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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 027.973/2007-2

GRUPO: II – CLASSE VII – Plenário


TC nº 027.973/2007-2

NATUREZA: Representação

INTERESSADO: Tribunal de Contas da União

ÓRGÃO: Ministério dos Transportes

ENTIDADE CONTRATADA: Poliedro Informática, Consultoria e Serviços Ltda. (CNPJ nº 02.660.447/0001-12)

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. AUDITORIA NO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES COM O OBJETIVO DE AVALIAR A TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR DE INFORMÁTICA. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM CONTRATO CUJO OBJETO FOI A CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA EXECUTAR SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE SISTEMAS DE INFORMÁTICA NO ÂMBITO DO MINISTÉRIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES.

1. No caso de empresas tributadas sobre o lucro real, obrigatoriamente enquadradas no regime não-cumulativo do PIS, o percentual reservado ao PIS nas planilhas de custo e formação de preços, conforme expressamente determina o artigo 2º da Lei nº 10.637/02, é de 1,65%. Em acréscimo, o artigo 30 da Lei nº 10.833/03 determina que os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, dentre outros, estão sujeitos à retenção na fonte da contribuição para o PIS/PASEP com o percentual de 0,65%, de acordo com o disposto no artigo 31 da mesma Lei.

2. O artigo 2º da Lei Complementar nº 110/01 majorou a contribuição vinculada ao FGTS devida pelos empregados em 0,5%. Todavia, o § 2º do mesmo diploma legal estabeleceu que a contribuição majorada seria devida por 60 (sessenta) meses, a contar de sua exigibilidade (1/1/2002), sendo extinta, por conseqüência, em 1/1/2007.

3. A repactuação de preços não foi editada pelo Decreto nº 2.271/97 como figura jurídica autônoma, mas como espécie de reajuste de preços, a qual, ao contrário de valer-se da aplicação de índices de preços, adota apenas a efetiva alteração dos custos contratuais. Desse modo, não há se falar em inconstitucionalidade quanto ao aspecto previsto no artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal.

4. Sendo a repactuação contratual um direito que decorre de lei (artigo 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93) e, tendo a lei vigência imediata, forçoso reconhecer que não se trata, aqui, de atribuição, ou não, de efeitos retroativos à repactuação de preços. A questão ora posta diz respeito à atribuição de eficácia imediata à lei, que concede ao contratado o direito de adequar os preços do contrato administrativo de serviços contínuos aos novos preços de mercado.

5. A partir da data em que passou a viger as majorações salariais da categoria profissional que deu ensejo à revisão, a contratada passou deter o direito à repactuação de preços. Todavia, ao firmar o termo aditivo de prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados, a contratada deixou de exercer o seu direito à repactuação pretérita, dando azo à ocorrência de preclusão lógica.

Trata-se de Representação formulada por equipe de auditoria deste Tribunal em decorrência de fiscalização realizada no Ministério dos Transportes, com o objetivo de avaliar a terceirização no setor de informática desse Ministério (Fiscalis nº 568/2007).

2. Segundo a equipe de auditoria, o Contrato nº 20/2005, firmado entre a União, por intermédio da Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério dos Transportes (SAAD/MT), e a empresa Poliedro Informática, Consultoria e Serviços Ltda., e cujo objeto é a contratação de empresa especializada no ramo de informática para executar os serviços de manutenção de sistemas de informática no âmbito do Ministério, estaria eivado das seguintes irregularidades:
(i) pagamentos contendo percentuais indevidos (1,65%) a título de PIS, enquanto que, conforme informações nas notas fiscais, a empresa retém 0,65% relativo a esse tributo, e devido a não-cumulatividade prevista na legislação, cabe à empresa o ônus de provar que arca com percentual superior a esse;

(ii) pagamentos contendo percentuais indevidos a título de FGTS e rescisões sem justa causa, respectivamente em 8,5% e 4,25%, quando, a partir de 1º de janeiro de 2007, os percentuais desses encargos passaram a ser 8% e 4%;

(iii) faturamentos e pagamentos realizados em desacordo com as regras editalícias de medição (horas de serviços prestados), pois em diversas faturas foram consideradas 176 horas de serviços prestados, o que equivale a 22 dias úteis, sendo que há meses em que não se atingiu essa quantidade de horas; e

(iv) pagamento referente à repactuação do Contrato nº 20/2005 com efeitos financeiros retroativos a 1/5/2005, sem previsão legal que subsidie tal decisão, sendo que os efeitos financeiros da repactuação deveriam retroagir, no máximo, a 10/4/2007, data da solicitação da contratada.


