a este ponto. A incidência, no ano de 1999, da contribuição para o custeio da previdência social sobre a gratificação natalina dá-se em relação ao valor integral desta parcela, conforme disposto pela Lei nº 9.783/99. Improcedência do recurso quanto a esta matéria. Ilegalidade da permuta de cargo a título de redistribuição por reciprocidade. Autorização, em carater excepcional, para a operação, considerando as circunstâncias do fato. Procedência. Reforma em relação a este ponto. Manutenção dos demais termos do acórdão. Determinação. Comunicação aos interessados.

RELATÓRIO

Trata-se de pedidos de reexame interpostos pelo Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina – TRE/SC, Tribunal Regional Eleitoral de Roraima – TRE/RR, Sra. Lucimara Bianchi (CPF: 097.152.838-10) e Sr. Nasser Humze Hamid (CPF: 323.579.312-72), os dois últimos na qualidade de terceiros interessados, contra a Decisão nº 320/2001 – Plenário com a redação dada pela Decisão nº 19/2002 – Plenário.

2. A Decisão atacada tem o seguinte teor:

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:



8.1. determinar ao Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina que:

8.1.1. regularize o pagamento das funções comissionadas conforme o art. 14 da Lei nº 9.421/96, especialmente o seu § 2º;

8.1.2. regularize a cobrança da contribuição social incidente sobre as vantagens pessoais nominalmente identificadas – VPNIs, e sobre os adicionais por tempo de serviço, de férias e pela prestação de serviço extraordinário, no período de maio a outubro de 1999, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.783/99, tendo em vista que o referido período não foi abrangido pela liminar deferida em 16.12.1999, nos autos do Mandado de Segurança n° 209, classe II, do TRE/SC;

8.1.3 realize a cobrança da contribuição para a seguridade social incidente sobre a integralidade da gratificação natalina referente ao exercício de 1999, uma vez que não existe amparo legal para o procedimento adotado por esse Tribunal Regional Eleitoral/SC (cobrança de 8/12 da contribuição devida – processo SRH/CP n° 22/99);

8.1.4. efetue a cobrança da contribuição para a seguridade social incidente sobre as parcelas relativas a Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas no período de fevereiro a junho de 1994;

8.1.5. providencie o retorno da servidora Lucimara Bianchi à condição de "lotada provisoriamente" no TRE/SC, enquanto persistirem as razões que motivaram essa situação, tendo em vista a nulidade dos atos que envolveram a permuta de cargos a título de "redistribuição por reciprocidade" com o TRE/RR, por falta de amparo legal, cuja situação amolda-se à Decisão n° 900/1999 – TCU – Plenário;

8.1.6. promova o retorno da servidora Silvana Mari Cardoso, do TRE/SP para o TRE/SC, em virtude da sua cessão como estagiária não estar amparada legalmente;

8.1.7. somente efetue requisição de empregados públicos em situações excepcionais, em que se mostre inviável a requisição de servidores públicos estatutários;

8.1.8. evite a prática de atos desnecessários que causem despesas extras ao Órgão, tais como a exoneração e imediata nomeação dos mesmos servidores para funções comissionadas;

8.1.9. remeta, junto com a sua Tomada de Contas Anual, cópias de todas os atos normativos (Portarias, Resoluções, etc...) expedidos por essa entidade, a partir do ano de 2000;

8.2. determinar ao Tribunal Regional Eleitoral de Roraima que reconsidere a servidora Lucimara Bianchi como pertencente ao quadro próprio desse Tribunal, tendo em vista a sua "lotação provisória" no TRE/SC, e a nulidade dos atos que envolveram a sua permuta a título de "redistribuição por reciprocidade" com aquele Tribunal, por falta de amparo legal, cuja situação amolda-se à Decisão n° 900/1999 – TCU – Plenário;

8.3. juntar os presentes autos às contas ordinárias do órgão indicado no item 4 supra, relativas ao exercício de 2000.

3. O TRE/SC insurge-se contra as determinações a ele dirigidas nos itens 8.1.1 e 8.1.3, o TRE/RR e o Sr. Nasser Humze Hamid, por seu turno, demonstram inconformismo com a determinação contida no item 8.2, item que também é atacado pela Sra. Lucimara Bianchi, juntamente com o item 8.1.5

4. Os argumentos apresentados pelos recorrentes foram analisados pela Secretaria de Recursos – Serur que opinou, de forma uniforme, nos termos da instrução de fls. 75/101, reproduzida parcialmente abaixo:

4.1 RECURSO DO TRE/SC (fls. 2/10)



4.1.1 O recorrente pretende a reforma dos itens 8.1.1 e 8.1.3 da Decisão em comento.

‘8.1.1. regularize o pagamento das funções comissionadas conforme o art. 14 da Lei nº 9.421/96, especialmente o seu § 2º;

(...)

8.1.3 realize a cobrança da contribuição para a seguridade social incidente sobre a integralidade da gratificação natalina referente ao exercício de 1999, uma vez que não existe amparo legal para o procedimento adotado por esse Tribunal Regional Eleitoral/SC (cobrança de 8/12 da contribuição devida – processo SRH/CP nº 22/99);’

4.1.2 Quanto ao item 8.1.1, alega que a possibilidade de percepção conjunta da integralidade da função comissionada com a VPNI e a remuneração total do cargo efetivo ‘foi objeto de exaustivo debate por inúmeros órgãos que foram favoráveis à percepção concomitante’ (fls. 2/3). Ressalta que houve enfoque equivocado da matéria por esta Corte, porquanto deveria ter sido destacada a questão FC + VPNI e não a FC + cargo efetivo, porque esta última cumulação a lei já garantiria (fl. 5). Essa afirmação deriva de interpretação não isolada do art. 14 da Lei nº 9.421/96, considerando-se ‘seu objetivo, a sua razão de existir no ordenamento jurídico’ (fl. 6). O escopo do art. 14, §2º, ‘era, justamente, vedar a percepção cumulada dos extintos quintos com 100% do valor-base da FC’ (fl. 6). No seu entender, a prevalecer a orientação do TCU, de plena eficácia do art. 14, os servidores do Poder Judiciário poderiam carrear a função (opção) para os proventos de aposentadoria por força do art. 16 da mesma Lei. (fl. 6).

Análise

4.1.3 É inadmissível juridicamente a percepção concomitante da remuneração total do cargo efetivo com a integralidade da função comissionada e, ainda, com a VPNI. Esse entendimento está consolidado no âmbito desta Corte nos TCs nºs 015.851/01-8, 009.849/99-8, 005.126/99-1 e 004.650/99-9, respectivamente Decisões Plenárias nºs 1.031/2002, 1.080/01 e 219/2002 e Acórdão nº 701/2002-Primeira Câmara.

4.1.4 Nem poderia ser diferente. A Lei nº 9.421/96, que instituiu o plano de carreira dos servidores do Poder Judiciário não deixa dúvidas a esse respeito:

‘Art. 14. A remuneração das Funções Comissionadas, inclusive para os ocupantes sem vínculo com a Administração Pública, compõe-se das seguintes parcelas:

I – valor-base constante do Anexo VI;

II – APJ, tendo como base de incidência o último padrão dos cargos de Auxiliar Judiciário, Técnico Judiciário e Analista Judiciário, conforme estabelecido no Anexo VII;III – GAJ, calculada na conformidade do Anexo V.

(...)

§ 2º Ao servidor integrante de carreira judiciária e ao requisitado, investidos em Função Comissionada, é facultado optar pela remuneração de seu cargo efetivo mais setenta por cento do valor-base da FC, fixado no Anexo VI. (grifamos)’

4.1.5 Ou seja, se o servidor perceber a remuneração de seu cargo efetivo, fará jus somente a uma parcela da função comissionada que exerce, mas nunca à sua integralidade. O pagamento do valor total da função comissionada é lícito, pois, somente quando o servidor abre mão da remuneração de seu cargo efetivo.

