Hermenêutica é um vocábulo derivado do grego



Baixar 54.73 Kb.
Encontro08.08.2016
Tamanho54.73 Kb.
Hermenêutica
Hermenêutica é um vocábulo derivado do grego hermeneuein, comumente tida como filosofia da interpretação. Muitos autores associam o termo a Hermes, o deus grego mensageiro, que trazia notícias. Hermes seria o deus, na mitologia grega, capaz de transformar tudo o que a mente humana não compreendesse a fim de que o significado das coisas pudesse ser alcançado. Hermes seria um "deus intérprete", na medida em que era a entidade sobrenatural dotada de capacidade de traduzir, decifrar o incompreensível.
O termo hermenêutica ingressou na teologia protestante substituindo a expressão latina ars interpretandi (a arte da interpretação). Como doutrina da arte da interpretação, a hermenêutica se relacionava, na Antigüidade grega, à gramática, à retórica e à dialética e sobretudo com o método alegórico, para permitir a conciliação da tradição (os mitos) com a consciência filosoficamente esclarecida.
Mais tarde, a arte da interpretação foi assumida por teólogos judeus, cristãos e islâmicos. Isso mostra que a hermenêutica, já entendida como a arte da interpretação, se tornava presente cada vez que a tradição entrava em crise, sobretudo na época da Reforma Protestante.
A hermenêutica é um dos temas polêmicos da filosofia contemporânea, uma vez que tradicionalmente a filosofia se ocupa com a descoberta das essências, entendendo-se aqui essência como verdade, como aquilo que pode ser cognoscível.
Hans-Georg Gadamer, em sua obra Verdade e Método, assevera que a hermenêutica não é um método para se chegar à verdade e que o problema hermenêutico não é, por sua vez, um problema de método. Segundo Gadamer, a hermenêutica não seria uma metodologia das ciências humanas, mas uma tentativa de compreender as ciências humanas. Em Verdade e Método, Gadamer afirma que a compreensão das coisas e a correta interpretação não se restringe à ciência, mas à experiência humana, principalmente no que se refere ao fenômeno da linguagem como experiência humana de mundo.
Assim, no que se refere à hermenêutica jurídica, Gadamer procurou descobrir a diferença entre o comportamento do historiador jurídico e do jurista diante de um texto. Seu interesse estava em saber se a diferença entre o interesse dogmático e o interesse histórico se constituía numa diferença unívoca. Conclui que há uma diferença:
"O jurista toma o sentido da lei a partir de e em virtude de um determinado caso dado. O historiador jurídico, pelo contrário, não tem nenhum caso de que partir, mas procura determinar o sentido da lei na medida em que coloca construtivamente a totalidade do âmbito de aplicação da lei diante dos olhos. Somente no conjunto dessas aplicações torna-se concreto o sentido de uma lei.”
Para o jurista, segundo Gadamer, a compreensão histórica é um meio para se chegar a um fim. Se o historiador do direito tem que enfrentar culturas jurídicas passadas no seu trabalho de interpretação da lei (sem ter diante de si nenhuma tarefa jurídica, pretendendo apenas averiguar o significado histórico da lei), o juiz, por sua vez, tem que adequar a lei transmitida às necessidades do presente, pois trata-se a aplicação da lei uma tarefa prática.
Isso não significa que o juiz em nenhum momento não tenha que assumir a posição de historiador. Pelo contrário, ao interpretar a lei, para concretizá-la, o juiz tem que fazer uma tradução necessária da lei, mesmo que essa tradução seja nos moldes de uma mediação com o presente.
Para que seja possível uma hermenêutica jurídica, os membros de uma comunidade jurídica têm que estar todos vinculados igualmente a essa comunidade. Poder-se-ia afirmar que o mesmo ocorre quando se espera que os membros de uma comunidade moral, para que compartilhem do mesmo ethos, tenham que estar necessariamente vinculados a essa comunidade, não pela lei, mas pelos sentimentos morais, que seriam a expressão desse ethos(modo de ser).
Levando-se em conta que a Hermenêutica pode ser definida como a arte da interpretação, deduz-se, obviamente, que hermenêutica é compreensão.
A Hermenêutica Jurídica seria então a compreensão que daria o sentido à norma.
Nesse sentido, podemos dizer que a hermenêutica jurídica, como arte da interpretação jurídica, é um processo de construção e re-construção. A relação sujeito-objeto na interpretação jurídica, portanto, não é uma relação meramente contemplativa, onde a dogmática jurídica se apresenta como verdade absoluta, quase como verdade revelada, mas uma atividade subjetiva, onde o sujeito tem papel ativo, mesmo se considerando que grande parte da interpretação só pode ser realizada a partir de conceitos previamente estabelecidos pela tradição na qual o sujeito está inserido, ou jogado, conforme diria Heidegger.
Deste modo, ao interpretar uma norma jurídica, o jurista (sujeito) terá a compreensão desse objeto, desse fenômeno jurídico, mediante um instrumento que irá proporcionar essa compreensão. Tal instrumento é a linguagem. Note-se, entretanto, que a linguagem, como instrumento para a compreensão e interpretação não é um terceiro elemento, um ente à parte nessa relação sujeito-objeto, mas condição de possibilidade de interpretação da norma jurídica.
Boaventura Sousa Santos sugere que façamos um perfil teórico-sociológicos da ciência pós-moderna e que utilizemos para isso de uma hermenêutica de suspeição e de recuperação. Em outras palavras, ele entende que a reflexão sobre a ciência que se faz não pode escapar ao círculo hermenêutico, o que significa dizer que não podemos compreender qualquer das partes sem saber como trabalha o seu todo e vice-versa, não podemos compreender a totalidade sem termos alguma compreensão de como trabalham suas partes.