3. Em instrução inicial, a Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti), propôs fosse realizada a audiência da Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério dos Transportes (SAAD/MT), bem como da empresa Poliedro Informática, Consultoria e Serviços Ltda., para que se pronunciassem a respeito dos indícios de irregularidades acima mencionados (fls. 1/10, v.p.).

4. Em 28/11/2007, a SAAD/MT encaminhou, por intermédio do Ofício nº 118/2007-SAAD/SE/MT (fl. 1, anexo 2), informações a respeito do andamento do atendimento à audiência, ocasião em que anexou a documentação de fls. 2/90, anexo 2, e informou que solicitara esclarecimentos à empresa Poliedro acerca dos indícios de irregularidades elencados.

5. Em 30/11/2007, a empresa Poliedro enviou a este Tribunal as suas razões de justificativa (fls. 91/160, anexo 2), ao passo que, em 5/12/2007, a SAAD/MT enviou o Ofício nº 121-2007/SAAD/SE/MT (fl. 161, anexo 2), ao qual anexou documento de igual teor àquele apresentado pela Poliedro.

6. A Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, por sua vez, encaminhou os esclarecimentos insertos às fls. 237/268, anexo 2, v. 1.

7. Ao examinar o feito, a ACE lotada na Sefti elaborou a instrução de fls. 24/45, v.p., da qual transcrevo o trecho a seguir, verbis:

(...)



I - Da irregularidade nas planilhas de custos e formação de preços

Ponto questionado: percentuais indevidos (1,65%) a título de PIS, enquanto que, conforme informações nas notas fiscais, a empresa retém 0,65% relativo a essa contribuição, e, devido a não-cumulatividade prevista na legislação, cabe à empresa o ônus de provar que arca com percentual superior a esse.
Razões de Justificativa dos responsáveis
8. Com relação à questão em tela, a Subsecretaria de Assuntos Administrativos, conforme Ofícios nos 121/2007/SAAD/SE/MT e 118/2007/SAAD/SE/MT, não se pronunciou, restringindo-se a promover a manifestação da contratada (fls. 161/162, anexo 2).

9. Os esclarecimentos expostos pela empresa alicerçam-se no fato de ela ser tributada no regime do lucro real e, por conseqüência, ser obrigatoriamente enquadrada no regime não-cumulativo do PIS, que impõe aplicação do percentual de 1,65% sobre a receita auferida. A contratada elucida que, para as pessoas jurídicas tributadas de acordo com esse regime, os percentuais incidentes nas retenções de tributos federais, efetuadas pelas fontes pagadoras, não correspondem exatamente à carga tributária efetiva, que é calculada ao final do período-base (fls. 105/107, anexo 2).

10. Para respaldar esse entendimento, a contratada fez menção ao normativo que rege a retenção de tributos e contribuições, (art. 64 da Lei nº 9.430/1996 e a Instrução Normativa SRF nº 480 de 15 de dezembro de 2004 e suas alterações).

11. Dessa forma, a Poliedro conclui que, por ser tributada sobre o lucro real, as retenções promovidas pelo Ministério dos Transportes nas faturas da empresa observam somente a retenção na fonte pagadora e não a realidade tributária a que está sujeita, sendo que a diferença questionada na Representação já seria objeto de recolhimento junto à Receita Federal no momento oportuno (fls.110/111, anexo 2).
Análise
12. A contribuição para o PIS segue as regras gerais de apuração (incidência não-cumulativa e incidência cumulativa), além de diversos regimes especiais. No regime de incidência cumulativa, a base de cálculo é o total das receitas da pessoa jurídica, sem deduções em relação a custos, despesas e encargos. Nesse regime, as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep é de 0,65%. As pessoas jurídicas de direito privado que apuram o IRPJ com base no lucro presumido ou arbitrado estão sujeitas à incidência cumulativa.

13. A retenção de 0,65%, referente ao PIS, feita nos pagamentos à empresa contratada, está de acordo com a Lei nº 9.430/1996, em especial seu art. 64, que define as regras para a retenção de tributos e contribuições, e com o disposto nos §§ 4º e 5º do art. 2º da IN/SRF nº 480/2004,.

14. Adicionalmente, a Lei nº 10.833/2003, nos artigos 30 e 31, estabelece que estão sujeitos a retenção na fonte da contribuição para o PIS os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, bem como pela remuneração de serviços profissionais, mediante aplicação da alíquota de 0,65% sobre o montante a ser pago.