4.1.6 Não há como se chegar, a partir do § 2º acima transcrito, à interpretação sustentada pelo recorrente no sentido de que o escopo dessa norma era ‘vedar a percepção cumulada dos extintos quintos com 100% do valor-base da FC’, especialmente porque o dispositivo não trata de ‘quintos’, mas da forma de remunerar servidor efetivo investido em função comissionada. Além disso, existe, na própria Lei, norma específica que regulamenta a percepção desses ‘quintos’ (art. 15, § 2º).

4.1.7 Aliás, mencionado dispositivo dá suporte, também, à Decisão do TCU, pois que veda a percepção da incorporação da parcela da função comissionada enquanto o servidor estiver exercendo a função.

‘Art. 15. Aos servidores das carreiras judiciária, ocupantes de Função Comissionada, aplica-se a legislação geral de incorporação de parcela mensal de remuneração de cargo em comissão ou função de confiança.

(...)

§ 2º Enquanto estiver no exercício de Função Comissionada, o servidor não perceberá a parcela incorporada, salvo se tiver optado pela remuneração do seu cargo efetivo.’ (grifamos)

4.1.8 Da análise conjunta dos dispositivos negritados, tem-se que o servidor:

a) se não optar pela remuneração do cargo efetivo, perceberá apenas a integralidade da função comissionada, não fazendo jus nem à parcela incorporada;

b) se optar pela remuneração do cargo efetivo, percebe esta acrescida da parcela incorporada e de, tão-só, 70% do valor-base da função comissionada.

4.1.9 O fundamento jurídico buscado para dar suporte ao pagamento do total da função comissionada com a parcela incorporada reside na alegação de que a Lei nº 9.527/97 (de caráter geral, aplicada ao Poder Judiciário por força do caput do art. 15 da Lei nº 9.421/96), ao extinguir a incorporação de quintos, denominar de VPNI a parcela incorporada e alterar o critério de reajuste da parcela, derrogou o § 2º do art. 15, permitindo que se desse nova interpretação sobre a matéria.

4.1.10 Contudo, esta Corte de Contas não agasalhou tal interpretação. No voto que conduziu a Decisão nº 585/2000-Plenário, o Ministro-Substituto José Antônio Barreto de Macedo sustentou tese vencedora no sentido de que:

‘(...) a VPNI e os quintos/décimos são, em essência, a mesma vantagem, uma vez que ambas têm a mesma origem e natureza jurídica e a mesma finalidade. Com efeito, têm a mesma origem e natureza jurídica porque são concedidas em razão do mesmo fato gerador, isto é, o fato que lhes deu causa é um só: o exercício, durante determinado período, de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de natureza especial, ou ainda, no âmbito deste Tribunal, função comissionada. E têm a mesma finalidade, porque ambas visam a assegurar estabilidade financeira ao servidor que tenha exercido, durante certo tempo, função de confiança, evitando que, ao ser exonerado, ou afastado do exercício daquela função por motivo de aposentadoria, sofra, abruptamente, perda do poder aquisitivo’.

4.1.11 O entendimento desta Casa acompanhou opinião do então representante do Ministério Público junto ao TCU Procurador-Geral Walton Alencar Rodrigues, atualmente Ministro desta Casa.

‘Não consistem, absolutamente, em vantagens distintas, diversas e independentes uma da outra. São exatamente a mesma vantagem. O regime jurídico que as rege foi alterado, mas não criou vantagem nova, extinguindo a anterior. É de bom alvitre frisar, pois, que se trata exatamente da mesma vantagem.

(...)

A transformação da vantagem do art. 62 da Lei n. 8.112/90 em VPNI não tem, à luz do direito positivo, o efeito de alterar-lhe a natureza originária, porque o fato gerador do direito à percepção da verba incorporada é o exercício pelo servidor de cargo em comissão ou função de confiança.

(...)

O pagamento do valor da função incorporada na forma solicitada distorce, segundo entendemos, a finalidade do instituto da estabilidade, onerando, sem amparo legal, o Erário com a incorporação desproporcional de vantagens à remuneração do servidor. Na verdade, trata-se de pura incorporação da mesma função por duas vezes no mesmo provento, o que, ao ver do Ministério Público, constitui ato que configura enriquecimento sem causa do servidor, além de passar ao largo do direito, já que destituído de fundamento jurídico. Exatamente nesse ponto, é preciso também atentar para a incidência do artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, que assim dispõe: 'XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;' Este dispositivo veda até mesmo ao legislador a concessão de vantagens contravenientes ao seu espírito. Na hipótese dos autos, o suporte fático para a percepção de uma e outra vantagem é exatamente o mesmo.’

4.1.12 Na mesma linha, pode-se concluir que, se as parcelas incorporadas a partir do exercício de função comissionada foram mantidas, alterando-se apenas o seu critério de reajuste, o § 2º do art. 15 da Lei nº 9.421/96 continua em plena vigência e aplicável aos servidores que percebem VPNI.

4.1.13 Diante disso, tem-se por ilícita a percepção conjunta da remuneração do cargo efetivo com a integralidade da função comissionada e com a VPNI.

4.1.14 Ressalte-se que, em 27/06/2002, foi editada a Lei nº 10.475, que veio modificar a Lei nº 9.421/96. Quanto ao que ora nos interessa a nova norma dispõe:

‘Art. 5º A remuneração das Funções Comissionadas e dos Cargos em Comissão de que trata o art. 9º da Lei nº 9.421, de 24 de dezembro de 1996, é a constante dos Anexos IV e V.

§ 1º O servidor investido em Função Comissionada poderá optar pela remuneração de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida dos valores constantes do Anexo VI.

§ 2º O servidor nomeado para Cargo em Comissão poderá optar pela remuneração de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida dos valores constantes do Anexo VII

(...)

Art. 8º A Gratificação de Atividade Judiciária

Parágrafo único. Os servidores retribuídos pela remuneração da Função Comissionada e do Cargo em Comissão, constantes dos Anexos IV e V desta Lei, e os sem vínculo efetivo com a Administração Pública não perceberão a gratificação de que trata este artigo.’ (grifamos)

4.1.15 Importa registrar que os valores constantes dos Anexos VI e VII giram em torno de 40% dos que constam dos Anexos IV e V. Naquelas tabelas foram definidos, pois, percentuais destas últimas para remunerar servidores detentores de cargo efetivo optantes pela remuneração de seus cargos, tal como funcionava na vigência da Lei nº 9.421/96, quando o valor definido representava 70% do valor-base da correspondente função.

4.1.16 Percebe-se que, apesar da oportunidade de modificar os termos legais para adequar a letra da Lei à interpretação sustentada pelo recorrente, o legislador manteve a sistemática estatuída pela Lei nº 9.421/96, reforçando, assim, o entendimento de que é vedada a cumulação da remuneração do cargo efetivo com a função comissionada cheia (art. 5º) e de que esta, quando devida, exclui determinadas verbas (Gratificação de Atividade Judiciária - art. 8º, parágrafo único).

4.1.17 No que tange à VPNI, permaneceu vigente a proibição imposta pelo art. 15, § 2º, da Lei nº 9.421/96, já que não houve revogação desse dispositivo.

4.1.18 A alegação de que outros órgãos analisaram a matéria e emitiram pareceres pela legalidade do pagamento conjunto em nada favorece o recorrente, porquanto o princípio da independência de instâncias permite que a questão seja submetida ao exame de outra esfera de poder. Além disso, é competência constitucional desta Corte fiscalizar a legalidade de atos administrativos como o que ora se discute (art. 71, inciso IX, da CF).

