I – a hermenêutica, sua função e natureza das suas normas



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BREVE INTRODUÇÃO ÀS
REGRAS CIENTÍFICAS DA HERMENÊUTICA

Alberto Marques dos Santos

Juiz de direito no Paraná

I – A hermenêutica, sua função e natureza das suas normas.

A interpretação do direito é a operação que tem por fim solucionar uma dada questão jurídica, mediante a compreensão clara, exata e completa da norma estabelecida pelo legislador. Consiste em determinar o sentido e o alcance da expressão jurídica (Maximiliano), porque se interpreta o direito em dois momentos ou níveis diferentes, correspondentes cada um a uma das “partes”, componentes ou fragmentos da norma: a hipótese de incidência e a disposição. Primeiro é preciso interpretar a hipótese de incidência da norma, para saber se o caso em exame nela se enquadra – isto é, definir o alcance da regra. Confirmando-se que a norma trata do caso em exame, interpreta-se-a de novo, na sua parte dispositiva, para entender qual a solução que manda aplicar ao caso (qual é o sentido da norma).

A interpretação do direito não é tarefa das mais simples e está sujeita à constante controvérsia. O direito, objeto da interpretação, é um edifício construído com tijolos fluidos e maleáveis, que são as palavras, suscetíveis de interpretações as mais diversas. A comprovação da dificuldade que cerca a interpretação do direito está na própria complexidade do sistema montado para executar essa função: o duplo grau de jurisdição, a exigência do juiz natural, a garantia do contraditório, e o titânico emaranhado de correntes, doutrinas, teorias, teses, súmulas, incidentes de uniformização de jurisprudência, etc., atestam quão escorregadio e movediço é o chão que se pisa ao interpretar o direito 1.

Para tornar mais previsível e realizável a arte de interpretar os textos jurídicos criou-se uma ciência, a hermenêutica. Hermenêutica significa, genericamente, a arte de interpretar o sentido das palavras: é uma arte de interpretação de textos. Já a hermenêutica jurídica é a ciência que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos que tornam a interpretação do Direito mais fácil e eficiente. É, portanto, uma ciência, e seu objeto de estudo são os métodos e técnicas de interpretação do Direito. A hermenêutica é o setor das ciências que investiga a interpretação do Direito, à busca de instrumentos e técnicas que a tornem mais fácil e eficiente.

Como ciência que é, a hermenêutica não traça regras, no sentido em que usualmente utilizamos esse termo – regra como norma imperativa e garantida por sanção. A Hermenêutica estuda o fenômeno interpretativo e sugere procedimentos que o tornam mais eficaz. Esses procedimentos sugeridos constituem as chamadas regras da hermenêutica, que não são regras jurídicas, mas regras técnicas como as que indicam os métodos de trabalho mais aceitos em cada profissão ou ofício. As leis da hermenêutica não são “leis de fim”, como as normas jurídicas, mas “leis de causa”, ou “leis indicativas ou causais” (na terminologia de Geny), tal como a lei da oferta e da procura na economia, ou a lei das partidas dobradas na contabilidade. As regras de hermenêutica não são ‘chaves mágicas’ que resolvem todos os problemas intercorrentes no labor interpretativo. São só ferramentas que auxiliam o trabalho de interpretação.

É sabido que um argumento convincente é aquele que utiliza, como premissa maior, uma tese que se sabe de antemão ser aceita pelo interlocutor. A utilidade das regras de hermenêutica decorre de serem parte daquele grupo de premissas aceitas pacificamente pela comunidade jurídica. Premissas úteis, portanto, como pontos de partida para argumentações consistentes.

As regras da hermenêutica são, portanto, fruto de elaboração científica. São conclusões doutrinais, conclusões dos estudiosos. Algumas delas datam de milhares de anos. Muitas, porque tradicionais e respeitadas, ecoaram no trabalho pretoriano e se converteram naquilo que, adiante, será chamado de “regras da jurisprudência”, mas não são, na verdade, criação dos Tribunais: são fragmentos de doutrina consagrados pelo uso pretoriano, que lhes acrescenta prestígio e autoridade. Algumas das regras doutrinais acabaram, em outros tempos, convertidas em texto de lei, quando se pensou que conviria redigir normas cogentes que disciplinassem a interpretação do Direito. Essa idéia – regulamentar a interpretação – não vingou entre nós, e as antigas regras legais de hermenêutica hoje são reminiscências. Há mesmo quem defenda, como Siches, que o legislador carece essencialmente de competência para ordenar como deva ser feita a interpretação, porque se trata de matéria afeta à competência do órgão julgador. De outro lado, a lei é o objeto da interpretação. Uma lei que viesse explicar como se interpretam as leis teria também de ser interpretada. Haveria um círculo vicioso. Mas as antigas regras legais de hermenêutica têm grande valor como fontes de doutrina, porque consolidam a experiência jurídica de muitos séculos.

No presente, as regras legais de hermenêutica são raras, mas há pelo menos duas delas2 de alta relevância. Estão no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC, Decreto-lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942) e no preâmbulo e nos arts. 1º e 3º da Constituição3.



II – Os fins sociais da lei.

O art. 5º da LICC dispõe que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Como a aplicação consiste em transformar a norma abstrata, contida na lei, em norma concreta, para o caso particular, ela exige a prévia interpretação: impossível aplicar a lei sem primeiro interpretá-la. Logo, a regra do art. 5º incide sobre a interpretação: é preciso interpretar a lei à luz dos seus fins sociais, para poder aplicá-la atendendo a tais fins. Essa primeira parte do dispositivo em exame consagra o método teleológico de interpretação.

A expressão teleologia refere-se ao estudo dos fins, dos objetivos, das metas. Diz-se que a interpretação é teleológica quando ela busca o sentido de uma expressão jurídica analisando quais os objetivos, os fins, a que se destina a referida expressão. A interpretação teleológica parte de uma premissa: toda norma visa proteger um interesse, um valor. Se identifico qual o valor que a norma visa a proteger, qual o interesse que ela quis fazer valer, posso compreender melhor o comando contido na norma. Toda a doutrina admite que existe, por trás do texto legal, um algo mais: uma intenção, um fim, uma meta, um valor que a norma quer tutelar. Esgota-se aí o consenso. Há controvérsia sobre o que exatamente vem a ser esse algo mais, e, principalmente, sobre como identificá-lo nos casos concretos. Esse algo mais que a interpretação teleológica quer identificar é, para uns, a mens legislatoris: a vontade do legislador4. Mas atualmente predomina o entendimento, a que nos filiamos, pelo qual o elemento teleológico não busca a vontade do legislador, mas sim a vontade da lei, a voluntas legis ou ratio legis. Enxerga-se, aí, uma vontade da lei independente da vontade de seu criador. A lei, uma vez promulgada, projeta vida autônoma, liberta-se do seu criador, e passa a valer por si só5. A lei é uma “coisa viva”, que pode, assim, evolver, para atender, no futuro, finalidades não imaginadas no tempo da sua feitura. A vontade da lei é identificada de acordo com o texto, com o sistema de que o texto faz parte, com a idéia que transparece do conjunto, do micro-sistema em que o fragmento está inserido. Mas é uma “vontade atualizável”, para que a lei não fique ancorada em seu tempo. Assim, a lei antiga pode solucionar problemas inimagináveis no tempo do seu advento, porque sua ratio pode ser pesquisada à luz do contexto atual. Esse entendimento é amplamente dominante atualmente6.

Logo, pelo argumento teleológico, busca-se entender o significado da norma identificando qual o valor que ela quer proteger, ou o resultado que quer produzir. O sentido, o significado, que encontro na norma, tem que estar de acordo com a razão de ser dessa norma. Se a leitura do texto leva a uma interpretação que aniquila, ou prejudica, o interesse ou valor que a norma visa proteger, então essa leitura – i.e., essa interpretação – é incorreta. Do ponto de vista teleológico só é correta a interpretação que proteja o interesse que a norma visa proteger, que resguarde o valor que ela pretende resguardar, que faça prevalecer o objetivo que a norma traz ínsito em seu texto.