Boaventura de Souza Santos afirma que a hermenêutica nos permitirá compreender criticamente a ciência contemporânea.

A hermenêutica transforma o distante em próximo, o estranho em familiar, através de um discurso racional, numa linguagem compreensível.

Ele acredita que dessa maneira a ciência se torna relevante para nós, nos enriquece e contribui para aprofundar a autocompreensão do nosso papel na construção da sociedade.

Para Boaventura de Souza Santos a reflexão hermenêutica torna-se, assim, necessária para transformar a ciência, de um objeto estranho, distante e incomensurável com a nossa vida, num objeto familiar e próximo que, não falando a língua de todos os dias, é capaz de nos comunicar os seus objetivos, os seus limites, o que realiza aquém e além deles.

Compreender a ciência é compreendê-la enquanto prática social de conhecimento, uma tarefa que vai se cumprindo em diálogo com o mundo e que é, afinal, resultado das opressões e das lutas que o compõem e que nos compõem.


Em relação às ciências sociais, a reflexão hermenêutica tem um duplo cabimento: tornar compreensível o que as ciências sociais são na sociedade e o que elas dizem sobre a sociedade.

O conhecimento é construído através de uma relação entre um sujeito cognoscente e um objeto cognoscível. A primeira forma de construir conhecimento é através de nossos próprios sentidos e a observação da natureza.

Mas isso não é suficiente, porque muitas vezes nossas impressões sobre a natureza são equivocadas. Por exemplo: a Terra não é quadrada e nem fica parada enquanto o Sol se movimenta....

A necessidade de uma reflexão crítica sobre as observações que o homem faz, fez surgir a Filosofia e a Ciência “como modos diferenciados de operar o conhecimento de forma mais rigorosa.”


O dogma é uma verdade a priori, algo que aceitamos como verdade já no ponto de partida de nosso raciocínio e que, portanto, não questionamos.
O pensamento ou a atitude dogmática é aquele que trata seus objetos de conhecimento a partir de pressupostos aceitos como verdadeiros, dispensando reflexão.

A hermenêutica só se justifica quando ela serve à dignidade humana;


quando ela não atua dessa forma, pode servir para justificar verdadeiros absurdos jurídicos, que se transformam em formas de exploração econômica, política e social.

Carlos Maximiliano afirma que: Interpretação é a aplicação da hermenêutica, ou seja, a hermenêutica descobre e fixa os princípios que regem a interpretação.


Para ele a hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar. Uma (a interpretação) é aplicação da outra (hermenêutica).

A etimologia da palavra interpretação conduz a essa idéia. Interpretação vem de inter e pars, ou seja, “entre partes.”


Interpretar dá a idéia de mediação. A tarefa do intérprete é mediar o que está para ser interpretado (o objeto da interpretação) e os destinatários do objeto interpretado.


O objetivo da interpretação jurídica é a imediata aplicação da regra a um determinado caso. Assim, a idéia de interpretação como mediação é bastante feliz, e dá uma perfeita conotação ao termo.