4.1.19 Quanto à conclusão do recorrente no sentido de que a interpretação pela plena eficácia do art. 14 da Lei nº 9.421/96 conduziria à permissão de carrear-se a opção para os proventos de aposentadoria, transcrevemos excertos da Decisão 753/99-Plenário (TC 295.588/1998-9), bastante esclarecedores:

‘Não há dúvida, como concordam os pareceres, de que o direito de opção conferido aos ocupantes de função comissionada permanece, ainda hoje, plenamente válido. Entretanto, abstraída a figura dos quintos, vê-se, do texto legal, que a faculdade de optar é conferida unicamente aos servidores investidos em função comissionada, o que não é - evidentemente - o caso de servidores aposentados. Contudo, a Assessoria Especial da Presidência do STJ e a 2ª Secex, defendendo entendimento diferente, prendem-se ao disposto no art. 16 da mesma Lei nº 9.421/96:

‘Art. 16. As vantagens de que trata esta Lei integram os proventos de aposentadoria e as pensões.’

Ora, parece-me claro que as vantagens a que se refere esse dispositivo são aquelas de caráter permanente já auferidas pelo servidor antes de sua inativação, e não aquelas de caráter circunstancial e temporário.

Na linha defendida naqueles dois pareceres seria lícito inferir que aos inativos do Poder Judiciário também seria aplicável o instituto da promoção, vantagem prevista no art. 7º da mesma Lei, o que é um evidente contra-senso. (...)

As alterações salariais circunstanciais, que, a rigor, possuem caráter indenizatório e não remuneratório, são devidas apenas enquanto presentes as causas que lhes dão ensejo, tais como regime de dedicação exclusiva, maior grau de envolvimento e responsabilidade, situações de risco, ambientes insalubres, deslocamentos da sede, etc. Perenizar encargos dessa natureza, vinculando-os a servidores que algum dia as perceberam em face de atribuições especiais que lhes foram atribuídas, seria enrijecer e onerar injustificadamente a Administração Pública, o que jamais foi a intenção do legislador. Este, ao contrário, quando pretendeu assegurar alguma estabilidade financeira aos ocupantes de função comissionada, expressa e inequivocamente o fez, estabelecendo detalhadamente os critérios e condições em que esta se daria.’

4.1.20 Naqueles autos, que versavam sobre consulta formulada pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de acumulação da opção do art. 14, § 2º, da Lei nº 9.421/96, com VPNI originária de quintos, no regime da Lei nº 9.527/97, respondeu-se ao consulente que:

‘no regime da Lei nº 9.527, de 10.12.97, inexiste fundamento jurídico que ampare a possibilidade de os servidores do Poder Judiciário carrearem para os proventos de aposentadoria o benefício de que trata o art. 14, § 2º, da Lei nº 9.421/96;’

4.1.21 Nos termos em que abordado o tema por esta Corte, resta clara a impertinência da alegação do recorrente.

4.1.22 No que se refere ao item 8.1.3 (contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina de 1999), transcreve trechos do parecer contido nos autos do Processo SRH/CP nº 22/99, reproduzidos, em parte, a seguir:

‘Para a elucidação da questão, é importante destacar as regras estabelecidas pelo texto constitucional, já atualizadas pela Emenda Constitucional nº 20, de 17.12.98:

‘Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.’

Da análise dos requisitos e critérios do regime geral de previdência social, verificou-se que a arrecadação e recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem ao regime de competência, a saber:

A Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 – com as alterações decorrentes das Leis nº 8.620, de 5 de janeiro de 1993, e nº 9.063, de 14 de junho de 1995 -, assim prescreve:

‘Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I – a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, inclusive adiantamentos, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos a seu serviço, no dia 2 do mês seguinte ao da competência, prorrogado o prazo para o primeiro dia útil subseqüente se o vencimento cair em dia em que não haja expediente bancário;

c) recolher as contribuições de que tratam os incisos I e II do artigo 23, na forma e prazos definidos pela legislação tributária federal vigente’.

O Ministro de Orçamento e Gestão publicou a Portaria Normativa SRH nº 5, de 12 de maio de 1999, estabelecendo, em seu artigo 17:

‘Art. 17. A contribuição social sobre os pagamentos referentes a meses e exercícios anteriores será calculada de acordo com a legislação vigente no mês de competência.’

Por elucidativo, colaciona-se a lição do professor JOSÉ CARLOS MARION acerca do regime de competência (in Contabilidade Empresarial, 6ª ed. São Paulo, Atlas, 1997, p. 96):

‘Diante do Regime de Competência dos Exercícios (Princípio Básico), a Contabilidade considera a Receita gerada em determinado exercício social, não importando o recebimento da mesma. Importa, portanto, o período em que a Receita foi ganha (fato gerador) e não o seu recebimento.

[...]

No que tange à Despesa, o raciocínio é o mesmo: importa a despesa consumida (incorrida) em determinado período contábil, sendo irrelevante o período de pagamento.’

Assim, pode-se concluir que a contribuição para o custeio da previdência social dos servidores públicos deve obedecer ao regime de competência.’

4.1.23 Aduz que, a considerar a data de entrada de vigência da Lei nº 9.783/99 (1º maio de 1999, conforme preceitua seu art. 6º), para fins de incidência sobre a gratificação natalina, deve ser considerada a proporção de 8/12. Isso ‘porque – muito embora o pagamento de desconto previdenciário, por força do art. 64 da Lei 8.112/90, deva ocorrer até o dia 20 (vinte) do mês de dezembro de cada ano – a contribuição há que guardar correlação direta com seu fato gerador, in casu, o lapso temporal decorrido na atividade laborativa (efetivo exercício do servidor), mas durante o período em que teve vigência e eficácia a nova regra de custeio da seguridade social do servidor, o que, in casu, corresponde, efetivamente, a 8/12 (oito doze avos).’ (grifos no original)

Análise

4.1.24 A Constituição Federal regula a matéria no § 11 do art. 201:

‘Art. 201. omissis

(...)

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.’ (grifamos)

4.1.25 A regulamentação desse dispositivo constitucional para o servidor público federal dos três Poderes da União se deu com a Lei nº 9.630/98, em conjunto com a de nº 8.552/94, transcritas a seguir, na parte que ora nos interessa.

Lei nº 9.630/98:

‘Art. 1º A partir de 1º de julho de 1997 e até a data de publicação da lei que disporá sobre o Plano de Seguridade Social previsto no art. 183 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, a contribuição mensal do servidor público civil, ativo e inativo, dos três Poderes da União, para o financiamento do custeio com proventos e pensões dos seus servidores, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a remuneração conforme definida no inciso III do art. 1º da Lei nº 8.852, de 4 de fevereiro de 1994 e sobre o total de proventos.’ (grifamos)

Lei nº 8.852/94

‘Art. 1º Para os efeitos desta lei, a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende:

(...)

III - como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas:

a) ...omissis...

b) ...omissis...

c) ...omissis...

d) ...omissis...

e) ...omissis...

f) gratificação ou adicional natalino, ou décimo terceiro salário;

(...).’ (grifamos)

4.1.26 Percebe-se que a norma regulamentadora do texto constitucional expressamente excluiu do conceito de remuneração a gratificação natalina, o que ocasionou, via de conseqüência, a ausência de incidência do desconto previdenciário sobre essa verba.

4.1.27 A Lei nº 9.630/98 foi, posteriormente, revogada pela de nº 9.783/99. O art. 201, § 11, da Carta Magna passou, então, a contar com nova regulamentação.

Lei nº 9.783/99

‘Art. 1º A contribuição social do servidor público civil, ativo e inativo, e dos pensionistas dos três Poderes da União, para a manutenção do regime de previdência social dos seus servidores, será de onze por cento, incidente sobre a totalidade da remuneração de contribuição, do provento ou da pensão.

Parágrafo único. Entende-se como remuneração de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, inclusive as relativas à natureza ou ao local de trabalho, ou outra paga sob o mesmo fundamento, excluídas:

I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal;

II - a ajuda de custos em razão de mudança de sede;

III - a indenização de transporte;

IV - o salário-família.’