Identificar o valor que a norma quer proteger, e qual o seu objetivo, não é tarefa simples, e contém sempre um componente ideológico. É justamente a esse respeito – a identificação do valor protegido, do fim da norma, da mens – que se controverte com mais freqüência. É que por ser um elemento fluido, subjetivo, a tal mens serve de ponto de partida para as interpretações mais díspares. Funciona como um “espelho mágico” onde cada um enxerga exatamente o que quer enxergar. É justamente aí que os paradigmas pessoais mais interferem. O “liberal” enxerga no “espírito” da norma um conteúdo liberal, enquanto o “conservador” enxerga ali uma mensagem conservadora.

De qualquer sorte, a norma do art. 5º da LICC, embora de conteúdo um tanto “metafísico”, como assinalou Maria Helena Diniz, tem duas conseqüências relevantes para a hermenêutica: primeiro, condena a exegese puramente literal, afirmando a primazia de outros métodos interpretativos; segundo, consagra o argumento teleológico como o prioritário dentre os métodos de interpretação. De todos os métodos ou técnicas de interpretação que a hermenêutica sugere, apenas um, o teleológico, tem sua aplicação ordenada expressamente na lei. Isso pode representar pouco, hoje, mas é preciso considerar que há poucas décadas ainda era forte a corrente exegética literal. Ao menos a LICC tem o mérito de condenar, no nosso sistema, os postulados daquela doutrina.

Do texto do art. 5º da LICC extraem-se, pois, dois postulados que interferem na aplicação de todas as normas jurídicas:

a) a aplicação de todas as normas jurídicas pressupõe e requer, em todos os casos, a interpretação teleológica;

b) num eventual conflito entre os resultados interpretativos apurados pela interpretação teleológica e qualquer outro método interpretativo (gramatical, histórico, lógico, sistemático), a primeira é que prevalece, porque, dentre todos os métodos, foi o único consagrado expressamente pela lei.

III – Os vetores constitucionais para interpretação das leis.

O preâmbulo da CF é também parte da Lei Maior. Ou seja: o preâmbulo também é norma, e, no caso, norma constitucional7. Não é, a rigor, uma norma a respeito da interpretação dos textos jurídicos, mas é uma declaração de princípios.

Os princípios, é sabido, são vetores de interpretação de todas as normas, constitucionais ou infraconstitucionais, e funcionam como “super-normas”, que não apenas esclarecem o sentido das demais, como prevalecem sobre elas em caso de aparente conflito. Os princípios “são os elementos fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias” (Clóvis Beviláqua), “os pressupostos lógicos e necessários das diversas normas legislativas” (Coviello), “a manifestação do próprio espírito de uma legislação” (Boulanger), ou a “cristalização, em termos abstratos, do conjunto de preceitos normativos do ordenamento legal” (Orlando Gomes). No dizer de Bandeira de Mello o princípio é um mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. Os princípios revelam-se como normas de valor genérico, não ditadas explicitamente pelo legislador, mas contidas de forma imanente no ordenamento jurídico, que orientam a compreensão do sistema jurídico, sua aplicação e integração (Maria Helena Diniz), porque são núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais, e constituem a síntese ou a matriz de todas as demais normas do subsistema, que aos princípios podem ser direta ou indiretamente reconduzidas (Canotilho). Como ensinou Geraldo Ataliba (citando Agostinho Gordillo): “o princípio é muito mais importante do que uma norma [...]. O princípio é uma norma; mas é mais do que uma norma, uma diretriz, é um norte do sistema, é um rumo apontado para ser seguido por todo o sistema. Rege toda a interpretação do sistema e a ele deve se curvar o intérprete, sempre que se vai debruçar sobre os preceitos contidos no sistema”.

Assim, as normas principiológicas fornecem indicação segura a respeito dos “fins sociais” do sistema a que se referem. Será, portanto, incorreta (inconstitucional) a interpretação cujo resultado for contrário aos valores enunciados no preâmbulo constitucional. O mesmo se diga dos arts. 1º e 3º da Carta Magna, que enunciam, respectivamente, os fundamentos do Estado brasileiro e os objetivos da República. Será inconstitucional a interpretação de lei que contrariar esses fundamentos e objetivos. Dizem tais textos:

“Preâmbulo: nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. [...]

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político; [...]

Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

O preâmbulo constitucional e o art. 3º da CF enunciam os objetivos fundamentais da República. Ora, todas as leis são apenas instrumentos do Estado para realizar seus objetivos. E todas as leis (consoante o art. 5º da LICC) devem ser interpretadas/aplicadas de forma a atender aos seus fins. Não se imagina, nem se pode conceber, que os fins de uma determinada lei, ou de um dado artigo de lei, sejam contrários aos “fins maiores”, que são os da própria República. Se a lei é um instrumento para realizar os fins do Estado, os fins da lei não podem ser diferentes dos fins do Estado, nem contrariá-los. E estes são os contemplados no preâmbulo constitucional e no art. 3º da Carta Magna. Qualquer interpretação de lei que leve a um resultado contrário à igualdade e à justiça, declaradas pelo constituinte como valores supremos do Estado brasileiro, será uma interpretação que contraria os fins do Estado, e, por conseqüência, os fins da lei; portanto, uma interpretação equivocada e inconstitucional. Será também inconstitucional, e vedada pelo art. 5º da LICC, qualquer solução interpretativa que estimule preconceitos (é objetivo do Estado e da lei fundar uma sociedade sem preconceitos, diz o Preâmbulo), ou que atente contra a cidadania, a dignidade da pessoa humana, ou os valores sociais do trabalho (fundamentos da República brasileira, segundo os incisos II, III e IV do art. 1º da CF). É inconstitucional e viola o art. 5º da LICC a interpretação de lei que não busque fazer dela instrumento para realizar os grandes objetivos do Estado, que incluem, segundo o art. 3º da Lei Maior, construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos.

O sumário que se extrai, do confronto dos dispositivos constitucionais citados com o art. 5º da LICC, é este: o intérprete está obrigado a aplicar a norma de maneira a realizar os seus fins. E os fins de toda norma jurídica terão de ser sempre aqueles previstos nos arts. 1º e 3º e no Preâmbulo da Carta Magna, ou outros que deles descendam e com eles sejam compatíveis, e jamais um fim que os contradiga. É inconstitucional uma norma jurídica cujo fim conflite com os fins da República, de que todas as normas são meros instrumentos. É equivocada, portanto, a interpretação que enxergar, numa norma jurídica qualquer, um fim incompatível com o preâmbulo constitucional e os arts. 1º e 3º da Constituição8.

IV – As regras científicas da hermenêutica

Passamos a enfocar, agora, quinze das mais tradicionais regras de hermenêutica de origem científica ou doutrinal. Dentre elas são sempre lembradas as normas que constavam da Consolidação das Leis Civis, de 18909. São regras que, entre nós, já foram lei vigente, e deixaram de sê-lo com a entrada em vigor do Código Civil de 1917. Prevalecem, todavia, como regras científicas, principalmente porque representaram, a seu tempo, a consolidação da tradição hermenêutica que vinha do império, do Direito português e da tradição do Direito medieval e romano. Algumas das regras citadas provêm dessa fonte. Outras regras doutrinais são herança romana. No ano de 530 d.C. o Imperador Justiniano constituiu uma comissão de jurisconsultos para compilarem numa só obra todo o Direito romano. A obra que resultou, o Corpus Juris Civilis, consolidou 1.400 anos de experiência jurídica dos romanos, e tornou Justiniano célebre para sempre. Limongi França encontrou, no Corpus Juris Civilis, várias regras relativas à interpretação do Direito. Citamos algumas delas, de maior aplicabilidade atual. Por fim, na jurisprudência nacional repercutem as lições da doutrina a respeito da interpretação do Direito. Algumas das regras que aparecem na jurisprudência foram selecionadas por Washington de Barros Monteiro, e também são lembradas abaixo.



