Hermes pinotti relator voto n.º 13. 682 Câmara Especial



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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 77.203 0/5 00, da Comarca de SÃO PAULO, em que é Agravante FUNDAÇÃO ESTADUAL DO BEM ESTAR DO MENOR (FEBEM), sendo Agravado PROMOTOR DE JUSTIÇA DO DEPARTAMENTO DE EXECUÇÕES DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA CAPITAL:

ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, de conformidade com o voto do Relator que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALVARO LAZZARINI (Presidente) e GENTIL LEITE.

São Paulo, 02 de fevereiro de 2601.

HERMES PINOTTI

Relator


VOTO n.º 13.682   Câmara Especial

Agravo de Instrumento n.º 77.203.0/5

Agravante: Fundação Estadual do Bem Estar do Menor   FEBEM/SP

Agravado: Ministério Público

Juízo de origem: Departamento das Execuções da Infância e da Juventude da Capital
Agravo de instrumento   Transferência de menores e adolescentes custodiados e proibição de ingresso de outros numa determinada unidade educacional   Determinação de sanação de irregularidade relativa à superpopulação no prazo de quinze dias   Inadmissibilidade da substituição da vontade da Administração Pública   Inviabilidade de exame do mérito administrativo   Os critérios governamentais, conveniência e oportunidade, são próprios do Executivo, não podendo o Judiciário, sob qualquer pretexto, ir além do estrito exame da legalidade e da legitimidade, par e passo dos princípios informadores de cada qual, pena de ingerência no Executivo, se imiscuindo em terreno discricionário específico   Recurso provido.
1. Cuida se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que determinou a remoção de adolescentes custodiados na UAI, no prazo de quinze dias, obedecida a lotação da unidade, para outras unidades, vedando o ingresso de novos no local, dada a superpopulação, malferindo preceito constitucional.

O agravo foi processado com atribuição de efeito suspensivo, tendo a Meritíssima Juíza prestado informações, aflorando contra minuta e parecer da douta Procuradoria de Justiça, na qual pugnou­-se pela manutenção do ato decisório, mas com assinação de prazo de 120 dias.

2. Como de há muito se adianta, a Lei n.º 8069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, não primou pela melhor técnica normativa e nem vernacular, gerando dúvidas, na aplicação de vários de seus dispositivos, os quais ora guardam contradição lógica entre si, ora malferem o plexo normativo, pois o legislador procurou tudo lançar no Estatuto, que foi retalhado, sem dúvida com a melhor das intenções, buscando o aprimoramento do tratamento ora destinado à infância e à juventude.

No entanto, não se pode, a pretexto de salvaguardar direitos ferir normas válidas e eficazes do universo jurídico vigente, o que obriga o intérprete, em árdua tarefa, adequar a aplicação do Estatuto à realidade jurídica.

A sanação de irregularidades, posta nos artigos 191 seguintes do Estatuto, há de ser vista com reservas, porquanto em se tratando de entidade governamental, que é regrada por princípios reguladores próprios, atividade do Poder Judiciário encontra se genuinamente restrita ao controle dos atos administrativos, sob a vertente dos preceitos de regência da atuação do agente público, de maneira que qualquer determinação de fazer ou de não fazer encontra como parâmetro os princípios administrativos atinentes, não se podendo, por exemplo, invadir o mérito do ato administrativo, em especial no que concerne a conveniência e a oportunidade, assim como defeso é olvidar da legalidade estrita, pois a Administração Pública, diferentemente do particular tem sua conduta pautada pela ordem legal.

Em assuntos assemelhados, este Tribunal e o Colendo Superior Tribunal de Justiça, já proclamaram a impertinência de determinações judiciais que atinjam o âmbito discricionário da Administração Pública, o que se pode observar pela ementa dos venerandos arestos relatados, respectivamente, pelos Desembargadores Alves Braga e Scarance Fernandes, assim como pelo Ministro José Delgado:

"Pretensão a obrigar a Municipalidade a fornecer abrigo a famílias despejadas de área de proteção aos mananciais por força de outra ação civil pública, igualmente movida pelo Ministério Público. Impossibilidade de o Judiciário se imiscuir em assuntos de esfera discricionária especifica do Executivo. Interesse de agir inocorrente. Recursos improvidos" (TJSP   Câm. Esp.; Ap. Civ. N.º 41.369 0 SP; Rel. Des. Alves Braga; j. 15/1/1998; v.u.) JTJ 219/14.

"Agravo de Instrumento. Ação Civil Pública. Remoção de presos com condenações definitivas, transitadas em julgado, das cadeias públicas e delegacias de policia. Liminar concedida. Inadmissibilidade. Recurso provido" (AI n.º078.977 5/5 SP, Rel. Des. Scarance Fernandes; j. 10/11/1998; V.U.)

“1. O Ministério Público esta legitimado para propor ação civil pública para proteger interesses coletivos. 2. Impossibilidade do Juiz substituir a Administração Pública determinando que obras de infra estrutura sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfaça construções já realizadas para atender a projetos de proteção ao parcelamento do solo urbano. 3. Ao Poder Executivo cabe a conveniência e a oportunidade de realizar atos físicos de administração (construção de conjuntos habitacionais, etc.). O Judiciário não pode, sob o argumento de que está protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizações sejam consumadas. 4. As obrigações de fazer permitidas pela ação civil pública não têm força de quebrar a harmonia e independência dos Poderes. 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário está vinculado a perseguir a atuação do agente público em campo de obediência aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoabilidade, da finalidade e, em algumas situações, o controle do mérito. 6. As atividades de realização dos fatos concretos pela administração dependem de dotações orçamentárias prévias e do programa de prioridade estabelecidos pelo governante. Não cabe ao Poder Judiciário, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. 7. Recurso provido" (STJ   11 T.; Resp. n.º 169.876; Rel. Min. José Delgado; j. 16/6/1998; v.u.) RSTJ 114/98.”

Com efeito, a permanência de menores e adolescentes, sob custódia, nessa ou naquela unidade da FEBEM bem como a transferência deles constitui ato de gestão governamental administrado pela fundação autárquica, que toca, com vivas cores, a conveniência e oportunidade da Administração Pública, de tal arte que a determinação de transferência de menores constitui ingerência indevida, uma vez que constitui em adoção de critério administrativo vinculado, próprio do Executivo Estadual, malferindo, a norma constitucional que atribui ao Executivo a assinação de suas prioridades administrativas e realizações, as quais se sujeitam as limitações legais, razão pela qual não se pode emitir juízo de verdadeiro mérito administrativo, como se administração fosse.

Em verdade, o legislador quis, realmente, o trazer aprimoramento das instituições mas, assim o fez, olvidando todo o universo jurídico, como se fosse possível desenhar a realidade por força da escrita, como inúmeras vezes já se tentou neste pais, no passado, para extinção do dragão inflacionário, como se tal possível fosse.

Nesse diapasão, a decisão agravada não merece subsistir, porquanto cabe ao Estado (em sentido amplo), por seus critérios governamentais, reorganizar e remanejar vagas em unidades educacionais, efetuando as obras necessárias, de acordo com as diretrizes orçamentárias e as normas que informam a conduta da Administração Pública, não sendo possível ao Poder Judiciário efetivar juízo de valor de mérito administrativo, cumprindo lhe a aferição de legalidade e legitimidade dos atos.

3. A vista do exposto, dou provimento ao recurso.

Hermes Pinotti



Relator


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