Hart, habermas e luhmann uma síntese provisória



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HART, HABERMAS E LUHMANN - UMA SÍNTESE PROVISÓRIA
O percurso que feito nos últimos capítulos pela teoria da ação comunicativa de J. Habermas e pela teoria dos sistemas auto-poiéticos tiveram por objetivo enriquecer o conceito de direito, tal como foi definido por H. L. Hart.

Recordemos que Hart definira o direito como aquilo que se observa que os juízes e outras entidades (estaduais) encarregues de aplicar o direito reconhecem como tal. Quando se tratou disto, já se tentou alargar um pouco o âmbito de entidades a considerar como capazes de reconhecer o direito, ainda com base em algumas afirmações menos centrais e menos explicadas do autor. Incluímos, nomeadamente, a comunidade, como ponto a ser observado para dar conta daquilo que é admitido como direito. Se nos basearmos apenas em Hart, esta proposta tem um fundamento e, sobretudo, uma explicitação menos forte.

Apesar disso, já apenas com o realismo de H. L. Hart podemos afirmar que o direito é algo que não é criado pelo Estado, mas pela atividade/comunicação/narrativa jurídica de uma pluralidade de entidades, ao reconhecer como jurídicas certas normas sociais.

Coma teoria a obra de J. Habermas, ganhamos um pouco mais de nitidez teórica.

O direito não é o produto de uma comunicação unilateral do Estado à sociedade (ao “mundo da vida”). Pois o próprio mundo da vida (nas suas diferentes esferas – a esfera do grande debate público (Öffentlichkeit), a esfera da comunicação quotidiana, “as esferas de comunicação mais particulares e especializadas) comunica sobre aquilo que reconhece como sendo direito. O fim da “colonização jurídica do Estado sobre a sociedade”consiste precisamente nesse reconhecimento da existência de diversas esferas comunicativas que constroem uma versão/uma narrativa do que seja direito.

Os problemas que agora se põem são (i) o da multiplicidade de versões/narrativas do direito e (ii) o da necessidade de as acomodar no âmbito de uma sociedade que, embora constituída por várias esferas de comunicação, constitui também, no seu todo, uma esfera de comunicação global, a carecer de uma regulação jurídica coerente. Já vimos que J. Habermas tentou resolver estes dois problemas sucessivamente de duas formas diferentes. Primeiro, imaginando a possibilidade de um diálogo universal que, por cima das esferas particulares de comunicação, pudesse chegar a consensos universais. Depois, propondo que o Estado democrático fosse encarado como a institucionalização dessa ação comunicativa global, já que englobaria todos os locutores e realizaria todas as condições de um diálogo válido. Vimos que qualquer destas duas soluções têm problemas teóricos graves. Mas ficou, mais bem esclarecido que o direito é reconhecido no âmbito de diversas esferas comunicativas, independentes do Estado, e que, assim, as normas de reconhecimento têm que ser observadas, não apenas no plano da comunicação judiciária e burocrática, mas ainda – como Hart já intuíra, no plano de outras esferas comunicativas. Continuou, no entanto por esclarecer o modelo de combinação entre essas diversas esferas. E, portanto, por resolver a questão de saber como se parte da complexidade das narrativas jurídicas para um direito global, razoavelmente seguro e previsível.

Algo disto pode ser afinado com recurso à teoria dos sistemas auto-poiéticos, de N. Luhman, na sua versão ou, sobretudo, nas versões que os seus continuadores – dos quais se destaca G. Teubner1 e Karl-Heinz Ladeur2.

A primeira contribuição desta linha teórica é a de permitir conceber os “espaços de comunicação de J. Habermas” (ou os ordenamentos jurídicos com as mesmas normas de reconhecimento, na perspetiva de H. L. Hart) como sistemas auto-referenciais3. O que se ganha com isso é que podemos aplicar a cada uma destas diferentes narrativas/versões do direito – no fundo, a estes vários direitos – a refinada construção que a teoria luhmanniana realizou acerca do modelo das relações entre eles.