  1. É incorreta a interpretação que conduz ao vago, inexplicável, contraditório ou absurdo.

Na interpretação deve-se sempre preferir a inteligência que faz sentido à que não faz. Essa regra tem relação com uma passagem do jurisconsulto Paulo, no Digesto: nas proposições obscuras se costuma investigar aquilo que é verossímil, ou o que é de uso ser feito o mais das vezes. Barros Monteiro a atualiza dizendo que “deve ser afastada a exegese que conduz ao vago, ao inexplicável, ao contraditório e ao absurdo”. E San Tiago Dantas lembrava que o brocardo o legislador não pode ter querido o absurdo é quase sempre verdadeiro10.

Na interpretação de uma norma freqüentemente o operador deve optar entre mais de um possível sentido para o texto. Dentre os entendimentos que se pode extrair de uma norma, deve ser descartado aquele que conduz ao absurdo. Por absurda, aqui, se entende a interpretação que:



a) leva a ineficácia ou inaplicabilidade da norma, tornando-a supérflua ou sem efeito (como será visto, no item nº 2, infra, a lei não tem palavras nem disposições inúteis);

b) conduz a uma iniqüidade: o preâmbulo constitucional diz que a justiça é um valor supremo da sociedade brasileira, e o art. 3º, I, da Constituição diz que é objetivo permanente da República (e de suas leis, por extensão) construir uma sociedade justa;

c) infringe a finalidade da norma ou do sistema;

d) conduz a um resultado irrealizável, impossível, ou contrário à lógica;

e) conduz a uma colisão com princípios constitucionais ou regentes do sub-sistema a que se refere a norma: os princípios são vetores de interpretação, e constituem super-normas que indicam os fins e a lógica específica de um determinado sistema ou sub-sistema;

f) conduz a uma antinomia com normas de hierarquia superior, ou com normas do mesmo texto legal, situações onde não pode haver antinomia (vide o item nº 3, infra);

g) conduz a uma fórmula incompreensível, de inviável aplicação prática.

O art. 44 do CPP diz que “a queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso”. O texto, interpretado literalmente, exige o óbvio: não pode haver instrumento de mandato sem o nome do outorgante, do mandante, e no caso de que trata o artigo o mandante é o querelante. Logo, o nome do querelante teria que constar do mandato, ainda que a norma não o dissesse, porque sem essa informação o instrumento não teria valor jurídico. Logo, interpretar literalmente a norma em questão leva a um resultado absurdo, contraditório, porque infringe uma das regras da hermenêutica (a que é tratada no item 2, infra). Essa interpretação literal, portanto, não faz sentido, e está incorreta. Outra técnica interpretativa – no caso, a interpretação lógica – terá de ser empregada, para concluir que é o nome do querelado que deve constar do mandato.

Diante de uma possível solução absurda, e outra que não incide nesse vício, a segunda é a adequada. E na análise das possíveis soluções, a fim de averiguar qual delas “faz sentido”, há de se ter em vista, como adverte Barros Monteiro, aquilo que ordinariamente sucede no meio social.


  1. A lei não contém frase ou palavra inútil, supérflua ou sem efeito.

Um dos expedientes de que se pode valer o mau intérprete para alterar, na interpretação, o sentido da norma, é o de “fechar os olhos” para uma palavra ou um trecho do texto. Nas questões onde a redação da norma é deficiente, em especial, acode a tentação de “esquecer” a palavra ou expressão que cria uma dificuldade interpretativa (ou conduz a um resultado indesejado pelo intérprete). Por isso é que a experiência jurídica multicentenária consagrou a regra em exame. Todas as palavras contidas na lei são lei, e todas têm força obrigatória. Nenhum conteúdo da norma legal pode ser esquecido, ignorado ou tido como sem efeito, sem importância ou supérfluo. A lei não contém palavras inúteis. Só é adequada a interpretação que encontrar um significado útil e efetivo para cada expressão contida na norma.

Um exemplo de violação da regra hermenêutica em exame aparece na questão relativa à redução da pena abaixo do mínimo abstrato do tipo, por força de atenuantes genéricas. A interpretação dominante, resumida na Súmula 231 do STJ, toma por inúteis, supérfluas ou sem efeitos a palavra “sempre” que aparece no art. 65 do Código Penal (“são circunstâncias que sempre atenuam a pena”), e a palavra “base” no caput do art. 68 do mesmo código (“a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código”). A interpretação consagrada na Súmula preconiza que as circunstâncias do art. 65 nem sempre atenuam a pena, e que os critérios do art. 59 valem para todas as duas primeiras etapas da fixação da pena, e não somente para a primeira etapa (a fixação da pena-base)11.

No exemplo citado para ilustrar o item nº 1, supra, a respeito do art. 44 do CPP, a interpretação literal incide no defeito de concluir que a lei contém uma palavra supérflua ou sem efeito (a palavra querelante), e por isso tal interpretação está equivocada.

Outro exemplo: a norma do art. 5º, § 1º, do Código Penal, diz que “para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional [...] as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar”. A expressão no espaço aéreo correspondente não faz sentido, porque não há menção a nenhum dado, no texto precedente do dispositivo, que possa corresponder ao espaço aéreo. A interpretação literal levaria a crer que o espaço aéreo ali mencionado seria o que se situa sobre o território nacional. Mas, se assim fosse, a frase seria supérflua ou sem efeito, porque o referido parágrafo tem o escopo de criar uma extensão ficta do território nacional, e o espaço aéreo que sobrejaz ao território em sentido estrito já é considerado automaticamente sujeito à soberania nacional, sem necessidade de criação de uma regra de extensão ou presunção como a do cânone em exame. Logo, a interpretação literal, aqui, não pode prevalecer, porque violaria a regra hermenêutica ora em exame. A análise lógica do texto revela que o espaço aéreo a que se refere é aquele sobrejacente ao alto-mar, de forma que o texto significa “em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente”12.



  1. Prevalece a interpretação que compatibiliza normas aparentemente antinômicas.

Na expressão da antiga Consolidação das Leis Civis, “devem concordar os textos das leis, de modo a torná-los conformes e não contraditórios, não sendo admissível a contradição ou incompatibilidade neles”. A regra acima indica que não se presumem, nem se admitem sem melhor exame, antinomias entre normas jurídicas. O direito é um sistema, e as normas que o compõem devem idealmente se complementar, e não se contradizer. Não se admite, em princípio, que duas normas jurídicas se contrariem. Antes de concluir pela contradição, pela antinomia, pela inconciliabilidade entre as disposições de duas normas, o intérprete deve realizar todo esforço hermenêutico possível para buscar uma interpretação, um sentido, um significado para ambas que permita a sua convivência, que as torne conciliáveis e compatíveis.

É certo que o sistema prevê princípios que solucionam as antinomias normativas, determinando, em cada caso, a norma que prevalece: trata-se dos princípios hierárquico (entre normas de categoria diversa, prevalece a de mais alta hierarquia), cronológico (a lei mais nova revoga a lei mais antiga, tacitamente, quando for com ela incompatível) e da especialidade (a norma especial prevalece, no seu âmbito restrito de atuação, sobre a norma geral em sentido contrário). Mas a aplicação dessas três vias de solução pressupõe que haja incompatibilidade real, e não aparente, entre as normas. Somente depois de esgotados os recursos da hermenêutica, na busca infrutífera de um modo de interpretar que compatibilize as duas regras, é que se confirma a antinomia, e se declara a prevalência de uma das regras, segundo aqueles critérios13.