15. Entretanto, as pessoas jurídicas que apuram o IRPJ com base no lucro real estão sujeitas à incidência não-cumulativa, que permite o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica. Para esse regime, a Lei nº 10.637/2002, art. 2º, determina a aplicação da alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) para cálculo do valor da contribuição para o PIS.

16. Ante o esclarecimento da contratada acerca do regime ao qual se sujeita, sendo tributada com base no lucro real, resta comprovado o ônus da empresa quanto à alíquota de 1,65% referente à contribuição para o PIS e presente nas planilhas de custo do contrato em tela.

17. Considerando as justificativas apresentadas e os normativos relacionados, conclui-se que:

17.1. Devem ser acolhidas as razões de justificativas apresentadas pela empresa Poliedro;

17.2. Consideram-se regulares as alíquotas cobradas e retidas a título de PIS, restando elidido o citado indício de irregularidade declarado na Representação.
II - Da irregularidade nos pagamentos no decorrer do contrato

Ponto questionado: percentuais indevidos a título de FGTS e Rescisões sem justa causa, respectivamente em 8,5% e 4,25%, quando a partir de 1º de janeiro de 2007 os percentuais destes encargos passaram a ser 8% e 4%.
Razões de Justificativa dos responsáveis
18. Por meio do Ofício nº 121/2007/SAAD/SE/MT (fls. 161, anexo 2), a Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério dos Transportes informa estar adotando as providências com vistas a obter as devoluções devidas. Essa decisão foi tomada em função dos esclarecimentos apresentados pela empresa contratada, em que ela reconhece a irregularidade dos percentuais cobrados a título de FGTS e Rescisões sem justa causa, e declara ser justa a reparação de tal situação, afirmando que não oferecerá óbice ao ressarcimento desses valores (fls. 100/101, anexo 2).
Análise
19. A Lei Complementar nº 110/2001, que entrou em vigor em 01/01/2002, elevou a contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS de 8% para 8,5%. O § 2º do art. 2º dessa lei previa que o acréscimo de 0,5% na contribuição vigeria pelo prazo de 60 (sessenta) meses a contar de sua exigibilidade. Dessa forma, desde 01/01/2007 o percentual do FGTS voltou ao patamar de 8%.
LC nº 110/2001:

Art. 2º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. (Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6)



(...)

§ 2º A contribuição será devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade.

(...)

Art. 14. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos: (Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6)

I – noventa dias a partir da data inicial de sua vigência, relativamente à contribuição social de que trata o art. 1º; e (Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6)

II – a partir do primeiro dia do mês seguinte ao nonagésimo dia da data de início de sua vigência, no tocante à contribuição social de que trata o art. 2º. (Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6)’
20. Inclui-se nessa norma legal a contribuição a título de FGTS Rescisões sem justa causa, que, com o término da vigência do dispositivo da Lei, deveria ter tido seu valor percentual, cobrado na planilha de custos e formação de preços, diminuído ao patamar de 4% desde 01/01/2007.

21. Todavia, como não houve alteração alguma nos valores contratuais nessa data, os pagamentos efetuados à empresa Poliedro continuam considerando os percentuais de 8,5% e 4,25%,conforme consta nas planilhas de formação de preços originais dos diversos profissionais que prestam os serviços ao Ministério dos Transportes (fls. 111/122, anexo 1).

22. Segundo cálculo estimativo, conforme memória de cálculo (Apêndice I, Memória de Cálculo), os valores devidos em razão dessa diferença de percentuais são da monta de R$ 11.292,12 (onze mil, duzentos e noventa e dois reais e doze centavos).

23. A despeito do propósito do Ministério dos Transportes de reaver os valores pagos a maior, manifestado no início do mês de dezembro de 2007, e da anuência da Poliedro quanto às devoluções devidas, até o dia 24 de janeiro de 2008, data em que foi realizada consulta ao Siafi, os valores referentes aos pagamentos indevidos a título de FGTS e Rescisões sem justa causa ainda não haviam sido glosados (fls. 276/294, anexo 2, v. 1).