4.1.28 Nota-se que o novo regramento não excluiu o décimo terceiro salário do conceito de remuneração, como ocorria na vigência da Lei nº 9.630/98. Diante disso, a contribuição previdenciária passou a incidir também sobre essa parcela.

4.1.29 Até esse ponto, a matéria é pacífica: com advento da Lei nº 9.783/99, deu-se início à cobrança da contribuição social sobre a gratificação natalina dos servidores públicos federais. A divergência de entendimento reside no quanto do décimo terceiro de 1999, ano de edição da nova Lei, seria tributado: se a totalidade ou apenas o percentual correspondente aos meses de vigência da nova regra.

4.1.30 O art. 6º da Lei revogadora dispõe sobre a vigência do novo regramento nos seguintes termos:

‘Art. 6º As contribuições previstas nesta Lei serão exigidas a partir de 1º de maio de 1999 e, até tal data, fica mantida a contribuição de que trata a Lei nº 9.630, de 23 de abril de 1998.“

4.1.31 Para o TRE/SC, se o antigo sistema vigeu até abril/99, até esse mês a gratificação natalina estava isenta do desconto. Assim, efetuou deduções a título de contribuição social sobre 8/12 do décimo terceiro salário de seus servidores. O TCU entendeu que, como o pagamento da gratificação de natal fora efetuado já na vigência da Lei nº 9.783/99, a contribuição deve incidir sobre a totalidade da verba.

4.1.32 Assiste razão ao TRE/SC. A despeito de o pagamento da rubrica ser integralizado em dezembro e de ter por base a remuneração deste, a cada mês trabalhado o servidor adquire direito a 1/12 de seu total, conforme determina a Lei 8.112/90, art. 63:

‘Art. 63. A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano.’ (grifamos)

4.1.33 O art. 65 da mesma Lei impõe, em situação especial, o pagamento antecipado e proporcional do décimo terceiro, reiterando a aquisição do direito a cada mês trabalhado.

‘Art. 65. O servidor exonerado perceberá sua gratificação natalina, proporcionalmente aos meses de exercício, calculada sobre a remuneração do mês da exoneração.’

4.1.34 J. C. Gabba, na obra Teoria della retroattività delle legi (texto traduzido em ‘O princípio constitucional da irretroatividade da lei’, de Maria Luiza Vianna Pessoa de Mendonça, Del Rey, Belo Horizonte, 1996, p. 100), definiu direito adquirido:

‘É adquirido todo direito que: a) é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato veio a se completar, ainda que a ocasião de fazê-lo valer não tenha se apresentado antes da atuação de uma lei nova em relação ao mesmo fato, e que: b) nos termos da lei sob o império da qual cai o fato no qual tem origem, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.’ (grifamos)

4.1.35 Ora, se a lei garante a percepção do décimo terceiro proporcional aos meses trabalhados, pode-se afirmar que incorpora-se ao patrimônio do servidor, a cada mês de efetivo exercício, a fração 1/12 do valor do décimo terceiro salário, restando pendente, apenas, a ocasião do pagamento. Este se processará em dezembro, se o servidor prestar serviços ao Governo Federal até o fim do exercício; ou, então, no mês da exoneração do servidor.

4.1.36 A aquisição do direito em conclusão calçada nessas lições doutrinárias há que ser entendida não apenas em relação ao valor da gratificação natalina ou à sua percepção pelo servidor, mas, e principalmente, a regime de direitos e deveres auridos com a implementação da condição legal-fática relativa ao benefício. Eis porque o servidor, a cada mês, incorpora ao seu patrimônio não apenas 1/12 de um salário anual, mas sim, e além dele, o regramento jurídico vigente à época da incorporação.

4.1.37 Assim, até a entrada em vigor da Lei nº 9.783/99 (1º.05.99), 4/12 do décimo terceiro salário já haviam se incorporado ao patrimônio dos servidores públicos federais na disciplina imposta pela Lei nº 9.630/98, ou seja, isentos do desconto previdenciário. Essa fração, por ordem do princípio constitucional da irretroatividade da lei, não pode ser alcançada pela norma posterior.

4.1.38 Essa linha de raciocínio foi seguida pela Justiça Federal – Seção Judiciária do Estado de Sergipe no julgamento da Ação Ordinária impetrada pelo Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior contra a Universidade Federal de Sergipe (Processo nº 2000.85.00.493-9 - Classe 1000 - 1ª Vara, sentença de 22.5.2001), cuja ementa reza:

‘Tributário. Contribuição previdenciária sobre 13º salário e adicional de férias. Inconstitucionalidade da cobrança apenas sobre o terço das férias, se não há correspondência com o cálculo do valor do benefício, ofendendo a regra constitucional do equilíbrio financeiro e atuarial. Inconstitucionalidade da cobrança sobre o total do 13º salário de 1999. Ação procedente em parte.’ (grifamos)

4.1.39 Naquela oportunidade, o Juiz Federal Ricardo César Mandarino Barretto condenou ‘a ré a restituir os valores já antecipados, relativamente ao terço das férias e a 4/12 da gratificação natalina de 1999, corrigidos e acrescidos de juros de 1% ao mês, mais custas e honorários de advogado em 10% sobre o valor das diferenças a serem apuradas em liquidação.’ (grifamos)

4.1.40 Entendimento contrário estaria a ferir, também, o princípio da isonomia, porquanto o valor proporcional líquido relativo à gratificação natalina a ser percebido por um servidor exonerado em 30.4.98 (antes da entrada em vigor da lei nova) estaria acima daquele pago ao servidor que, apesar de perceber a mesma remuneração mensal que o exonerado, permanecera no cargo após essa data. Durante os quatro primeiros meses, ambos os servidores, por estarem em situações idênticas, devem receber o mesmo tratamento.

4.1.41 Importa à discussão desses autos a análise do que seja fato gerador da gratificação natalina, ou seja, fato gerador de direito a partir de situação de fato.

4.1.42 A definição de fato gerador é encontrada no Código Tributário Nacional, art. 116:

‘Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.’ (grifamos)

4.1.43 O tributarista Hugo de Brito Machado mostra, com propriedade, o momento de consumação do fato gerador de um tributo quando se está diante da situação que aqui nos interessa (situação de fato). Partindo do exemplo básico de que a prestação de serviço é o fato gerador do direito ao salário, ensina:

‘Em se tratando de situação de fato, considera-se ocorrido o fato gerador do tributo desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais, isto é, circunstâncias meramente factuais, necessárias à produção dos efeitos que geralmente delas decorrem.’

4.1.44 E prossegue:

‘O tributo somente é devido quando consumado o fato sobre o qual incide a norma de tributação, ou, em outras palavras, quando concretizada a hipótese de incidência tributária. Isto, porém, não quer dizer que para os fins do direito intertemporal o fato gerador do tributo deva ser considerado como fato instantâneo, isoladamente. Para que a segurança jurídica seja preservada, é mister que se tenham em conta, ao interpretar o princípio da irretroatividade das leis, todos os fatos integrantes do conjunto em que se encarta aquele fato final, necessário à concretização da hipótese de incidência tributária. Assim, o fato gerador do imposto de renda, por exemplo, não pode ser considerado apenas aquele instante final, do dia 31 de dezembro de cada ano. Nem o do imposto de importação apenas aquele instante em que se procede ao desembaraço aduaneiro.’ (in Curso de Direito Tributário, Malheiros, 10ª ed., 1995, p. 93)

4.1.45 Se a prestação do serviço gera, mensalmente, o direito ao salário e também a uma parcela da gratificação natalina, observa-se, também mensalmente, a hipótese de incidência da contribuição social, ainda que relativamente ao décimo terceiro o pagamento se concretize em mês posterior. Como bem mencionou o Prof. Hugo de Brito Machado, para que a segurança jurídica seja preservada, não se pode considerar o fato gerador somente no instante final do pagamento, mas deve-se considerar todos os fatos integrantes do conjunto (meses de efetiva prestação de serviço).