Por outro lado, não pode existir jamais antinomia entre duas normas que constem do mesmo diploma14. Os artigos de uma mesma lei são todos contemporâneos, e, portanto, não podem revogar uns aos outros. Normas contemporâneas, e da mesma hierarquia, têm que ser compatíveis. Cabe ao intérprete buscar, com os instrumentos hermenêuticos, uma interpretação que concilie as normas concomitantes e aparentemente antinômicas. Um exemplo dessa situação se dá na aparente antinomia entre o art. 8, § 1º, e o art. 3º, II, da lei 9099/95. O art. 8º, § 1º, previu a regra geral segundo a qual somente as pessoas físicas estão admitidas a figurar no pólo ativo, nas demandas perante o Juizado Especial Cível. Todavia, o art. 3º, II, afirma a competência (absoluta, segundo uma corrente) do Juizado Especial Cível para conhecer das causas enumeradas no art. 275, II, do CPC, onde aparece, dentre outras, a ação para cobrança de débito condominial. Note-se que em todas as demais hipóteses do citado art. 275, II, figuram demandas em que o autor pode ser pessoa física ou jurídica. De forma que para todas as outras situações do art. 275, II, do CPC é fácil conciliar a regra do art. 3º, II, com a do art. 8º, § 1º, da Lei 9099: é da competência do Juizado a causa enumerada no art. 275, II, do CPC, quando o autor for pessoa física capaz. Mas na situação da cobrança de dívida condominial parece haver um paradoxo, porque o credor sempre será o condomínio, e o condomínio nunca será pessoa física. Sua qualificação como pessoa jurídica é discutível mas, com certeza, pessoa física não é. Logo, parece estar excluído da competência do Juizado Especial Cível.

Duas alternativas hermenêuticas aparecem, então: a primeira, entender que as normas já mencionadas são antinômicas, e interpretar a regra do artigo 3º, II, da lei 9099 como querendo dizer que o Juizado é competente para as hipóteses do art. 275, II, do CPC, menos na hipótese do seu inciso b; a segunda, conciliar as regras em conflito, enxergando na hipótese do art. 275, II, b, do CPC uma exceção à regra do art. 8º, § 1º, da Lei dos Juizados. A primeira das soluções é inadequada, porque viola a regra de hermenêutica ora em estudo15: admite uma antinomia, que leva à ineficácia de uma das normas, quando há outra interpretação cabível e razoável que compatibiliza as regras em choque. Para adotá-la, seria preciso considerar não escrita uma parte da lei, e revogar interpretando, ou interpretar revogando, o que não é admissível. Já a segunda alternativa encontra conforto na interpretação sistemática dos textos legais. A regra da hermenêutica que vamos estudando ensina que no sistema não devem existir incongruências. Essas incongruências aparentes devem ser harmonizadas pela interpretação sistemática. Ademais, a lei que criou a regra pode criar a exceção. A lei 9099 estatuiu a regra geral, pela qual somente as pessoas físicas capazes podem demandar perante o Juizado cível. Ao prever, no art. 3º, a competência do mesmo Juizado para as causas enumeradas no art. 275, II, do CPC, entre as quais figura uma em que o reclamante tem que ser pessoa jurídica (ou ente despersonalizado, ou, enfim, pessoa “não física”), estatuiu uma exceção à sua própria regra geral. E, pela interpretação sistemática, chega-se à seguinte interpretação da regra: somente as pessoas físicas capazes, e o condomínio, na hipótese do art. 275, II, b, podem postular perante o Juizado Especial Cível. Uma conclusão que não viola a vontade da lei, porque opta por dar aplicação harmônica a todas as suas disposições, ao invés de preferir uma regra em detrimento da outra.

Um outro exemplo de normas contemporâneas e aparente antinômicas aparece nos §§ 1º e 2º do Código Penal, que tratam da revogação e da prorrogação do prazo do sursis. Dizem os citados dispositivos:

§ 1º. A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

§ 2º. Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.

A regra do § 2º tem que ser interpretada restritivamente: a prorrogação do período de prova, em virtude de processo por contravenção, só ocorre se a pena cominada in abstrato for de prisão simples. É que a prorrogação no caso de processo por contravenção sujeita somente a pena de multa criaria uma antinomia do § 2º com o § 1º. Este último prevê a facultatividade da suspensão quando houver condenação por contravenção, mas só se for imposta pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Se a condenação a pena de multa por contravenção não justifica a revogação do sursis, seria anti-lógico que levasse à prorrogação do prazo do benefício. Logo, a interpretação que cabe é a restritiva, acima sugerida16, que preserva a compatibilidade entre os dispositivos aparentemente antinômicos.

Outra questão onde a regra em exame nos parece aplicável é a polêmica sobre se o art. 309 do CTB (Lei nº 9503/97) revogou o art. 32 da LCP (Decreto-lei nº 3688/41). A melhor solução, entendemos, é a que vê compatibilidade plena entre os dois dispositivos (32 da LCP e 309 do CTB), já que o segundo cobre os casos de direção não habilitada geradora de perigo concreto, e o primeiro os casos onde falta esse perigo concreto. Tal solução dá plena aplicação à regra hermenêutica de que não se reconhece antinomia quando podem as normas ser aplicada concomitantemente sem contradições. No caso, há uma norma subsidiária mais abrangente, a do art. 32, tipificando o dirigir sem habilitação como infração de mera conduta; e uma norma menos abrangente, a do CTB, incriminando uma conduta mais estrita, que é a de produzir perigo concreto ao dirigir sem habilitação. São hipóteses diferentes, porque têm âmbitos diferentes, e, assim, as normas podem conviver sem conflitar17.

Enfim, outro exemplo de antinomia aparente surge no novo Estatuto do Desarmamento (Lei Federal nº 10826/03). O art. 12 da dita lei, sob a epígrafe “posse irregular de arma de fogo de uso permitido”, incrimina, entre outras condutas típicas, a de “manter sob sua guarda arma de fogo [...] de uso permitido [...] no interior de residência [...] ou local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa”. Já o art. 14, com a epígrafe “porte ilegal de arma de fogo de uso permitido”, incrimina a conduta de “manter sob guarda [...] arma de fogo [...] de uso permitido”. A conduta de manter sob guarda a arma de fogo de uso permitido aparece descrita, como comportamento típico, em dois tipos diferentes, e com penas abstratas bem díspares. Parece haver um “cochilo” do legislador, ou uma antinomia, com o mesmo fato tipificado em duas normas contemporâneas e da mesma hierarquia. A questão, contudo, deve ser resolvida como caso de antinomia aparente, aplicando-se a regra hermenêutica ora em estudo. Basta interpretar as duas situações como regras de abrangências diferentes, como o texto permite entrever. O primeiro tipo, do art. 12, abrange o manter sob guarda em dois lugares determinados somente: casa e local de trabalho (se o possuidor da arma for o “titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa”). Logo, para o tipo do art. 14 sobra a incriminação da conduta de manter sob guarda a arma de fogo em qualquer outro local não previsto no art. 12, ou seja, guardá-la em local que não seja a casa ou o local de trabalho, ou no local de trabalho se o possuidor da arma não for o titular ou responsável pelo estabelecimento. A aparente antinomia se resolve, assim, com a identificação de amplitudes diferentes para as normas conflitantes, atribuindo-se a uma delas (o art. 14) o caráter de norma geral e à outra (o art. 12) o caráter de norma especial ou específica.



  1. Quando a lei não fez distinção o intérprete não deve fazê-la.

A mesma regra foi assim expressa por Barros Monteiro: onde a lei não distingue, o intérprete não deve igualmente distinguir. Não deve o intérprete criar, na interpretação, distinções que não figuram na lei. Se o legislador não distinguiu, não deve o operador do direito fazê-lo. Essa regra adverte para a aplicação geral, sem exceções, da regra cujo sentido é geral, e para a qual o legislador não previu exceções. Distinguir, nesse tema, quer dizer excepcionar, tratar de forma dessemelhante, tratar como exceção. E a regra indica que não se presumem exceções18. As exceções a uma regra geral devem estar previstas na lei – embora não se ignore que a) não precisam estar previstas na mesma lei, b) podem estar previstas de forma implícita, e c) podem decorrer da interpretação sistemática de outras normas.