Isto habilita-nos a formular mais algumas proposições sobre a natureza das normas de reconhecimento dos vários direitos e, depois, sobre o modo de articulação desta constelação de direitos. Vejamos:


              1. Cada direito constitui um sistema cuja unidade decorre do facto de esse direito obedecer a uma série de regras quanto à admissão e transformação das normas que o compõem e, em contrapartida quanto àqueles que ele não admite e que, portanto, lhe permanecem estranhas (permanecem no seu ambiente). Estas regras podem ser objeto de observação meta-sistémica (ou de 2ª ordem) que nos informe, não penas das normas desse direito, mas dos seus princípios constitutivos e transformacionais4. Pondo as coisas em termos hartianos, as normas de reconhecimento de cada sistema determinam as normas que lhe pertencem, o modo como internamente estas se articulam, bem como as normas que aquele direito não reconhece. Estas normas de reconhecimento são geradas pela própria atividade comunicativa dentro do sistema 5, embora possam ser descritas, de fora do sistema (por observação externa).

              2. Cada direito é, assim, um espaço fechado, auto-regulado e auto-referencial. A informação (normativa ou cognitiva) de um outro direito, de um outro qualquer conjunto de normas, ou, mais em geral, de um outro qualquer sistema de informação (v.g., a ciência, a política, os conhecimentos técnicos de cada área) não é admitida nele, sem mais 6. Pode, porém acontecer que informação destes sistemas exteriores possam desestabilizar / irritar / estimular esse direito, de modo a que este se reformule interiormente, de acordo com as suas regras internas78

              3. A co-adaptação ou acomodação dos vários direitos presentes na sociedade obedece, assim, a um princípio que já foi classificado de “ecológico” (e que, justamente, é conhecido dos ambientes naturais. Cada direito procura adaptar-se, à sua maneira, aos estímulos e constrangimentos ambientais. Por isso, a consistência global do conjunto dos sistemas de direito não é o produto de um comando “vertical” (v.g., a conformidade com a constituição), mas de ajustamentos horizontais, em rede, por processos de estímulo e feedback.

              4. O equilíbrio (justeza, justiça) de um direito é atingido quando este, pelas adaptações aos vários elementos do seu ambiente, reduz a complexidade e incerteza do todo, criando soluções que estabilizam, tanto o interior do sistema, como o seu ambiente9. Como comentadores da sua obra disseram, na mais recente fase dos sues trabalhos, o luhmanniano de K.-H. Ladeur "Esforça-se, paradoxalmente, "aceitar a incerteza", desenvolvendo um conceito de direito "ecológico" que torna o direito responsável perante o seu [atomizado] meio social ao "injetar" diferença num sistema [global] aparentemente idêntico. Nesse sentido, a identidade do sistema jurídico só pode ser percebida através da sua diferença em relação ao seu ambiente social. Este processo é gerado pela prática. O que é decisivo é o caráter operacional que podemos observar da emergência e [novas] das redes de sistemas independentes” 10. Eis como a coerência do todo (do direito) não se obtêm pela homogeneização que ignora as diferenças, mas antes pelo realce destas diferenças, como modo de desencadear/disparar processos de adaptação mútua dos vários sistemas de direito.

              5. Uma outra ideia muito útil para nós na teoria dos sistemas é a ideia da sua progressiva diferenciação (Ausdifferenzierung). À medida que aumentava a complexidade, sistemas de a reduzir iam emergindo. Porém, numa coisa estava N. Luhmann provavelmente equivocado. A diferenciação dos sistemas não parou na separação entre religião, moral e direito e na fixação deste como um sistema autónomo. O direito é uma realidade sociológica complexa, também do lado daqueles que o constroem. Há legisladores, juízes, burocratas, juristas dogmáticos, gente comum, profissionais (médicos, advogados, tecnocratas, comerciantes). E todos se socorrem do “seu” direito para tornar o mundo menos complexo, mais previsível e menos arriscado. Daí as suas versões do direito não correspondam entre: nem têm as mesmas normas, nem as mesmas regras de abertura/fechamento ao meio, nem o mesmo sistema de reagir a estímulos externos ou de auto-modificar a sua gramática.

              6. Daí que, realmente, existam vários direitos, todos eles comportando-se como sistemas auto-refrenciais, todos eles ambientes uns dos outros, todos eles fachados/abertos aos outros. Em termos tais que a acomodação entre estes (sub)-sistemas do direito se comportam entre si tal como N. Luhmann descrevia o comportamento do sistema do direito em relação aos outros sistemas que se formavam no seu ambiente. Neste caso, também as normas de reconhecimento se diferenciam, cada uma delas dizendo respeito a um (sub)-sistema jurídico. Por isso é que a doutrina não é absolutamente permeável à legislação, a legislação não incorpora senão alguns dos resultados da dogmática, que a jurisprudência desenha autonomamente o seu quadro de fontes do direito, que o direito dos negócios (a nova lex mercatoria) reconhece por si mesmo as normas que o constituem11, que o sistema deontotológico dos médicos (o direito da medicina) não aceita todas as normas legislativas que lhes dizem respeito, mas acrescentam a estas outras oriundas da sua esfera comunicativa.