4.1.46 Em sentido contrário e em decisão isolada se pronunciou o Tribunal Regional Federal da 1ª Região no julgamento da Apelação em Mandado de Segurança nº 2000.34.00.005745-5/DF ao afirmar que o fato gerador da contribuição social relativa ao décimo terceiro é exclusivamente o ‘pagamento da gratificação’. Esse entendimento, contudo, não merece acolhida, eis que a condução da decisão, no ponto, revela total ausência de fundamentação jurídica. As poucas linhas do voto proferido pelo Desembargador Federal Hilton Queiroz, acompanhadas pelo colegiado, mencionaram a tese, sem ao menos suportá-la ou justificá-la.

4.1.47 Enfim, o fato que origina o direito à percepção da gratificação natalina é gerado a cada mês de trabalho. Por estar mensalmente completa a situação de fato, a cada período 1/12 do décimo terceiro ingressa no patrimônio do servidor com o tratamento jurídico que lhe dêem as normas vigentes à época da aquisição do direito. Assim, o pagamento da verba realizado em dezembro é apenas, e por eleição legal, o momento da satisfação do direito em valor correspondente ao somatório dos estipêndios mensais. Dessa forma, a variação da normatividade pode somente incidir sobre as parcelas futuras, mas, jamais, sobre as já adquiridas.

4.2 RECURSO DA SRª LUCIMARA BIANCHI (fls. 11/29)

4.2.1 A recorrente apresenta peça contestatória ao item 8.1.5 da Decisão 320/2000-Plenário.

‘8.1.5 providencie o retorno da servidora Lucimara Bianchi à condição de ‘lotada provisoriamente’ no TRE/SC, enquanto persistirem as razões que motivaram essa situação, tendo em vista a nulidade dos atos que envolveram a permuta de cargos a título de ‘redistribuição por reciprocidade’ com o TRE/RR, por falta de amparo legal, cuja situação amolda-se à Decisão nº 900/99-TCU-Plenário;’

4.2.2 Após tecer histórico acerca dos motivos que deram origem à alteração de sua lotação para o TRE/SC (remoção de seu cônjuge, servidor público federal - delegado da polícia federal -, para o estado de Santa Catarina), alega que a Decisão nº 900/99-TCU-Plenário não serve de paradigma para o seu caso, já que aquele julgado foi fundamentado na ausência de interesse da administração na redistribuição e na falta de ajustamento das respectivas lotações e forças de trabalho, enquanto no processo de redistribuição da recorrente restam inequívocos o interesse administrativo e o ajustamento de força de trabalho (fl. 19).

4.2.3 Apresenta em defesa do que afirma os fatos e argumentos abaixo relacionados:

a) tomou posse e entrou em exercício no TRE/RR em 18/03/94, após aprovação em concurso público;

b) com aproximadamente 2 anos e 7 meses de exercício, pleiteou ao TRE/RR a licença para acompanhar cônjuge prevista no art. 84, § 2º, da Lei nº 8.112/90, com a redação dada pela Lei nº 9.527/97, em face da remoção de seu esposo;

c) foi redistribuída para o TRE/SC em 1º/10/96;

d) das manifestações constantes de seu processo de redistribuição (processo TRE/SC SRH/CP nº 47/99), extraem-se os seguintes trechos (fl. 20):

d1) ‘A presente solicitação visa ao ajustamento do quadro de pessoal de ambos os Regionais, tendo em vista que o cargo em questão se encontra à disposição do Regional presidido por Vossa Excelência já há, aproximadamente, dois anos’;

d2) ‘De igual sorte, parece-nos atendido o requisito inserto no § 1º do artigo 37, haja vista que, salvo melhor entendimento, os recíprocos deslocamentos dos cargos ensejariam o ajustamento da lotação e da força de trabalho das entidades envolvidas, na medida que o cargo ocupado pela recorrente lotada provisoriamente neste Sodalício passaria a integrar o Quadro do TRE/SC. (parecer da Assessoria Jurídica do TRE/SC, fls. 32 e 33)’

d3) ‘De fato, a redistribuição dos cargos em comento proporcionaria o reequilíbrio das forças de trabalho de ambos os Tribunais, adequando a situação jurídica dos cargos à situação fática existente. (parecer da Coordenadodria de Controle Interno do TRE/SC, fl. 38)’

d4) ‘Evidenciada pelos órgãos técnicos a possibilidade legal de efetivar-se a medida, resta, pois, à Administração desta Corte, avaliar sua conveniência e oportunidade, valorando o proveito, o interesse, a vantajosidade e a adequação das redistribuições pretendidas, bem assim o momento oportuno para procedê-las.

Sob esse prisma, a inexistência de concurso público com prazo de validade em vigor nesta Corte, o qual viabilizaria o preenchimento do cargo vago; a patente inconveniência de realizar-se um concurso público para provimento de apenas uma vaga; a proposição de órgão afim ao TRE de Santa Catarina – Trbunal Regional Eleitoral de Roraima – em estrita conformidade com o ordenamento jurídico vigente, configuram circunstâncias que, salvo melhor entendimento, autorizam o implemento das recíprocas redistribuições dos cargos (manifestação da Direção-Geral do TRE/SC, fl. 40)’

e) O TRE/SC possuía em seu quadro permanente um cargo vago. Paralelamente, contava com a força de trabalho de um analista judiciário extraquadro;

f) a constatação de nulidade do efeito da redistribuição relativamente aos órgãos envolvidos nos autos referentes à Decisão nº 900/99, quando verificou-se que permaneceram com sua lotação absolutamente inalterada, não se evidencia no presente caso, pois, com a lotação da recorrente no TRE/SC (motivada pela remoção do cônjuge), o TRE/RR passou a apresentar lotação e força de trabalho reduzidas (fl. 26);

g) se trechos da Decisão nº 900/99-Plenário reiteram o entendimento de que a redistribuição para ajustamento de lotação e de força de trabalho encontra-se em harmonia com os ditames legais, sendo vedada quando não evidenciado o interesse público (refere-se a passagem do parecer exarado pelo Ministério Público junto ao TCU naqueles autos), é de se concluir que o ato de redistribuição ora em debate se reveste de legalidade.

4.2.4 Conclui que a Decisão nº 900/99-Plenário ‘buscou coibir o desvirtuamento da redistribuição, o ressuscitamento da transferência [declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal], a permuta de servidores’. E a situação que se examina não guarda qualquer similaridade com a figura da transferência (fl. 23).

4.2.5 No entender da recorrente, ‘a manutenção da situação como se apresentava quando da redistribuição era inconveniente para ambos os Tribunais: um com o ônus e a redução em sua força de trabalho e o outro com o encargo e os custos da realização de um concurso para o provimento de um único cargo, cuja força de trabalho já vinha sendo suprida pela lotação provisória de um servidor ocupante – por concurso público, frisa-se – do mesmo cargo a ser provido’. (fl. 21)

4.2.6 Aduz que a realização, de imediato, de concurso público para provimento do cargo redistribuído ressalta o interesse do TRE/RR em ajustar sua força de trabalho.

4.2.7 Compara a norma original com a alteração trazida pela Lei nº 9.527/97 e extrai que (fl. 25):

‘anteriormente, o regramento da distribuição previa, de forma expressa, que o instituto deveria ser utilizado exclusivamente para o ajustamento de quadros de pessoal às necessidades dos serviços.

Com a nova redação, contudo, a expressão ‘exclusivamente’ – que condicionava a utilização do instituto privativamente para o ajustamento dos quadros de pessoal às necessidades de serviço – não mais consta do artigo (...).’