A regra é freqüentemente invocada em precedentes jurisprudenciais19. Por tal regra se conclui que o título executivo extrajudicial pode servir de base à execução de alimentos, como preleciona Iwao Suzuki:

“Não distinguiu o legislador de 1973 entre títulos executivos judiciais e extrajudiciais, servindo-se apenas da expressão genérica (‘título executivo’) para indicar o primeiro requisito necessário para realizar qualquer execução. Assim, devem ser descartadas interpretações que busquem excluir o título executivo extrajudicial como título hábil a embasar a executiva de alimentos, tendo em vista o supramencionado parágrafo único do art. 580 do CPC, que apenas menciona o gênero (‘título executivo’), sem distinguir as espécies (judicial ou extrajudicial). Atente-se para o fato de que o comando normativo transcrito disciplina a questão do interesse processual, impondo a regra geral para a validade da execução o inadimplemento, sem estabelecer exceções acerca da natureza do título, que deveriam ser expressas, por tratar-se de Direito Público.

A lei não distinguiu entre as duas espécies de título executivo, e sim proibiu o credor de iniciar ou de prosseguir a execução antes do inadimplemento, a teor dos arts. 581 e 582 do CPC, cabendo, nesse caso, a aplicação da regra de hermenêutica segundo a qual ‘onde a lei não distingue, não pode o intérprete fazer distinções’: ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus20.



Guilherme Feliciano invoca também o brocardo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus para afirmar que o art. 307 do CPP, ao prever que o juiz deverá lavrar auto de prisão em flagrante quando o crime for praticado em sua presença, ou contra ele, não distinguiu entre juízes criminais e juízes sem jurisdição penal, razão porque o juiz do trabalho também detém o poder-dever contemplado nesse dispositivo21.

Aplicando a mesma regra hermenêutica aqui estudada, e invocando o mesmo brocardo, decidiu o STJ que “nos termos do art. 665 IV, CPC, é requisito indispensável do auto de penhora a nomeação do depositário do bem, assim como a assinatura no termo, independentemente da natureza do bem penhorado”, seja este corpóreo ou incorpóreo, porque a lei não fez distinção a respeito22.



  1. A norma especial prevalece sobre a norma geral.

Interpretar a norma, como foi dito no princípio, inclui determinar o seu alcance, ou seja, seu âmbito de incidência. Implica, em suma, determinar a que casos se aplica a norma. Há, como é sabido, normas gerais e normas especiais, as primeiras feitas para cobrir um universo amplo de situações, e as segundas para tratar de situações particulares, específicas, desmembradas daquele universo. Se temos uma lei geral (o Código Civil) tratando de contratos, e várias leis especiais (a Lei do Inquilinato, o Código do Consumidor, p.ex.) tratando também de contratos, devemos observar que situações especiais resolvem-se segundo as regras especiais, e as situações gerais resolvem-se pela regra geral. A regra geral só incide quando não houver regra especial cobrindo uma determinada hipótese. Num conflito entre regra geral e regra especial (entre regra e exceção, na prática), a exceção prevalece, a regra especial é a preferente23. A regra geral se aplica no silêncio da regra específica, ou onde for compatível com esta.

Há, p.ex., uma norma geral (o Código de Processo Penal) prevendo um rito para o procedimento de apuração judicial de crimes. Mas se o crime a ser julgado for, p.ex., o de abuso de autoridade, não se aplicam as normas procedimentais do CPP, porque a Lei 4.898 tem regras especiais aplicáveis para essa situação específica. O mesmo se pode dizer de todas as leis que disciplinam procedimentos especiais (tóxicos, falência, juizado especial, crimes contra a honra), que prevalecem, nos casos específicos de que tratam essas normas, sobre as disposições do CPP. Os limites e valores da pena de multa nos crimes de entorpecentes têm regra própria, especial, não se aplicando ao caso as disposições gerais do Código Penal. O homicídio culposo praticado na condução de veículo automotor não se submete à regra do art. 121, § 3º, do Código Penal, porque há para a hipótese regra especial, no art. 302 do Código de Trânsito. Em suma, a norma geral, nesses casos como em todos os casos semelhantes, só prevalece no silêncio da regra específica, ou onde for compatível com esta.

Aplicando o princípio em comento encontram-se numerosos precedentes, como, p.ex.: a) do TJPR, afirmando a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre pensão, porque a regra do art. 195, II, da CF, é especial a respeito do tema24; b) “no caso dos eletricitários, por haver norma especial disciplinando a matéria, o adicional de periculosidade deve ter como base de cálculo a remuneração e não o salário-base, não incidindo na espécie as disposições do art. 193 da CLT, porquanto prevalece o princípio da especialidade”25; c) “A competência para a ação que exige reparação de danos por quebra contratual segue a regra do art. 100, inciso IV, alínea d, do CPC, que por ser norma especial, prevalece sobre a da alínea a, de caráter geral”26; d) “nas ações de reparação do dano sofrido em razão de acidente de veículos, será competente o foro do domicilio do autor ou do local do fato (par. único, art. 100, CPC). O autor pode optar pelo domicilio do réu. Mas este, inversamente, não pode pretender que a ação seja proposta no foro do seu domicílio, porque a norma especial prevalece sobre a geral do art. 94 do CPC”27.

Também por aplicação do princípio em estudo sabe-se que a inicial da execução fiscal não precisa ser instruída com a memória do cálculo, porque a exigência do art. 614, II, do CPC, aplica-se às execuções regidas pelo CPC (norma geral), e não às regidas pela LEF (Lei Federal nº 6830, de 1980), que é lei especial28.



  1. No todo se contém a parte.

Essa regra se baseia no argumento a majori ad minus, que parte da premissa de que a solução ou regra aplicável ao todo é também aplicável às suas partes. A norma que incide sobre um determinado contrato incide sobre cada cláusula daquele contrato. Buscar afastar da incidência da norma uma parte do “todo” de que ela trata, significa realizar uma distinção, criar uma exceção. As exceções não se presumem, devem estar previstas – ainda que implícita ou sistematicamente – no ordenamento jurídico (como visto anteriormente, supra, nº 4). Sob um outro aspecto, a norma em exame também implica que a regra que impõe ou exige o mais também exige ou impõe o menos, a regra que conduz à conseqüência “toda” também conduz às partes ou derivações necessárias dela. P.ex.: a norma que impõe o despejo do inquilino necessariamente implica o despejo dos seus familiares, dos seus móveis, dos seus animais domésticos, etc.; a norma que impõe o segredo de justiça em relação a um processo também implica o segredo da audiência, que é parte do processo; a norma que decreta a nulidade de um certo contrato afeta também a validade da cláusula penal inserida nesse contrato; a cláusula que confere o poder de receber inclui o poder de dar quitação ao pagante.

Cumpre lembrar, como exemplo, a possibilidade de mudança do pedido, antes da citação do réu, para conversão do requerimento de falência em ação ordinária de cobrança, como sustenta Fredie Didier Jr. lembrando a regra hermenêutica aqui estudada:

“[...] não há qualquer óbice para —depois de exercitado o direito processual do autor de, antes da citação, modificar a causa de pedir ou o pedido— se adotar um outro procedimento. Em outras palavras: na hipótese de ainda não ter sido o réu chamado a integrar o processo, motivos não existem para se proibir a alteração do procedimento, afinal, repita-se, nessa fase vige expressa permissão legal à transformação do libelo (alteração do pedido e da causa de pedir). Logo, por esse prisma, é perfeitamente possível a alteração procedimental na demanda deduzida em juízo. Com efeito, incide, aqui, o velho argumento a maiori ad minus: se pode o autor transpor processo de execução em processo de conhecimento, ainda com maior tranqüilidade poderá ele postular a troca de requerimento de falência por pedido de cobrança, haja vista se tratar ambos de ação de conhecimento — pelo menos, quanto à primeira fase daquela”29.