Celso Bastos afirma que a interpretação é sempre concreta, o que equivale a dizer que só é passível de exercitar-se a interpretação quando se está diante de um caso a merecer decisão.


Para Celso Bastos, a interpretação é verdadeiramente uma arte. “Como as tintas se apresentam ao pintor, os enunciados hermenêuticos são deixados ao tirocínio do intérprete.”


Técnicas de interpretação

As principais classificações da interpretação são:


Segundo os efeitos da norma:
Quanto à extensão:

a) DECLARATIVA (OU CONSTATIVA) – quando o conteúdo da norma coincide com o que se desprende de seu texto. O enunciado da norma coincide com o seu dispositivo. O intérprete chega a uma conclusão a respeito da abrangência da norma que era, desde o princípio, perceptível no próprio texto. Conclui-se: o alcance da lei é exatamente o indicado pelos seus termos. Ex.: Art. 102 do Código Civil – bens públicos não estão sujeitos a usucapião.


b) EXTENSIVA (OU AMPLIATIVA) - quando na conclusão do intérprete, constata-se que a fórmula interpretada é menos ampla e abrangente do que a mens legislatoris (vontade do legislador) deduzida. Conclui-se: o alcance da lei é mais amplo do que indicam os seus termos. Ex.: Art. 1337, parágrafo único. - entende-se por possuidor o locatário, o usufrutuário, o comodatário (qualquer um que tenha a posse direta da coisa)


c) RESTRITIVA – Quando o intérprete conclui que o texto interpretado é menos abrangente do que parece à primeira vista, e que a vontade da lei tem alcance menor, ou sentido mais estreito do que o texto. Restringe-se na interpretação, o conteúdo da norma. O intérprete conclui que o legislador disse mais do que queria. Conclui-se: o alcance da lei é menos amplo do que indicam seus termos. Ex.: Art. 1337, parágrafo único – condômino deve ser o proprietário da unidade autônoma.


Há ainda dois tipos quanto aos efeitos, que seriam:
d) MODIFICATIVA – Quando determinada disposição de lei abrange casos e conseqüências não conhecidos nem previstos pelo legislador, que se tivesse previsto não teria regulado daquela maneira, isso faz com que o intérprete modifique a norma a fim de garantir a segurança. A intenção é restaurar o pensamento fundamental da norma adaptada às realidades sociais e ainda, poder ir além ou aquém da disposição legal para isso. Como se trata de circunstância especialíssima, dificilmente este tipo de interpretação será aplicada.
e) AB-ROGANTE – Quando se verifica uma contradição insanável no texto legal, que impeça a sua aplicação, há a forma da ab-rogação. As conseqüências são: a necessidade de harmonização de textos antagônicos; se a conciliação entre os textos forem possíveis, que os dois permaneçam vigentes, com a interpretação ab-rogante afastada; entre as normas de hierarquia distinta prevalece a superior, a principal sobre a acessória, a cogente sobre a dispositiva, etc; se forem iguais a natureza, a importância e a cronologia dos dispositivos legais, deve-se utilizar a que melhor atender aos fins sociais. Ex.: Quando o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente entrou em vigor, a lei disciplinou de maneira diversa os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, durante muito tempo aplicou-se o Código Penal, em desfavor do ECA, porque as punições ali eram menores, porém depois houve alteração na lei especial e tudo se igualou.

Quanto à natureza:


a) GRAMATICAL (OU LITERAL) - É o ponto de partida da interpretação. O exame do verbo, a maior ou menor clareza dos vocábulos, os tempos verbais, os advérbios utilizados no texto da lei devem ser a primeira análise do intérprete.
O que se busca é alcançar o sentido real, o significado de cada vocábulo utilizado pela norma. O intérprete não pode perder de vista que as palavras podem ter um significado técnico e um vulgar.

As palavras devem ser analisadas no contexto em que se encontram, inclusive no contexto histórico em que foram redigidas e a interpretação gramatical nunca deve ser realizada sozinha.


b) LÓGICA– tem em vista a conclusão que faz sentido daquela que não faz. O que se procura é desvendar o sentido e o alcance da norma, dentro do seu contexto. É possível adotar os seguintes processos:

Lógico-analítico – aquele que apreende conceitos, criando uma relação de identidade ou não, de conveniência ou não, e produz um juízo, ou seja, uma afirmação ou negação, por meio de uma proposição.