4.2.8 No seu entender, como a lei não contém palavras inúteis, a retirada da expressão ampliou a incidência do instituto. Assim, ‘em havendo interesse da administração e sendo preenchidos os demais preceitos instituídos nos incisos II a VI do art. 37, não se pode considerar ilegal ato concessivo de redistribuição fora da hipótese do seu § 1º, sob risco de se criar, através da interpretação, regra nova, limitando o que a lei não limita.’ (fl. 26)

4.2.9 Em conclusão, resume, da seguinte forma, o interesse de ambos os Tribunais na redistribuição efetivada: o TRE/RR estaria liberado do ônus da manutenção de um cargo sem a correspondente contraprestação do serviço, podendo ajustar sua força de trabalho com a ocupação do cargo após o competente concurso público; o TRE/SC não se oneraria com a realização de concurso público para prover uma única vaga, contou com a permanência em caráter definitivo da força de trabalho no órgão, assegurando a continuidade da prestação do serviço e a possibilidade de investir no aperfeiçoamento e aprimoramento do servidor.

4.2.10 Por fim, apresenta fatos que demonstrariam os prejuízos profissional e pessoal que a anulação da redistribuição acarretaria à recorrente. Estes, porque a família já se fixou no novo Estado com animus definitivo, opção não indicada pela instabilidade de uma lotação provisória. Aqueles, porque a Administração naturalmente não teria interesse em investir na qualificação de um servidor que estivesse prestando serviços em caráter provisório (fl. 13).

4.2.11 Elementos adicionais ao recurso foram acostados aos autos (fls. 64/73), contendo as seguintes alegações (fl. 65):

a) decisões prolatadas pelo Superior Tribunal de Justiça demonstram a possibilidade de utilização do instituto da redistribuição por reciprocidade;

b) o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão disciplinou a matéria na Portaria 57, de 14.4.2000, em seu artigo 4º:

‘Art. 4º. A redistribuição de cargo ocupado ou vago somente poderá ser efetivada se houver como contrapartida a redistribuição de um cargo efetivo, ocupado ou vago, do mesmo nível de escolaridade.’

c) o TCU, a exemplo do Acórdão nº 166/99-Plenário e das Decisões nºs 310 e 398, ambas proferidas pela 1ª Câmara em 2000, vem prestigiando a convalidação de ato administrativo cuja anulação traduzir-se-á em prejuízo à administração pública, especialmente nos casos em que a situação fática já se perdura no tempo.

Análise

4.2.12 A Lei nº 8.112/90, no art. 37, permite a redistribuição de cargos (ocupados ou vagos) desde que ocorra entre órgãos do mesmo Poder e que sejam observados, simultaneamente:

a) o interesse da administração;

b) a equivalência de vencimentos;

c) a manutenção da essência das atribuições do cargo;

d) a vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades;

e) o mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional;

f) a compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade.

Respeitados todos esses critérios, a redistribuição é lícita.

4.2.13 Além disso, o § 1º do art. 37 impõe que a redistribuição ocorra ex officio ‘para ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços (...)’

4.2.14 A redistribuição efetivada pelo Poder Judiciário vem sendo acompanhada por esta Corte e, de modo geral, vem sendo considerada ilegal pelo simples fato de o TCU não vislumbrar interesse administrativo na troca de cargos idênticos (Decisões Plenárias nºs 89/96, 355/2000 e 900/99, esta última usada expressamente como paradigma da decisão recorrida, Decisão nº 112/96-1ª Câmara e nº 208/99-2ª Câmara). Aliás, no Tribunal Superior do Trabalho e nos respectivos Regionais, a ausência do interesse administrativo foi confirmada pela edição do Ato do Presidente do TST nº 106, de 02/02/93, que admitia que o servidor interessado desse início ao processo de redistribuição.

4.2.15 Ao pronunciar-se nos autos do TC 001.602/99-3 (Decisão nº 900/99-Plenário), o Ministério Público junto ao TCU registrou que:

‘Resta claro que a redistribuição aplica-se exclusivamente no interesse da Administração e não no interesse particular dos servidores, aliás esse requisito está estabelecido no inciso I do referido artigo [37]. Assim, tal instituto, a nosso ver, não ampara a permuta de servidores entre órgãos, salvo se eventualmente demonstrado o inequívoco interesse da Administração, voltado especificamente para ajustamento da lotação ou força de trabalho às necessidades do serviço.’

4.2.16 Acompanhando o parecer do Parquet, o Ministro-Relator assim entendeu:

‘Ao promoverem, os TRTs, redistribuições recíprocas, o efeito da redistribuição de fato foi, em conseqüência, nulo, uma vez que ambos os órgãos continuaram com sua lotação absolutamente inalterada. Ao final, o que restou foi apenas aquilo que em realidade se buscou desde o princípio, ou seja, a permuta de servidores entre os Tribunais. A chamada ‘redistribuição por reciprocidade’, pois, nada mais é do que uma dissimulação do antigo instituto da transferência, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 19/12/95 (Mandado de Segurança nº 22.148-8/DF, ‘in’ D.O.U. de 07/02/96 e ‘in’ D.J. de 08/03/96) e definitivamente banido de nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 9.527, de 10/12/97.’

4.2.17 Com base nas motivações que originaram a Decisão Plenária nº 900/99, o TCU considerou ilegal, também, a redistribuição questionada. Entendeu que não havia interesse administrativo especialmente por não identificar nenhum ajustamento de lotação e de força de trabalho às necessidades dos serviços, requisito esse imposto pela Lei. Assim, cobriu a situação fática encontrada no TRE/SC com o manto da ilegalidade utilizado nos casos tratados na Decisão 900/99-Plenário.

4.2.18 Ocorre que o caso fático que ora se analisa contém características próprias e evidências que afastam a ausência de interesse administrativo amplamente questionada nos autos da Decisão Plenária nº 900/99, tornando lícita a redistribuição questionada.

4.2.19 Em primeiro lugar, o TRE/RR foi, por força da Lei, forçado a conceder à servidora Lucimara Bianchi a licença prevista no § 2º do art. 84 da Lei nº 8.112/90. Após mais de um ano em efetivo exercício em outro Estado, não havia nenhuma perspectiva de retorno da servidora ao órgão de origem, pois o cônjuge, servidor público federal, se encontrava em exercício definitivo em Santa Catarina. O quadro que se pintou, amparado por lei, fez com que o TRE/SC fosse inesperadamente contemplado com um servidor extraquadro e, via de conseqüência, com que o TRE/RR ficasse com a lotação defasada.

4.2.20 A fim de ajustar o quantitativo de pessoal em exercício em ambos os órgãos à sua lotação ideal, as Administrações, por iniciativa própria, procederam à redistribuição recíproca de cargos idênticos. O TRE/SC cedeu um cargo ao TRE/RR e, em contrapartida, inseriu em seu quadro, em caráter definitivo, a servidora Lucimara Bianchi.

4.2.21 Se os órgãos envolvidos simplesmente tiveram de se adequar à realidade que se lhes apresentara a partir da situação jurídica provocada pela servidora TRE/RR (ressalte-se novamente que a ida para o TRE/SC encontrou respaldo na Lei), se a alternativa legal é a redistribuição, e se, com a operação, obteve-se o resultado esperado (ajustamento da força de trabalho), evidente o interesse administrativo na prática do ato. Não se pode, de forma alguma falar, neste caso, em resultado nulo. Embora o quantitativo de cargos no quadro do TRE/RR não tenha se alterado, o de pessoal, que compõe a força de trabalho do órgão, foi ajustado.

4.2.22 Em segundo lugar, contrariamente ao que se verificou em outros casos de redistribuição analisados pelo TCU, não houve permuta de servidores entre órgãos, já que a troca ocorreu entre um cargo ocupado e outro vago, este provido posteriormente após o devido concurso público.

4.2.23 Em terceiro, a normatização do instituto da redistribuição efetuada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (Portaria nº 57/2000, especialmente o art. 4º) abarca, por completo o procedimento adotado pelos órgãos envolvidos, eis que condicionou o ato à existência de contrapartida.