  1. O que é conforme o espírito e letra da lei se compreende na sua disposição.

A regra em exame convoca à interpretação extensiva, pela qual se conclui que determinada hipótese, não prevista literalmente no texto da lei, enquadra-se na sua disposição, por ser semelhante às hipóteses explicitamente mencionadas no texto. Essa regra aparecia, na extinta Consolidação das Leis Civis, expressa em outros enunciados que têm o mesmo sentido: os casos compreendidos na lei estão sujeitos à sua disposição, ainda que não os especifique, devendo proceder-se de semelhante a semelhante, e dar igual inteligência às disposições conexas; o caso omisso na letra da lei se compreende na disposição quando há razão mais forte; à identidade de razão corresponde a mesma disposição de direito. A última frase é, talvez, a que melhor expressa o princípio embutido na regra: ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio (onde vigora a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição, a mesma solução). As hipóteses, mesmo as não previstas literalmente, que se assemelharem àquela de que trata a norma, devem ser atendidas pela mesma norma30.

A regra hermenêutica em exame serve de esteio para o chamado argumento a simile ou a pari ratione, que é fundado na analogia e defende que dois casos merecem a mesma solução porque são similares. É recurso largamente utilizado na retórica forense nos casos em que se sustenta que dois casos devem ser assimilados porque a ambos se aplica a mesma ratio legis. Tem esteio forte na regra constitucional da isonomia (duas situações iguais devem receber tratamentos iguais) e também na interpretação lógica do Direito.

Um exemplo da aplicação dessa regra encontra-se no art. 6º do Código Penal: “considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. O artigo diz que basta parte da ação ocorrer no Brasil para o crime ser considerado sujeito às leis nacionais. Quanto ao resultado, a lei não se refere ao resultado parcial. Contudo, se a execução parcial do crime no Brasil leva à aplicação do efeito previsto na norma (considerar-se-á o crime praticado aqui), por identidade de razão a realização de parte do resultado no país também produz o mesmo efeito jurídico.

Outros exemplos: a) se o casamento entre vítima e agressor extingue a punibilidade do estupro, a pari ratione a união estável entre ambos deve produzir o mesmo efeito31; b) se a instauração de novo processo-crime contra o réu prorroga o prazo do sursis, a simile deve também prorrogar o prazo da suspensão condicional do processo32; c) se o aborto é lícito na gravidez resultante de estupro, a pari é também lícito na resultante de atentado violento ao pudor.



  1. Quando a lei é obscura, interpreta-se-a restritivamente.

A fórmula tradicional dessa norma, no direito romano, era “nas coisas obscuras sempre seguimos o mínimo”. Por incontáveis razões, eventualmente a redação do texto legal é falha, ou contém erros que lhe prejudicam a compreensão, ou é redigida em termos extremamente dúbios ou subjetivos, que dificultam uma interpretação objetiva. Ainda assim, uma lei imperfeitamente redigida é lei, e obriga. Cabe ao operador do direito buscar uma interpretação que torne a regra aplicável, efetiva. Mas, adverte a regra cunhada por Ulpiano, nas situações onde a redação for truncada, visivelmente defeituosa, impossível de ser compreendida logicamente, “seguimos o mínimo”. Ou seja, a norma defeituosa na sua construção textual deve ser interpretada restritivamente, para englobar apenas os casos indiscutivelmente nela previstos, e produzir apenas os efeitos e conseqüências literalmente contempladas no texto. Garante-se, assim, que uma norma imperfeita na redação produza o menor malefício possível.

  1. Não deve, àquele a quem o mais é lícito, deixar de ser lícito o menos.

A regra, vulgarmente expressa na frase “quem pode o mais pode o menos”, indica que onde a lei confere a alguém determinado poder, direito ou prerrogativa, essa atribuição inclui também os aspectos acessórios, e necessariamente decorrentes, desse poder, direito ou prerrogativa. Reprisando um exemplo já citado, quem pode despejar o inquilino pode “despejar-lhe” os móveis e animais domésticos. A norma que dá a alguém direito sobre o imóvel, salvo exceção expressa também dá direito às benfeitorias. Quem tem direito ao recebimento do principal também tem direito aos juros.

A regra em exame é lembrada em muitos precedentes pretorianos, como nestes exemplos:

“Se a orientação majoritária no STJ, em relação a questão da concessão da assistência judiciária gratuita, é a de que a simples afirmação da necessidade da justiça gratuita é suficiente para o deferimento do benefício, então, – corolário lógico do adágio popular de que ‘quem pode o mais, pode o menos’ –, o deferimento do pagamento de custas a final, partindo-se da afirmação da parte de que não pode arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, mostra-se perfeitamente correto, uma vez que negar esse direito constitucionalmente previsto obstaria seu acesso a jurisdição”33.

“Sendo competente a Justiça Comum Estadual para decidir sobre concessão de benefício acidentário, por óbvio resta também competente, futuramente, para o reajuste do mesmo benefício, pois quem pode o mais pode o menos [...]”34.

“Se os poderes [do mandatário] para administrar abrangem até os necessários para alienar, neles se compreende os de apresentar defesa em juízo, porquanto, quem pode o mais pode o menos”35.

“A previsão constitucional do § 7º do artigo 150, reproduzida no artigo 10 da LC 87/96, admite a restituição do imposto recolhido em regime de substituição tributária quando o fato gerador presumido não se realizar. Se assim previu a Lei Maior, com muito mais razão deve ser deferida a restituição ou a compensação nas hipóteses em que a operação ocorre a menor, pois quem pode o mais, pode o menos”36.



  1. Leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadas restritivamente.

Já se disse, em mais de uma passagem, que não se presumem exceções, e que estas devem estar previstas na lei de forma clara. Clara não quer dizer explícita. Uma exceção pode ser evidente, embora esteja implícita num texto que não a menciona literalmente. De qualquer sorte as leis excepcionais são as que se prendem a eventos ou situações anormais e transitórias para as quais cunham-se regras “de ocasião”, que se prendem à efeméride que as motivou. Essas regras excepcionais (como as criadas em situação de calamidade pública, guerras, revoluções, inundações, epidemias, etc.) devem ser interpretadas de forma estrita, para abrangerem somente os casos nelas literalmente contemplados, e produzir somente as conseqüências expressamente previstas. Já as leis especiais são aquelas que, ao contrário das normas ditas gerais, não tratam da universalidade de casos e situações, mas de um setor ou fragmento dessa universalidade, para o qual se criam regras próprias. Assim, as regras do Código Civil sobre os contratos são gerais, e as regras do Código do Consumidor são especiais, porque tratam somente de determinados contratos. As disposições da LCH são especiais porque se aplicam apenas a um determinado contingente de crimes e criminosos, e não a todos os crimes e criminosos, como o Código Penal, que é norma geral. Dentre as normas especiais, para as quais a doutrina sempre preconizou a interpretação restritiva, estão as leis fiscais ou tributárias e as normas penais incriminadoras.

Para as normas excepcionais e especiais, antes exemplificadas, a hermenêutica sempre preconizou a regra pela qual tais normas só admitem a interpretação restritiva, isto é, aquela que retira do conteúdo da norma o mais estreito significado possível, quer quanto ao âmbito de incidência da norma, quer quanto à extensão das suas conseqüências. Assim, p.ex., entendeu o STJ que a norma que prevê aposentadoria especial para o professor “é de caráter excepcional e de privilégio, com interpretação restritiva”37. Também já se decidiu que a anistia tributária tem seus efeitos limitados ao texto da norma que a concede, merecendo interpretação estrita, por ser de natureza excepcional38.