Lógico –sistemático – m processo comparativo, introduzindo no texto elementos estranhos, confrontando um texto com outro da mesma lei, ou entre leis do mesmo ramo do ordenamento, a fim de estabelecer uma relação.

Lógico-jurídico – investiga a ratio legis (razão da norma) e a ocasio legis (momento histórico que determinou a criação do preceito, somadas à noção de vis (virtude normativa do preceito). Tudo para a efetividade da norma.
c) HISTÓRICA – consiste em esclarecer e interpretar a norma mediante a reconstituição do seu conteúdo significativo original e no momento em que foi elaborada. A interpretação histórica leva em consideração as leis, os costumes e os princípios gerais de direito.

Interpretação histórica próxima – remonta o período em que a norma foi elaborada na atualidade. Visa objetivar a mens legislatoris (mente do legislador) quando ele criou a lei.

Interpretação histórica remota – visa reconstruir o significado original da norma, buscando o instituto no momento em que ele surgiu para o direito. Analisa os dados filosóficos, éticos, religiosos e sociológicos da lei. Pretende alcançar a mens legis (mente da própria lei).

d) TELEOLÓGICA – É imprescindível adaptar o sentido, extraído e verificado, para a realidade social. A adaptação da norma à sua realidade social é exatamente o que prescreve o artigo 5º da LICC.

A técnica teleológica irá atender aos fins sociais ou ao bem comum:

Fins sociais – toda lei tem finalidade social, ou seja, visa sua correta aplicação a determinado caso. O aplicador deve ter por objetivo harmonizar interesses sociais. Ter por base que determinado caso não deverá ser regido por determinada lei porque não atende a sua finalidade social. Ou ainda, aplicar determinada norma a hipótese não contemplada por ela para atender a um fim social.

Bem comum - noção que compõe uma multiplicidade de elementos e fatores abarcando a igualdade, a liberdade, a justiça social, a segurança, a paz, a solidariedade, havendo harmonização entre todos esses elementos. Como que um verdadeiro ideal de justiça.

ESCOLAS OU SISTEMAS DE INTERPRETAÇÃO

O que são as Escolas ou Sistemas ou Métodos de Interpretação?


►O estudo da Hermenêutica revela que a interpretação do Direito sofreu uma evolução, ou seja, passou por etapas que correspondem a prioridade que, de acordo com determinada época, era atribuída aos elementos gramatical, lógico, histórico, sociológico e também ao grau de liberdade conferido aos juízes.

►Nesse contexto, os doutrinadores identificam em cada etapa escolas ou sistemas de interpretação do direito, que são as seguintes:


a) Escolas Tradicionais ou Legalistas

b) Escolas ou Sistemas Modernos

c) Novas Correntes


01. Escolas Tradicionais ou Legalistas ou Clássicas:


- São escolas em cuja doutrina predomina os elementos gramatical e da lógica interna (processo de raciocínio utilizado pelo intérprete por meio do qual ele submete a lei a uma análise do ponto de vista da inteligência do texto legislativo, sem levar em consideração elementos de informação exteriores (fatores externos que levaram a produção da norma).

01.1. Características das Escolas Tradicionais:

a)Doutrina que prende o direito aos textos legislativos, de forma rígida, como se fossem dogmas. E por essa razão, os estudiosos dizem que as Escolas Tradicionais possuem uma tendência Dogmática.


b)Os seguidores das Escolas Tradicionais defendem a aplicação rigorosa dos textos legais de acordo com a vontade do legislador. Posicionamento doutrinário que segundo os juristas marca as Escolas Tradicionais de uma tendência Legalista.


c)A orientação clássica se fazia obediente à Lei.


01.2. Principais Escolas Tradicionais:


a) Escola dos Glosadores Medievais


b) Escola dos Comentaristas


c) Escola da Exegese


d) Escola do Direito Natural ou Escola do Jusnaturalismo


01.2.1 – Escola dos Glosadores Medievais.
Considerações importantes:
► É identificada no final do Século XI, na Itália, a partir do descobrimento do Digesto.

► Um monge e professor de gramática da Universidade de Bolonha conhecido Irnério, com o auxílio de seus discípulos, foi o responsável pelos estudos do Digesto. E em decorrência desse fato surgiu um movimento que deu origem a chamada Escola dos Glosadores.

► Quanto ao nome de glosadores, o mesmo vem do método de ensino utilizado, vez que o professor, após uma leitura dos textos em questão, interpretava-os por meio de uma frase que era chamada glosa. Muitas vezes, o professor fazia também um resumo, chamado summa.