              7. Quais são locais que devemos observar para nos darmos conta da gramática (das regras de reconhecimento) de cada sistema ? Não, decerto, como pretendia H. L. Hart, os tribunais, a burocracia e os sentimentos comunitários de direito. Seria muito simples para tanta complexidade. Cada um destes (sub)-sistemas do direitodispõe de instâncias específicas de triagem das normas válidas no seu interior – podem ser tribunais, agentes de mediação ou de arbitragem, colégios deontógicos das profissões, entidades reguladoras. É, por tanto, para aí que temos que olhar para nos darmos conta do que vale como direito, em cada um dos neurónios da rede, neste mundo pluralizado, complexo e sem Estado (na sua aceção traficional). E, por sua vez, é da inconsistência entre as normas de reconhecimento dos diferentes sistemas de direito que deduzimos o complexo processo de mútua triagem que decorre entre os vários polos da rede12

E
squema de uma rede de sistemas

Cada sistema só admite elementos de um outro que obedeça à sua gramática interna. As sinapsis são os filtros que comandam (i) a irritabilidade do sistema pelo ambiente e (ii) as adaptações dos elementos exteriores admitidos no sistema. A observação do comportamento das suas sinapsis permite identificar a norma de reconhecimento do sistema




1 Cf., referência breve, em www.en.wikipedia.org/wiki/Gunther_Teubner; tem muitos e importantes artigos on line.

2 Perfil: http://www.jura.uni-hamburg.de/personen/ladeur/; sobre ele, AA. VV., “A Tribute to Karl-Heinz Ladeur”, German Law Journal. Review of Developments in German, European and International Jurisprudence, Vol. 10 No. 04, Pages 305 ‐ 536 01 April 2009 (www.germanlawjournal.com); todos os textos incluídos nesta homenagem estão disponíveis on line.

3 Ou auto-poiéticos.

4 Estes princípios não são a Cosntituição, mas algo que se observa e que constrange a própria constituição.

5 A atividade de aplicar o direito (jurisprudência, arbitragem, burocracia), a atividade de produzir doutrina sobre o direito (doutrina), a actividade de estabelecer e comunicar publicamente normas jurídicas (legislação), a actividade de aceitar informalmente o direito (costume), etc..

6 Fechamento comunicacional do sistema

7 Abertura informacional do sistema

8 Diz-se que há comunicação quando alguém conhece a existência de uma mensagem, bem como do seu conteúdo. Diz-se que há apenas informação, quando alguém sbe que existe uma mensagem, mas não conhece o seu conteúdo.

9 Ou seja, quando o direito ganha coerência interna e quando esta coerência interna se adapta bem aos múltiplos estímulos dos sistemas sócias que existem fora do direito.

10 Ino Augsberg, Lars Viellechner e Peer Zumbansen, “Introduction to the Special Issue: The Law of the Network Society. A Tribute to Karl‐Heinz Ladeur”, em AA. VV., “A Tribute to Karl-Heinz Ladeur”, German Law Journal. Review of Developments in German, European and International Jurisprudence, Vol. 10 No. 04), 308.

11 Muito interessante: Joanna Jemielniak, “Legitimization Arguments In the Lex Mercatoria Cases”, em International Journal for the Semiotics of Law. Revue Internationale de Sémiotique Juridique (2005) 18: 175–205; também, na ditada obra em homenagem a K.-H.Ladeur (German Law Journal. Review of Developments in German, European and International Jurisprudence, Vol. 10 No. 04), Vaios Karavas, “Law Code: Some Preliminary Thoughts About Law’s Transformation Under Information‐Technological Conditions”, 463‐482; ou Jörg Philipp Terhechte, “Judicial Ethics for a Global Judiciary ‐ How Judicial, Networks Create their own Codes of Conduct”, 501‐514: Lars Viellechner, “The Network of Networks: Karl‐Heinz Ladeur’s Theory of Law and Globalization”, 515‐536.

12 Ino Augsberg, “The Relevance of Network Models within the Juridic Discourse. Empirical, Sociological, and Epistemological Perspectives”, 383‐394


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