24. Ante as considerações feitas, conclui-se que:

24.1. Consideram-se indevidos os pagamentos feitos pelo Ministério dos Transportes à empresa Poliedro a partir de 1º de janeiro de 2007 a título de FGTS e Rescisões sem justa causa, respectivamente em 8,5% e 4,25%, quando os percentuais destes encargos passaram a ser 8% e 4%;

24.2. O Ministério dos Transportes deve efetuar o cálculo e a glosa dos pagamentos efetuados a maior referentes às alíquotas de FGTS e Rescisão sem justa causa efetuados à empresa Poliedro;

24.3. O Ministério dos Transportes deve efetuar a revisão das alíquotas referentes ao FGTS previstas em todos seus contratos de prestação de serviços contínuos.
III - Dos indícios de superfaturamento

Ponto questionado: faturamentos e pagamentos realizados em desacordo com as regras editalícias de medição (horas de serviços prestados), pois em diversas faturas foram consideradas 176 horas de serviços prestados, o que equivale a 22 dias úteis, sendo que há meses em que não se atinge esta quantidade de horas, como por exemplo em maio de 2005 (21 dias úteis, equivalentes a 168 horas), fevereiro de 2006 (18 dias úteis, equivalentes a 146 horas) e fevereiro de 2007 (19 dias úteis, equivalentes a 152 horas).

Razões de Justificativa dos responsáveis
25. Inicialmente, quanto à questão, cumpre ressaltar que o ponto elucidado já foi tratado no âmbito do Contrato nº 20/2005, como descrito a seguir.

26. Em março de 2006, sobre o pagamento referente à Ordem de Serviço 01-MT e correspondente à Fatura nº 000340, da empresa Poliedro, o Ministério dos Transportes realizou uma glosa no valor de R$ 28.574,48 (vinte e oito mil, quinhentos e setenta e quatro reais e quarenta e oito centavos) decorrente de uma reanálise dos termos do Contrato e Termo de Referência, onde se constatou um equívoco na interpretação dos textos, levando a uma forma de pagamento julgada incorreta. Segundo a nova interpretação, o pagamento deve ser efetuado com base nas horas efetivamente trabalhadas, implicando pagamentos por dias úteis, excluindo-se finais de semana e feriados, conforme declarado no Memorando nº 052/CGMI/SAAD/SE/MT (fls. 365/367, anexo 1, v. 1).

27. No ano seguinte, em setembro de 2007, foi realizada uma glosa no valor de R$ 14.829,12 (catorze mil, oitocentos e vinte e nove reais e doze centavos) em complemento àquela feita em março de 2006, cujo cálculo não considerou, no total descontado da Fatura nº 000340, o correspondente ao valor dos serviços cobrados à maior no próprio mês a que a fatura se referia (fls.368, anexo 1, v. 1).

28. Em relação às demais ordens de serviço, estas também estavam sendo pagas de acordo com a interpretação incorreta, considerando 22 dias úteis no mês, o que foi detectado e corrigido a partir do mês de junho de 2007, sem, contudo, haver, à época, revisão dos pagamentos efetuados desde o início do contrato até a referida correção.

29. Esses pagamentos indevidos foram apontados pela equipe do TCU que realizou auditoria na área de informática do Ministério dos Transportes, o que motivou o órgão a promover o levantamento em todos os processos de pagamentos referentes ao período de maio/2005 a abril/2007, acerca dos dias úteis trabalhados por técnicos da empresa contratada. Nesse trabalho, apurou-se uma diferença no valor total de R$ 105.081,68 (cento e cinco mil, oitenta e um reais e sessenta e oito centavos) a ser glosado (369/371, anexo1, v. 1).

30. Por meio da Carta nº 013/2007-CGMI/SAAD/SE/MT, de 25/09/2007, o Ministério dos Transportes comunicou o fato à Poliedro e concedeu-lhe 10 (dez) dias para que se manifestasse a respeito da memória de cálculo apresentada, não havendo, nos autos, referência alguma à existência de resposta da empresa contratada.

31. Cabe mencionar que os serviços vêm sendo pagos segundo a nova interpretação desde junho de 2007, ou seja, por hora de serviço efetivamente prestado, o que, segundo o Ministério dos Transportes, teve sempre o consentimento da empresa, haja vista em nenhum momento esta ter se manifestado de forma contrária às ações que foram tomadas e executadas pela Coordenação-Geral do Ministério (fls. 06/07, anexo 2).

32. Não obstante o exposto, em especial as glosas já efetuadas e o consentimento da empresa em relação à forma de pagamento considerando os dias úteis efetivamente ocorridos no mês de prestação do serviço, a Poliedro, nas suas razões de justificativas, manifestou-se contrária ao entendimento apresentado na Representação quanto à irregularidade da medição das horas constantes do faturamento e pagamento do Contrato nº 20/2005, no período de maio/2005 a junho/2005.