  1. Prevalece a interpretação que melhor atenda à tradição do direito.

Essa norma complementa a do item nº 1: nas questões duvidosas, ao invés da interpretação que conduza ao absurdo, prefere-se a que está conforme a tradição do direito. A norma convoca ao atendimento do método histórico de interpretação. Na frase de Maximiliano, só quem não conhece o Direito acredita na possibilidade de se fazerem leis inteiramente novas. O Direito presente é uma reprodução, ora integral, ora modificada, ora melhorada, ora piorada, de um sistema pré-existente, e que vem evoluindo ao longo dos séculos. O direito contemporâneo tem raiz no Direito do Império, que tem raiz no Direito português, que tem raiz no Direito comum medieval, que tem raiz no Direito romano. Na Babilônia de 3 mil anos atrás o contrato de compra e venda entre pais e filhos já era passível de anulação. Quando falamos em fiança, arras, arrendamento rural, estamos falando de mais de 25 séculos de história, de institutos jurídicos que remontam à Grécia de 600 anos antes de Cristo. Assim, o passado explica o presente. Quando interpretamos um fragmento da lei de hoje, temos de compreendê-lo não só como um ramo numa grande árvore que é o Direito positivo vigente: temos que compreender esse fragmento como um fruto de uma árvore cujas raízes estão fincadas no passado. O método histórico é a técnica interpretativa que indaga das condições de meio e momento da elaboração da norma legal, e das causas pretéritas da solução dada pelo legislador. Parte da premissa de que estudando o passado se compreende o presente. Desdobra-se na busca da origo legis (entender o significado da norma que regula o tema, hoje, estudando sua evolução na história do direito) e da occasio legis (visa compreender, analisando o momento histórico da confecção da norma, as razões que inspiraram o legislador àquela solução legislativa).

É preciso frisar, contudo, que a lei não representa a vontade do legislador, um “testamento” de uma geração para outra. Uma vez promulgada, a lei torna-se independente de seus autores. A vontade da lei desprende-se da vontade do legislador, e esta última deixa de importar. A lei passa a valer pelo seu conteúdo, não é “um pensamento morto” (Maximiliano). Por isso, a interpretação histórica é principalmente uma interpretação histórico-evolutiva, que busca adaptar os conceitos da lei antiga ao momento atual e às exigências da sociedade atual39.

O texto da Lei Federal nº 1.060/50 diz que gozam do benefício da assistência judiciária gratuita os nacionais e estrangeiros residentes no país, mas não afirma expressamente que o dito benefício é exclusivo da pessoa física. Aplicando a regra aqui enfocada – prevalece a exegese que melhor atende à tradição do direito – decidiu o TRT da 2ª Região:

“A garantia constitucional da assistência judiciária (na qual se compreende a justiça gratuita) foi sempre instituída apenas em favor das pessoas físicas. Historicamente, as Constituições que cuidaram do tema (1934, 1946 e a de 1967, com a Emenda 1/69), restringiram o benefício aos ‘necessitados’, cujo conceito, firmado pela Lei nº 1.060/50, abrange aqueles ‘cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio e da família’ (art. 2º, parágrafo único). A concepção da garantia, portanto, pela interpretação lógica e histórica, não alcança as pessoas jurídicas”40.

Já se decidiu, também, atendendo à regra aqui estudada, que a declaração de inconstitucionalidade de norma tributária opera efeitos ex tunc, uma vez que, segundo a tradição do direito brasileiro, “norma jurídica inconstitucional é nula”41. Também se entendeu que “pela tradição do direito do trabalho (CLT, 59, § 2º), o acordo de compensação [de horas de trabalho] deve ser escrito e pode ser individual”42. O STF, por seu turno, entendeu que “na tradição do direito brasileiro”, somente as infrações político-administrativas dos prefeitos, previstas no art. 4º, do Dec.-Lei nº 201/67, é que podem ser denominadas de crimes de responsabilidade43. Também se decidiu que “é de tradição do direito processual brasileiro que o julgamento dos tribunais seja feito através de órgão colegiado”, razão porque não caberia o indeferimento, de plano, de ações rescisórias por ausência de condições da ação44. Há precedente afirmando que basta a prova da posse para que se admitam os embargos de terceiro, porque “desde as Ordenações Filipinas, é tradição do direito luso-brasileiro, antiga e aceita, que os embargos de terceiro são remédio processual à disposição do possuidor”45. E é da jurisprudência que consoante “a tradição do direito processual civil brasileiro, a avaliação não se repetirá salvo quando provados erro ou dolo do avaliador, diminuição por qualquer motivo do valor do bem após a realização da penhora, ou fundada dúvida sobre o valor a ele atribuído”46.


  1. A ementa da lei facilita sua compreensão.

Já foi dito que determinar o fim visado pela norma é questão das mais complicadas e sujeitas a controvérsia. Dentre os instrumentos que podem auxiliar na tarefa de descobrir o fim da norma está a sua ementa, onde a lei anuncia, em breves palavras, qual o seu objetivo e âmbito de incidência. Serpa Lopes já lembrava o antigo aforismo: rubrica legi est lex47. De uma ementa que reza “dispõe sobre a proteção do consumidor” (Lei 8.078/90) compreende-se que as normas ali tratadas têm por fim social proteger, nas questões jurídicas relacionadas ao consumo, um dos pólos da relação, que é o consumidor. Interpretar as disposições da dita lei de forma a proteger o fornecedor em detrimento do consumidor implica infringir a teleologia indicada pela ementa.

Um outro exemplo de ementa que ilustra a questão é a da LCH (Lei dos Crimes Hediondos, Lei Federal nº 8.072/90), que reza: “dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do artigo 5º, XLIII, da CF”. Ao advertir que a lei trata da matéria dos crimes hediondos atendendo ao comando do art. 5º, XLII da CF, a ementa está indicando que o conteúdo da lei deve ater-se aos limites da norma constitucional que regulamenta. A ementa, assim, auxilia a compreender o âmbito da lei: ela disciplina a matéria, atendendo ao comando constitucional, devendo estar, portanto, limitada por aquele comando. Pois o citado dispositivo constitucional determinou a elaboração de lei definindo os crimes hediondos, para torná-los “inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia”. Quando a LCH, pretendendo atender ao comando constitucional, vedou a progressão de regime nos crimes de que trata, na verdade infringiu os limites daquele comando, que não previa essa conseqüência para os crimes hediondos. A ementa, além de outros argumentos, ajuda a revelar a inconstitucionalidade da dita vedação da progressão de regime.

Um artigo de lei que preconiza que “é proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei” parece ter um âmbito de incidência (um “alcance”, na terminologia de Maximiliano) muito grande, que a ementa da lei revela ser, na realidade, muito mais restrito. Trata-se, aqui, do art. 4º da Lei 8112/90, cuja ementa esclarece que a lei “dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais”, limitando, assim, a vedação dos serviços gratuitos à esfera abrangida pelo tema da lei.

A regra hermenêutica em exame foi lembrada pelo STJ como um dos argumentos para concluir que as cooperativas de crédito fazem parte do Sistema Financeiro Nacional, porque “A ementa da Lei nº 7.102/83 é clara quando estende a aplicação do diploma legal a todas as instituições financeiras e não somente aos estabelecimentos bancários”48. O TRF da 1ª Região, usando como um dos argumentos a leitura da ementa da norma aplicável, decidiu pela inexistência de direito dos servidores públicos federais ao reajuste de vencimentos previstos no art. 9º da Medida Provisória nº 105349.

Embora sem fazer referência expressa à regra hermenêutica em estudo, o STJ a aplicou, ao concluir que a Medida Provisória nº 1.963-17/2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001, e de vigência perenizada pelo art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 12 de setembro de 2001), que admitiu a capitalização mensal de juros, não é aplicável aos contratos de abertura de crédito, porque a referida Medida “destinou-se a fixar regras sobre a administração dos recursos do Tesouro Nacional, não sendo razoável, portanto, a interpretação de que o artigo 5.º tem aplicação em qualquer operação financeira”50. A interpretação que o STJ fez da regra restringiu seu âmbito de aplicabilidade com base no enunciado da ementa.