‘Art. 4º. A redistribuição de cargo ocupado ou vago somente poderá ser efetivada se houver como contrapartida a redistribuição de um cargo efetivo, ocupado ou vago, do mesmo nível de escolaridade.’

4.2.24 A despeito de as normas infralegais editadas pelo Poder Executivo não obrigarem os demais Poderes da União, são tidas como referência por estes, especialmente quando inexiste norma interna ou que discipline a matéria nos próprios órgãos. Afinal, nada impede que, na busca do melhor direito, se recorra a interpretações externas.

4.2.25 As razões acima expostas demonstram ter sido lícita a redistribuição questionada, especialmente pela presença de interesse da administração na operação. Contudo, ainda que o TCU, apesar disso, mantenha a compreensão acerca da ilegalidade da redistribuição nos moldes em que ocorreu entre o TRE/SC e o TRE/RR, devem ser prestigiados os princípios da segurança jurídica e da boa-fé da servidora, para, ao invés do retorno à sua condição original, determinar que o órgão se abstenha de utilizar o instituto da redistribuição por reciprocidade.

4.2.26 Esse entendimento já vem sendo adotado pelo colegiado desta Corte, a exemplo das Decisões Plenárias nºs 898/2000, 355/2000 e 520/96 e, ainda, da Decisão nº 208/99-2ª Câmara. A própria Decisão nº 900/99-Plenário, foi posteriormente reformada pela Decisão nº 289/2002, para abraçar a jurisprudência que se firmara.

4.2.27 O Ministro Benjamin Zymler, Relator do TC 006.248/99-3, conduziu a Decisão nº 355/2000-Plenário nos seguintes termos:

‘16.Acompanho, ainda, a Unidade Técnica no sentido de deixar de determinar a desconstituição dos atos de permutas de servidores efetuados há mais de cinco anos. Nestes casos, entendo que o princípio da segurança jurídica ganha relevo. Importa reconhecer, ainda, a boa-fé dos servidores envolvidos e o largo decurso de tempo decorrido.

17.Esta Corte, ademais, em situação semelhante, decidiu no mesmo sentido da proposta supra. Na ocasião do julgamento de pedido de reexame interposto contra a Decisão nº 89/96, acima transcrita, o eminente Ministro Paulo Affonso Martins de Oliveira asseriu que naquela situação ‘não podem ser ignoradas algumas circunstâncias próprias e decorrentes dos atos administrativos praticados pelo TRT/RS. Refiro-me ao fato de que os servidores, objeto das cessões, requisições e permutas, poderão ter suas vidas, e de seus dependentes, seriamente afetadas por uma decisão de anulação dos atos em apreço e, neste caso, estariam tais servidores sendo penalizados por faltas que não cometeram. Ademais, alguns servidores já se encontram no exercício das suas tarefas no novo órgão há mais de 8 anos e o seu retorno ao órgão de origem certamente lhe causará transtornos, principalmente nos casos em que as Entidades envolvidas se localizam em diferentes Unidades da Federação. A considerar tais aspectos, isto é, circunstâncias que envolvem a vida particular dos servidores envolvidos, penso ser prudente e justo restringir as determinações anteriores desta Corte ao sentido da não repetição de tais práticas no âmbito do TRT/RS.’

18.Entendo que, no caso concreto, a melhor solução é, tão-somente, determinar aos órgãos envolvidos que não utilizem o instituto da redistribuição como forma de burlar o princípio constitucional do concurso público.’

4.2.28 Buscando assegurar uniformidade na jurisprudência desta Corte, deve-se dar o mesmo tratamento ao caso que ora se analisa.

4.2.29 Assim, devem ser aceitas as razões da recorrente, seja pela legalidade do ato, seja pelo posicionamento adotado pelo TCU em casos similares no sentido de prestigiar os princípios da segurança jurídica e da boa-fé dos administrados.

4.3 RECURSO DO TRE/RR (fls. 31/43) E DO SR. NASSER HUMZE HAMID (fls. 44/57)

4.3.1 Os recorrentes se insurgem contra o item 8.2 da Decisão nº 320/2000-Plenário

‘8.2 determinar ao Tribunal Regional Eleitoral de Roraima que reconsidere a servidora Lucimara Bianchi como pertencente ao quadro próprio desse Tribunal, tendo em vista a sua ‘lotação provisória’ no TRE/SC, e a nulidade dos atos que envolveram a sua permuta a título de ‘redistribuição por reciprocidade’ com aquele Tribunal, por falta de amparo legal, cuja situação amolda-se à Decisão nº 900/99-TCU-Plenário;’

4.3.2 O TRE/RR alega, em preliminar, nulidade da decisão do Tribunal, no ponto, por violação ao princípio do contraditório, uma vez que a oportunidade de apresentação de razões foi dada unicamente ao TRE/SC, sendo que o ato de redistribuição foi realizado em conjunto com o TRE/RR (fls. 32/33).

4.3.3 No mérito, afirmam ambos os recorrentes que o TRE/RR, realizou concurso público em 6.8.2000 para provimento do cargo permutado com o Regional Catarinense, tendo tomado posse e entrado em exercício o servidor Nasser Humze Hamid, terceiro de boa-fé. Considerando os princípios da estabilidade das relações jurídicas, da razoabilidade da atividade administrativa e da boa-fé e a inexistência de dano ao erário e o atendimento à finalidade pública (redistribuição do cargo e se posterior provimento por concurso público), poder-se-ia, tão-só, recomendar aos Regionais envolvidos a não-repetição de atos de tal natureza. Dessa forma, os princípios acima citados se harmonizariam com o princípio da legalidade (fls. 33/34 e 49).

4.3.4 Acrescentam que semelhante decisão fora adotada pelo Plenário desta Casa, nos autos do TC 928.597/98-9 (Decisão nº 898/2000). Naquela oportunidade, mesmo reconhecendo a falta de amparo legal na redistribuição de cargos por reciprocidade efetivada entre o TRT da 13ª Região e o TRE/RN, o TCU, na voz do Ministro Adhemar Paladini Ghisi, manteve intactas as transferências, a fim de não causar transtornos aos servidores envolvidos (fls. 35 e 50).

4.3.5 Argumentam que houve interesse da administração pública no ato. ‘Os dois Regionais necessitavam do cargo de Analista Judiciário e, efetivamente, vêm usufruindo dos serviços dos titulares, no caso o Senhor Nasser Humze Hamid, em Roraima, e a Senhora Lucimara Bianchi, em Santa Catarina. O retorno da servidora Lucimara Bianchi ao quadro do TRE-RR significará prejuízos para este Tribunal, porque, a uma, terá sido em vão o concurso público efetivado para prover o cargo vago e, a duas, não poderá esta Corte dispor dos serviços da Sra. Lucimara Bianchi, que permanecerá prestando serviços ao Regional catarinense, como cedida, posto que a mesma deslocou-se para o Estado de Santa Catarina para acompanhar cônjuge que tomou posse e entrou em exercício de cargo público federal, na cidade de Florianópolis.’ (fls. 36 e 51/52)

4.3.6 Ressaltam, por fim, que, ainda que a decisão desta Corte permaneça eficaz, a nulidade do ato de redistribuição não deve alcançar o terceiro de boa-fé Nasser Humze Hamid. Referem-se a ensinamentos do Mestre Hely Lopes Meirelles (fls. 35 e 51):

‘Reconhecida e declarada a nulidade do ato, pela Administração ou pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao status quo ante, como conseqüência natural e lógica da decisão anulatória. Essa regra, porém, é de ser atenuada e excepcionada para com os terceiros de boa-fé alcançados pelos efeitos incidentes do ato anulado, uma vez que estão amparados pela presunção de legitimidade que acompanha toda a atividade da administração pública. (Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 21ª Edição, páginas 188/189).’