► A escola dos glosadores foi fundada em 1088, em Bolonha, perdurando até, aproximadamente, 1250.


► Os glosadores examinavam o texto legal sob o ponto de vista gramatical, analisando as palavras e as frases de forma isolada do seu contexto e indiferente as modificações históricas.




01.2.2 – A Escola dos Comentaristas.

Considerações importantes:


► A Escola dos Comentaristas teve início na Itália, com Cino da Pistoia, acompanhado por seu discípulo Bartolo de Sassoferrato, que seria mais tarde seu maior representante, e por Baldo Ubaldi discípulo deste último. Seus seguidores manifestavam profundo respeito pelo direito romano, entretanto, em seus estudos não partiram da análise das leis de Justiniano, mas do exame dos casos práticos.

► Sem abandonar o tradicional método casuístico da jurisprudência, os comentadores procederam a uma nova ordenação da matéria jurídica, criando, na prática, uma nova Ciência Jurídica, que foi formada pela communis opinion, constituída pelas opiniões comuns dos doutores da época.


► As communis opinion foram adotadas como argumento de autoridade e fonte de criação ou de interpretação do Direito, graças ao trabalho realizado por Baldo, um dos discípulos de Bartolo, tornando-se desde então, a praxe dos tribunais.


► No tocante a administração da justiça e ao estabelecimento dos direitos sobre as coisas, foi incluída a sentença.


► Sentença ou juicio, como era denominada. Ademais, já se podia vislumbrar os traços de seus principais contornos atuais, como a idéia de que a sentença esgotava a atividade do juiz e que ela não poderia ser dada contra a natureza das coisas, nem contra as leis escritas e os bons costumes, pois a ausência de um desses requisitos implicaria em inexistência, não produzindo nenhum efeito. Também se encontrava alicerçada a idéia de certeza, precisão e delimitação do pedido, bem como, os critérios para recurso e a distinção entre sentenças definitivas e interlocutórias.



01.2.3 - Escola da Exegese

Considerações importantes:


-Teve sua formação na França, no século XIX


-Predomínio Codicista


-O intérprete, segundo os ensinamentos da escola, devia aplicar, precisa e mecanicamente, a regra desejada pelo legislador. Afinal, o Direito para a Escola da Exegese era o Código.


-Entendia que o Direito não tinha sua organização ligada ao social, nem ao econômico ou político.


-Os seguidores da escola ensinavam que o intérprete tinha como função, simplesmente, o estudo das disposições legais segundo os institutos do Direito Romano, o qual tinha um apego excessivo ao estilo (cheio de regras e brocardos).

-O Código não tinha lacunas

Exemplo: Código de Napoleão


► Conseqüência da doutrina ensinada pela Escola da Exegese: O Estado é o único produtor do direito.


► Declínio da Escola da Exegese: Começou no final do Século XIX quando a interpretação dos Tribunais passou a ter um grande relevo.


► Importância da Escola da Exegese: influência da Codificação.



01.2.4 - Escola do Direito Natural ou Escola do Jusnaturalismo.

►Nos séculos XVII e XVIII teve início a Escola do Direito Natural, a qual teve sua grande inspiração no holandês Huig Van Der Groot (1583-1645), cujo nome foi alatinado para Hogo Grotius.


►Opondo-se às doutrinas teológicas do feudalismo, Grotius afirmava que o fundamento do Direito reside na própria natureza humana.


►Para além da legislação positiva há um Direito ideal, formado por princípios imutáveis e verdadeiros em qualquer lugar, e que o homem descobre graças à sua razão. O objetivo do legislador deve ser adaptar sua lei à lei eterna, como faz o operário que reproduz no mármore o original do artista.

►A Escola do Direito Natural, também chamada Escola Clássica do Direito Natural, exerceu notável influência nas grandes codificações do início do séc. XIX, bastando lembrar que o Código Civil Francês de 1804, também chamado Código de Napoleão, por ter sido encomendado pelo próprio Napoleão Bonaparte, afirma, em sua introdução: "Existe um direito universal, imutável, fonte de todas as leis positivas, e que não é mais do que a razão natural enquanto diretora de todos os povos da terra".