33. Em suas alegações, a Poliedro menciona a vinculação ao instrumento convocatório como princípio que perpassa a fase de licitação e insere-se no seio da execução contratual (fl. 155, anexo 2) com o intuito de respaldar legalmente a obrigatoriedade da adoção da unidade de medida de 176 horas mensal na execução do contrato, por força do item 9 do Termo de Referência do Contrato (fl. 21, anexo 1), transcrito a seguir.
Para os serviços técnicos profissionais, será considerada a jornada de trabalho mensal de 176 (cento e setenta e seis) horas.’
34. A empresa afirma que ‘no edital e no contrato consta cláusula impondo o parâmetro de remuneração de 176 horas’. Acrescenta que a situação analisada é exemplo de um costume administrativo profundamente arraigado na realidade dos órgãos públicos (fl. 121, anexo 2) e não pode uma mera conclusão interpretativa estabelecer um critério de remuneração distinto do estatuído no Edital e no Contrato, visto que isso seria impingir ao particular regra nova que consistiria na manutenção da equação econômica do contrato, o que só se admite na hipótese de aditivo ou justo motivo, mediante prévia anuência do particular (fl. 156, anexo 2).

35. As alegações trazem a consideração de que se o Tribunal entender que a metodologia determinada pelo Edital e pelo Contratado é contraproducente e afigura-se como inadequada aos propósitos e interesses da Administração pública, deverá adotar medidas corretivas a serem aplicadas doravante, observando-se o mandamento constitucional da preservação das condições efetivas da proposta financeira apresentada por esta empresa (fl. 156, anexo 2).
Análise
36. Não se pode por em dúvida a vinculação ao edital como princípio básico de toda licitação, a que se sujeitam tanto os licitantes como a Administração (Lei nº 8.666/1993, arts. 3º e 41). Pela Lei de Licitações e Contratos, os contratos administrativos vinculam-se aos termos do edital e à proposta do licitante vencedor (art. 54, § 1º, e art. 55, inciso XI). Nesse sentido, a execução do Contrato nº 20/2005 deve observar, obrigatoriamente, as especificações constantes do Termo de Referência do Pregão nº 027/2004.

37. O Termo de Referência em questão cita, em vários pontos (itens 9 e 24.3), que ‘será considerada a jornada de trabalho mensal de 176 (cento e setenta e seis) horas’. Esse preceito está inserido em tópicos que discorrem sobre a previsão da demanda de horas de prestação de serviços com a finalidade de dimensionar o volume dos serviços a serem contratados e seus respectivos valores. Trata-se de estimativa da demanda anual, conforme se verifica nos quadros acostados às folhas 21 e 36 do anexo 1, para cujo cálculo considerou-se a jornada de trabalho de 176 horas.

38. Nesse contexto, a jornada de trabalho adotada não impõe um parâmetro de remuneração, como interpreta a contratada, mas refere-se a um valor médio adotado para cômputo da estimativa da demanda dos serviços contratados. Essa demanda anual prevista para o contrato, para fins de pagamento, deve ser considerada exclusivamente como volume máximo dos serviços a serem prestados por ano de vigência do contrato.

39. Corroborando esse juízo, o item 9 do Termo de Referência estabelece que o pagamento mensal do contrato deve considerar somente os serviços efetivamente realizados em cada mês. Assim, embora seja prática comum o pagamento mensal de 176 horas por profissional alocado em contratos de natureza de locação de mão-de-obra, conforme colocação da Poliedro, para a correta execução dos contratos cujo pagamento se dá por horas de serviços prestados, é imprescindível o cômputo da quantidade exata de horas de serviços efetivamente prestados à administração, de acordo com o disposto na avença e no termo de referência.

40. Essa é a forma que os pagamentos do Contrato nº 20/2005 têm sido realizados desde junho de 2007, com base nas horas efetivamente trabalhadas, implicando em remuneração por dias úteis, excluindo-se finais de semana e feriados, sem conhecimento de divergência por parte da empresa até o momento desta Representação.

41. Dessa maneira, em consonância com o entendimento do Ministério dos Transportes, entende-se que os faturamentos e pagamentos relativos à execução correta do Contrato nº 20/2005 devem ser contabilizados mediante a apuração exata de horas de serviços efetivamente prestados, não se computando os dias não úteis, sendo devidos os valores pagos em desacordo com as regras editalícias de medição.

42. Diante do exposto, conclui-se que:

42.1. Não devem ser acatadas as razões de justificativas apresentadas pela empresa Poliedro;

42.2. Julgam-se indevidos os pagamentos realizados desde o início do contrato até maio de 2007 em desacordo com as regras editalícias de medição (horas de serviços prestados);

42.3. O Ministério dos Transportes deve glosar os pagamentos a maior em razão de despesas referentes a horas não trabalhadas relativas a faturas emitidas desde o início do contrato até maio de 2007.
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