Análise

4.3.7 A preliminar argüida pelo TRE/RR deve ser rejeitada. Conforme despacho do Ministro Benjamin Zymler (fl. 152-vp), ‘nos processos de auditoria, quando forem verificadas irregularidades que, de imediato, não demonstrem conduta culposa dos agentes públicos, pode o Tribunal, licitamente, mediante decisão, fazer determinações ao órgão envolvido, sem que, para isso, seja necessário seu chamamento aos autos.’ Assim, a despeito de se reconhecer a concorrência do TRE/RR na efetivação da redistribuição, seu chamamento aos autos não se fez necessário, porquanto não restou demostrada conduta culposa na prática do ato.

4.3.8 Quanto ao mérito, entendemos que a análise do recurso interposto pela servidora Lucimara Bianchi (item anterior) abrangeu todos os temas trazidos pelos recorrentes. Por essa razão, mencionado exame deve ser aplicado às suas alegações.

4.3.9 Assim, restando demonstrada a legalidade do ato e, ainda, reconhecida a boa-fé dos administrados, o recurso há de ser provido.

5. Em face dessas considerações a unidade técnica consignou a seguinte proposta:

6.1 Em face do exposto, propomos que este Tribunal:

6.1.1 conheça dos presentes recursos como Pedidos de Reexame, para, no mérito:

a) dar provimento parcial ao recurso interposto pelo Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Santa Catarina – TRE/SC, tornando insubsistente o item 8.1.3 da Decisão 320/2001-Plenário, Ata 21;

b) dar provimento aos recursos interpostos pelo Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Roraima – TRT/RR e pelo Sr. Nasser Humze Hamid, tornando insubsistente o item 8.2 da Decisão recorrida;

c) dar provimento ao recurso interposto pela Sra. Lucimara Bianchi, tornando insubsistente o item 8.1.5 da Decisão recorrida;

6.1.2 dê ciência da decisão que vier a ser adotada aos recorrentes.

6. O Ministério Público junto ao Tribunal manifestou (fls. 114/116) sua anuência à proposta da unidade técnica com exceção ao item 8.1.3 do acórdão que entende deve permanecer inalterado. Reproduzo, abaixo, os principais argumentos aduzidos pelo órgão ministerial:



De início, convém lembrar que a Carta Política de 1988 assegura aos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o direito ao décimo terceiro salário, com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria (artigo 7º, inciso VIII). A teor do artigo 39, § 3º, do texto constitucional, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no citado artigo 7º, inciso VIII, dentre outros.

Por seu turno, o artigo 201, § 11, da Lei Maior preconiza que ‘os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei’.

Além de dar outras providências, a Lei nº 9.783/99, ao disciplinar a contribuição para o custeio da previdência social dos servidores públicos, ativos e inativos, e dos pensionistas dos três Poderes da União, e revogar a Lei nº 9.630/98, que anteriormente regulamentava a matéria, preceituou que:

‘Art. 1º A contribuição social do servidor público civil, ativo e inativo, e dos pensionistas dos três Poderes da União, para a manutenção do regime de previdência social dos seus servidores, será de onze por cento, incidente sobre a totalidade da remuneração de contribuição, do provento ou da pensão.

Parágrafo único. Entende-se como remuneração de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, inclusive as relativas à natureza ou ao local de trabalho, ou outra paga sob o mesmo fundamento, excluídas:

I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal;

II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III - a indenização de transporte;

IV - o salário-família’ (destacamos).

Portanto, como se vê, a gratificação natalina não foi expressamente excluída do conceito de remuneração de contribuição e deve ser computada para fins de cálculo da contribuição da seguridade social, como bem observou a SERUR (fl. 87, item 4.1.29).

Diferentemente do que entende a Unidade Técnica, porém, temos que, acerca do assunto, deva ser mantida, in totum, a Decisão vergastada, efetuando-se a cobrança da contribuição para a seguridade social sobre a integralidade da gratificação natalina referente ao exercício de 1999.

Assim nos posicionamos por entendermos que o fato gerador da contribuição social do servidor público é o pagamento da remuneração de contribuição, do provento ou da pensão, nos termos do artigo 1º da Lei nº 9.783/99. Em sendo servidor civil, ativo ou inativo, ou pensionista, o pagamento da remuneração de contribuição do mês de dezembro. Em se tratando de servidor exonerado, o pagamento da remuneração de contribuição do mês de exoneração.

A propósito, reproduzimos o que preceituam os artigos 63, 64 e 65 da Lei n.º 8.112/90, in verbis:

‘Art. 63. A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano.

Parágrafo único. A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias será considerada como mês integral.

Art. 64. A gratificação será paga até o dia 20 (vinte) do mês de dezembro de cada ano.

Parágrafo único. (Vetado) .

Art. 65. O servidor exonerado perceberá sua gratificação natalina, proporcionalmente aos meses de exercício, calculada sobre a remuneração do mês da exoneração.’

Não há que se confundir a aquisição do direito ao 13º salário com o fato gerador da contribuição social, sendo aquela pressuposto essencial deste.

Fato gerador, segundo o Código Tributário Nacional, é a situação de fato ou de direito que, ocorrendo, determina a incidência do tributo (artigo 116, inciso I). Logo, sem o pagamento do 13º salário, descabe falar em fato gerador da contribuição social, embora, por cada mês trabalhado (mês de exercício no respectivo ano), o servidor faça jus a 1/12 da remuneração do mês de dezembro ou do mês de exoneração, por ocasião dos respectivos pagamentos.

Assim, o direito à percepção do 13º salário somente se aperfeiçoa com o pagamento do mês de dezembro ou do mês de exoneração. Na ausência desses pagamentos, não se concretiza a obrigação tributária, eis que o legislador pátrio não facultou ao servidor o direito de, em qualquer mês do exercício, pleitear o seu 13º salário. Antes de dezembro ou do mês da exoneração, somente se pode requerer o adiantamento da gratificação natalina, que dará ensejo, posteriormente, ao correspondente acerto de contas, por ocasião, repita-se, do pagamento do mês de dezembro ou do mês da exoneração, ou seja, do pagamento da 2ª parcela do 13º, quando se compensa a importância paga a título de adiantamento e são feitos os descontos tributários devidos (contribuição social e IRPF).

Outra questão que se coloca no feito diz respeito à irretroatividade da lei fiscal.

Dentre outros, um dos efeitos do fato gerador é o de determinar o regime jurídico da obrigação tributária, de sorte que é aplicável a lei que estiver vigorando no momento da ocorrência do fato gerador, ainda que no momento do lançamento esteja revogada ou modificada (artigo 144 do CTN).

Sobre o assunto, a Constituição Federal dispõe que, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado (artigo 150, inciso III, alínea ‘a’).

A propósito, a Lei n.º 9.783, de 28/01/99, em vigor na data de sua publicação (DOU de 29/01/99), estabeleceu que ‘as contribuições previstas nesta Lei serão exigidas a partir de 1º de maio de 1999 e, até tal data, fica mantida a contribuição de que trata a Lei n.º 9.630, de 23 de abril de 1998’ (artigo 6º).

In casu, por considerarmos que o momento do fato gerador é o momento do pagamento do 13º salário, não vislumbramos incompatibilidade alguma, com o texto constitucional e com o texto legal, da cobrança da contribuição para a seguridade social sobre a integralidade da gratificação natalina referente ao exercício de 1999. Conforme o caso, seria dezembro ou o mês da exoneração o mês de competência para fins de determinação da legislação vigente.

Também não vislumbramos, no caso, infringência ao princípio da isonomia, pois o que a Lei Maior veda é o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente (CF, 150, inciso II, alínea ‘b’). Logo, inviável falar-se em isonomia entre servidores que permaneceram no cargo até dezembro e servidores exonerados no curso do exercício, haja vista a superveniência da multicitada Lei nº 9.783/99, que alterou, no decorrer de 1999, o regime jurídico de contribuição sobre a seguridade social, impondo tratamento desigual aos desiguais, na medida da sua desigualdade.

É o relatório.





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