►Segundo a Escola do Jusnaturalismo, fundada pelo jurista Hugo Grócio, a norma (Direito) deve ser interpretada segundo os seguintes princípios:


1)Princípio do Direito à Vida


2)Princípio do Direito à Liberdade;


3)Princípio do Direito à Participação na Vida Social;


4)Princípio do Direito da União entre os Seres (para criação da prole);


5)Princípio do Direito da Igualdade;


6)Princípio do Direito de Oportunidade.

►Para os seguidores da Escola do Jusnaturalismo, a interpretação do direito deve levar em consideração as características tradicionais do Direito Natural:

1)que o Direito Natural é eterno(válido para todas as épocas)

2)que o Direito Natural é imutável(não se modifica - natureza humana)

3)que o Direito Natural é universal(porque é comum a todos)


►Declínio da Escola do Direito Natural: a partir da ascensão da Escola Histórica do Direito, para a qual este não é um produto da razão pura, nem uma criação arbitrária do legislador (a lei deve ser ditada pela natureza das coisas, hidrografia, inclinações dos indivíduos, comércio etc.). Na medida em que as condições da vida social vão se alterando, o Direito deve se adaptar às novas situações.


►Outras Características


►A Escola do Jusnaturalismo defende o Estado de Natureza como mecanismo de explicar a sociedade.

►Foi a partir das idéias defendidas pela Escola do Jusnaturalismo que um dos seus seguidores, Rousseau, idealizou o contrato social.

►Idealização dos Direitos Naturais Inatos.

►A Escola do Jusnaturalismo utiliza o método racionalista.

►A Escola do Jusnaturalismo é anti-histórica nas exigências.

►A Escola do Jusnaturalismo é de uma elevado conteúdo humanitário

Lembrete: a idéia do Direito Natural diverge dentro do pensamento jurídico de acordo com os estudos sobre a sua origem e fundamentação. Por essa razão, existem duas correntes:

1)Corrente do Estoicismo Helênico: escola filosófica fundada por Zenon de Cítio, que defende a tese da origem e fundamentação do Direito Natural a partir da natureza cósmica.

2)Corrente do Pensamento Teológico Medieval: defende a idéia da origem e fundamento do Direito Natural a partir da vontade divina;

►No estudo da origem e fundamentação do Direito Natural, se constata a existência de doutrinas que buscam explicação para a aludida questão, tanto na razão quanto na natureza humana, sendo que a defesa desta última é a predominante.

►A idéia da existência de um Direito Universal, revelado ao homem pela razão, imbuído de um sentimento natural do justo e do injusto, eticamente superior ao direito positivo, já vem de Sócrates (470-399 a.C.) e de Aristóteles (384-322 a.C.).

►Do ponto de vista da natureza humana, a origem e o fundamento do Direito Natural estaria no princípio de que todo ser é constituído de uma natureza e de um fim, sendo que o primeiro elemento (natureza – propriedades que compõem o ser) é quem define o segundo elemento (fim), a ser realizado.

►Nas Institutas de Justiniano se verifica três espécies de Direito:


1 - O direito natural, que a natureza ensinou a todos os animais (quo natura omnia animalia docuit), como a procriação, o casamento e a educação dos infantes;

2 - O direito das gentes, que é o Direito estabelecido pela razão natural entre todos os homens, vale dizer, todos os povos;


3 - O direito civil (jus civile), direito peculiar a cada povo.

ESCOLAS OU SISTEMAS MODERNOS DE INTERPRETAÇÃO


► Surgiram em decorrência das críticas aos Sistemas Legais


► Segundo a maior parte da doutrina as Escolas ou Sistemas Modernos de Interpretação são as seguintes:


a)Escola da Evolução Histórica de Saleilles ou Escola Histórico-Evolutiva ou Escola Atualizadora do Direito;


b)Escola da Livre Indagação;


c)Escola do Direito Livre.

I. ESCOLA DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DE SALEILLES OU ESCOLA HISTÓRICO-EVOLUTIVA OU ESCOLA ATUALIZADORA DO DIREITO

Considerações Importantes:


► Saleilles, na França, que apregoou o método histórico-evolutivo, sustentava dever a interpretação inspirar-se em fatores sociais, com o sentimento da utilidade social.


► O jurista italiano Ferrara, sobre a Escola Histórica dizia que o método histórico-evolutivo é por demais verdadeiro, em face de não se desviar da inteligência do tradicional.
Repousa sobre dois cânones:

  1. A ratio legis é objetiva;

  2. É atual, ou seja, assume, com o evolver do tempo, coloração diversa, sem mudar a Lei, permitindo ao magistrado aplicá-la a casos novos, dando-lhe sentido atualizado.