  1. A posição do dispositivo no texto esclarece seu alcance.

A regra conclama à interpretação sistemática, que, em certa medida, inclui uma interpretação “topológica”. O lugar em que determinada disposição é inserida, dentro do texto legal, pode indicar algo a respeito da sua abrangência e alcance. O texto legal é organizado em partículas principais, os artigos, que podem ser subdivididos em sub-partes, fragmentos subordinados, que são os parágrafos, os incisos, as alíneas. É intuitiva a noção de que as disposições de um inciso têm abrangência limitada às hipóteses ou à situação contemplada no artigo a que o inciso está subordinado. Um artigo e seu parágrafo subordinado guardam, geralmente: a) uma relação de regra geral/exceção, onde o parágrafo institui regras que contrariam a norma geral do seu caput, excepcionando-a; ou b) uma relação de genérico/específico, onde o caput estabelece os contornos gerais de um mandamento, e os parágrafos explicitam aspectos ou desdobramentos da hipótese51.

A posição de um comando legal permite compreender a abrangência que o legislador quis lhe dar. O texto legal é articulado e sub-articulado, i.e., dividido em fragmentos de mensagem, cada qual devendo tratar de uma idéia específica. Esses fragmentos não são todos da mesma hierarquia e abrangência. Compreende-se intuitivamente que o parágrafo, como fragmento subordinado ao caput de um artigo, tem seu âmbito de aplicabilidade restrito – em princípio – ao âmbito de aplicabilidade do seu caput subordinante. Assim, p.ex., dois parágrafos do art. 1º da Lei da Ação Popular (Lei Federal nº 4717/65), dispõem:

§ 3º. A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

§ 4º. Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades a que se refere este artigo, as certidões e informações que julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas.

É evidente que, interpretados fora do seu contexto, as disposições desses fragmentos normativos aparentam ter abrangência muito maior do que realmente têm. É a sua condição de regras inseridas em parágrafos – fragmentos subordinados – que revela seu verdadeiro âmbito de aplicação. O título eleitoral prova a cidadania em juízo para os fins do caput, que se refere somente à ação popular, e não a outro gênero de litígio. O cidadão não poderá requerer as certidões e informações para instruir a inicial de qualquer processo, mas somente para instrução da inicial da ação popular: é dessa ação, e não de outra, que fala o caput.

O caput do art. 544 disciplina o recurso de agravo, dirigido ao STF ou ao STJ, contra a decisão que inadmite o recurso especial ou o extraordinário. Essa norma subordinante refere-se, pois, somente a essa pequena partícula dos atos existentes no universo processual. Ofende a já citada regra tradicional da hermenêutica pretender que a autorização, referida na parte final do § 1º do art. 544 do CPC, tenha âmbito de incidência maior que o da sua regra subordinante. Logo, o parágrafo autoriza o advogado a autenticar fotocópias apenas e tão somente na hipótese aventada no caput (para instruir o agravo, dirigido ao STF ou ao STJ, contra a decisão que inadmite o recurso especial ou o extraordinário). Nada mais que isso. Não concedeu ao advogado, portanto, poderes para autenticar, como se tabelião fosse, cópias de peças processuais para qualquer outra finalidade que não seja a contemplada no art. 544, caput. Da mesma forma as normas infra-legais que atribuem ao advogado o direito de autenticar cópias (como o art. 246, § 5º, do Regimento Interno do TJPR, o art. 255 do Regimento Interno do STJ) referem-se somente às necessárias para instruir recursos.

O argumento topológico tem sido –– incorretamente ao nosso ver –– utilizado por parte da jurisprudência para negar a possibilidade do furto simultaneamente qualificado e privilegiado. Diz essa corrente que as disposições do § 2º do art. 155 não podem ser aplicadas às hipóteses do § 4º do mesmo artigo, porque os termos de um parágrafo se aplicam aos dispositivos que o precedem, mas não aos que o sucedem. Semelhante modo de pensar não tem apoio nas regras tradicionais da hermenêutica. Em verdade, segundo pensamos, é tradicional que o conteúdo do parágrafo tenha incidência limitada apenas pelo âmbito do caput respectivo, e não pela ordem dos diversos parágrafos. Diga-se, a propósito, que a construção do texto do art. 155, em relação à posição topológica das privilegiadoras e das qualificadoras, segue o mesmo modelo empregado no art. 121. E, em relação ao homicídio, é pacífico que a precedência do parágrafo privilegiador em relação ao que lista as qualificadoras não impede a compatibilidade entre a figura privilegiada e a qualificada, desde que as qualificadoras sejam de natureza objetiva. Parece-nos, portanto, perfeitamente admissível a figura do furto simultaneamente qualificado e privilegiado52.


  1. A eqüidade não permite o enriquecimento sem causa.

Essa norma indica, simplesmente, que se deve interpretar o direito de maneira a não permitir o enriquecimento sem causa. O locupletamento imotivado, sem justa causa, consiste em iniqüidade. Embora se possa controverter, como se controverte, durante séculos e sem conclusão, sobre o significado e o conteúdo da expressão justiça, é pacífico que o objetivo maior do sistema jurídico é produzir justiça e conduzir à justiça. Logo, a interpretação que conduz à iniqüidade é incorreta.

Diz o artigo 30 do CDC que toda informação ou publicidade suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. O artigo 35 da mesma lei dá ao consumidor o direito de exigir o cumprimento forçado do contrato, nos termos da publicidade ou oferta. Suponhamos que uma pequena loja de eletrodomésticos distribua panfletos anunciando uma liquidação, e por erro da gráfica uma das ofertas, que era um TV colorido por R$ 1.000,00, saia anunciando o televisor por R$ 1,00. Uma interpretação literal dos artigos já citados do CDC levaria à conclusão de que o comerciante é obrigado a vender os televisores por um real aos consumidores que exigirem o cumprimento do anunciado. Mas essa mesma interpretação incide em ofensa à regra da hermenêutica ora em estudo, porque propicia o enriquecimento sem causa de tais consumidores53.

Com base na mesma regra hermenêutica a jurisprudência tem dispensado a prova do erro, reclamada pelos arts. 877 do Código Civil em vigor e 965 do Código Civil revogado, como condição para repetição do que o consumidor pagou indevidamente, nos casos de ação revisional julgada procedente, com declaração de nulidade de cláusula contratual54.


  1. Nas causas penais a interpretação deve ser a mais benigna para o réu.

A regra já aparecia no Digesto, com esta formulação: “sempre que seja dúbia a interpretação referente à liberdade, a favor desta deve ser o pronunciamento”. É postulado pacífico que nas questões que envolvem o direito à liberdade, especialmente afetas ao direito criminal, a interpretação é restritiva, e as questões duvidosas devem ser interpretadas pro reo. Mas advirta-se que as questões duvidosas, de que fala a regra, são somente aquelas que, enfrentadas tenazmente com todas as ferramentas hermenêuticas, continuam indecifráveis. E tais situações são raras. Onde o esforço hermenêutico conduzir a uma interpretação segura da norma, é essa interpretação que se aplica, ainda que seja gravosa para o réu. O in dubio pro reo na interpretação do direito criminal é remédio extremo, e não uma panacéia. Não justifica o abandono ou a postergação das técnicas interpretativas usualmente empregadas em todos os setores do direito, nem se sobrepõe a elas. Somente quando o esforço interpretativo honesto e diligente conduzir a duas soluções igualmente amparadas pelos argumentos hermenêuticos, é que se prefere, dentre elas, a favorável ao acusado.

Um exemplo é o artigo 240 do Código Penal, que define um crime com apenas duas palavras: “cometer adultério”. O tipo não informa se podem ser enquadradas como adulterinas a relação homossexual, ou o ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Por isso é prevalecente o entendimento restritivo, que extrai dessa norma o mínimo conteúdo proibitivo possível, para entender como típica somente a conjunção carnal, e nenhum outro ato libidinoso.


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