· O art. 5° da nossa Lei de Introdução ao Código Civil filia-se a essa posição intermédia, ao estabelecer, que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

· Por outro lado, autoriza o art. 127 do CPC, a, em casos previstos em lei, decidir o juiz por equidade, como se Legislador fora.


· Para a Escola Histórico-Evolutiva, a lei, por ter vida autônoma, nasce e se transforma com a evolução histórica.


· Os seguidores da Escola Histórico-Evolutiva defendem a idéia de que o intérprete deve realizar seu trabalho por meio da pesquisa do pensamento do legislador, ou seja, o que ele quis e o que ele queria, no momento de criação da norma.

II. ESCOLA DA LIVRE INDAGAÇÃO


Considerações Importantes:

· A Escola da Livre Indagação foi criada pelos juristas François Geny e Ehrlich.

· Segundo a doutrina da Escola da Livre Indagação, a lei é a fonte mais importante, mas, não é a única fonte existente no mundo jurídico.

· A Escola da Livre Indagação tem o mérito de reconhecer e dar importância ao costume, a jurisprudência, a doutrina, que se não forem fontes suficientes ou incertas ou contraditórias, cabe ao próprio intérprete criar a norma aplicável como se fosse um legislador.

· A Escola da Livre Indagação utiliza o método da livre investigação científica.

► Crítica a Escola da Livre Indagação: os opositores da Escola da Livre Indagação entendem que a doutrina desse sistema cria a Ditadura Judiciária, haja vista que concede poderes ao juiz para que o mesmo possa ir além da lei.

III. ESCOLA DO DIREITO LIVRE

Considerações Importantes

· A Escola do Direito Livre teve como seus corifeus, com matizes próprios de opiniões, François Gény, Bulow, Kõhler, Kantorowicz, Schlossmann, Erlich, Stammler e Mayer, que preconizava o Direito Justo.

· A Escola do Direito Livre propôs novos métodos de interpretação, permitindo-se, em alguns países, ao Juiz corrigir e completar a Lei, guiado por orientações subjetivas, com a valoração de interesses pelos próprios sentimentos, criando no lugar e ao lado do Direito Positivo.


· Não havia acordo entre os defensores desta corrente.

1 - Para uns, o juiz só pode criar o Direito no silêncio da Lei;

2 - Para outros, o juiz só pode criar o Direito ao proceder à interpretação lógica;
3 - E para outros, em qualquer caso, o Juiz tem liberdade para, inclusive, ao interpretar a norma ir de encontro a mesma, todas as vezes em que tiver como objetivo buscar o direito justo.

· Entendem os seguidores da Escola do Direito Livre que o Juiz, guiado pelo sentimento e pela consciência jurídica deve inspirar-se nos dados da realidade social.


· Na visão dos seguidores da Escola do Direito Livre não é a Lei que, unicamente, produz o Direito, mas, a seu lado, a jurisprudência, os costumes, a equidade e os fatores sociológicos.

► Crítica a Escola do Direito Livre

· Os opositores da Escola do Direito Livre entendem que na interpretação da norma o que deve prevalecer é a vontade da sociedade, pela lei e, de forma nenhuma, a vontade individual do Juiz.


· Contra a Escola Livre ergueram-se estudiosos vários, apontando-lhe o grave defeito de comprometer a segurança jurídica, gerando perigoso estado de anarquia.


· Os Tribunais devem obediência à Lei, logo a jurisprudência não pode mudar ao sabor das tendências do dia e das classes e partidos políticos.




· Os partidários da Escola do Direito Livre, todavia, centravam suas críticas na excessiva abstração do método tradicional que ficava agrilhoado aos conceitos lógicos e formais, afastando-se da realidade da vida, da natureza das relações em jogo, do fim do Direito. · Segundo o jurista Ferrara, a interpretação, verdadeiramente teleológica, e não há concebê-la de outra forma, é a que confere eficácia prática à jurisprudência, está vinculada à Lei, quer pela aplicação lógica, quer pela analógica, cujos germes e meios se contém no Direito Positivo. O princípio não é invenção do jurista, porém descoberta do Direito, que se encontra latente no Direito positivo.


Compartilhe com seus amigos:


©principo.org 2019
enviar mensagem

    Página principal