I o regime da venda de bens de consumo Âmbito de aplicação da garantia contratual sobre bens de consumo Âmbito de aplicação objectivo



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I
O regime da venda de bens de consumo
Âmbito de aplicação da garantia contratual sobre bens de consumo
Âmbito de aplicação objectivo
O âmbito de aplicação desta disciplina legal sofreu algumas alterações. Assim, onde o revogado n.º 2 do art. 1.º do DL 67/2003 se referia a “contratos de fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir”, o actual n.º 2 do art. 1.º A deste diploma refere-se claramente ao contrato de empreitada bem como a outros contratos de prestação de serviços. Antes do DL 84/2008 era já pacífico que, para além do contrato de locação de bens consumo, o n.º 2 do art. 1.º do DL 67/2003 estendia a tutela deste diploma ao contrato de empreitada. O novo diploma veio agora clarificar essa extensão. Mas, ao mesmo tempo, veio ampliar o seu âmbito de aplicação, ao incluir também “outros contratos de prestação de serviços”.

Como nos dizia Calvão da Silva1, antes da referida alteração, “Num, como noutro dos casos, importa ter sempre bem presente que a noção de bens de consumo é subjectiva: qualquer coisa móvel ou imóvel a fabricar (ou a produzir, caso de produtos naturais agrícolas) ou a locar pode dizer-se bem de consumo, desde que fornecida ou dada em locação a consumidor (pessoa singular fora da veste de profissional) por empresário”. Neste sentido, entretanto, o Ac. do STJ, de 3/6/2004 (Proc. n.º 04B694): “grande parte dos contratos de empreitada está hoje sujeita à lei de defesa do consumidor, basta que a obra se destine a uso não profissional do dono da obra”.

Na amplitude da expressão “contratos de fornecimento de bens de consumo a fabricar ou a produzir”2 incluem-se as empreitadas de coisas – coisas móveis ou imóveis, específicas ou genéricas – firmadas por consumidores, a fabricar ou a produzir com materiais fornecidos pelo empreiteiro ou pelo dono da obra (cf. art. 1212.º, n.º 1 do CC). Por exemplo, António encomenda uma mobília para a sua casa de habitação, a fabricar pelo industrial B mediante um preço, sejam os materiais fornecidos pelo primeiro ou pelo segundo. Neste sentido depõe o disposto no art. 2.º, n.º 3, in fine, nos termos do qual a falta de conformidade decorrente dos materiais fornecidos pelo consumidor exclui a responsabilidade do fornecedor do bem.

Calvão da Silva3 também assimila à venda (com entregas fraccionadas ou repartidas), os fornecimentos duradouros, continuados, reiterados ou periódicos de bens de consumo como água, gás, electricidade, leite, pão, jornais, revistas, etc.

Nota também que, “Ao invés, excluídos do âmbito de aplicação da nova legislação estão os contratos de mera reparação, conservação ou manutenção de bens que o consumidor já possua, bem como as demais prestações de serviços – mesmo as relativas aos bens de consumo vendidos ou fornecidos, designadamente os serviços pós-venda e de assistência e manutenção para o período ulterior à conclusão do contrato –, com excepção dos serviços de instalação da coisa vendida ou fornecida (art. 2.º, n.º 4 do DL 67/2003)”.

Assim sendo, há que apurar se a expressão “ou de outra expressão de serviços” vem trazer alguma novidade.

Na minha opinião, a alteração pouco ou nada muda em relação ao direito anterior bem interpretado.

Parece-me que o objectivo desta alteração passa por tentar resolver a questão de saber se o regime se aplica a um bem inserido noutro, no âmbito de uma reparação. Por exemplo, se um automóvel é reparado e, no âmbito da reparação, o profissional coloca uma nova peça, por exemplo um novo farol, aplica-se o DL 67/2003?

A resposta deve ser positiva, uma vez que se trata de um bem de consumo (al. b), art. 1.º B) fornecido no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços.

Já antes a resposta deveria ser afirmativa, na medida em que aquele contrato era misto4 (compra e venda da peça e empreitada de reparação), aplicando-se na primeira parte o regime da venda de bens de consumo.

Resumindo, aos contratos enunciados será aplicável o regime do DL 67/2003, com as alterações introduzidas pelo DL 84/2008, desde que, naturalmente, tais contratos se traduzam numa relação de consumo (art. 1.º B).

Importa agora analisar a extensão do decreto-lei à locação de bens de consumo.

A “locação de bens de consumo”, apesar de excluída do âmbito da Directiva, foi incluída pelo legislador nacional no âmbito de aplicação do DL 67/2003.

“Locação de bens de consumo” existe nos clássicos arrendamentos de imóveis para habitação própria e do agregado familiar de pessoas singulares e nos clássicos alugueres de coisas móveis para consumidores (art. 1022.º e ss. do CC e NRAU). Assim, ou aplica-se o regime do direito comum (arts. 1032.º, 1034.º, 1035.º, 1040.º e 1050.º do CC), ou o regime especial da compra e venda de bens de consumo, com as eventuais e justificadas acomodações.

“Locação de bens de consumo” é, seguramente, o aluguer de longa duração, nomeadamente de automóveis.

É ainda, e também seguramente, o leasing ou a locação financeira mobiliária ou imobiliária, regulado pelo DL 149/95, de 3 de Novembro. Mas, para efeitos dos vícios físicos ou da falta de conformidade da coisa locada, responsável é o vendedor ou o empreiteiro, consoante o caso, e não o locador – que só pode ser um Banco (art. 4.º, n.º 1, al. b), do DL 298/92, de 31 de Dezembro), uma Caixa Económica, a Caixa de Crédito Central Agrícola, uma Sociedade de Locação Financeira (DL 72/95, de 15 de Abril) ou uma Instituição Financeira de Crédito (DL 186/2002, de 21 de Agosto) –, nos termos do estipulado nos arts. 12.º e 13.º do DL 149/95. Já pelos vícios do direito, previstos no art. 1034.º do CC, responde o locador (art. 12.º, 2ª parte, do DL 149/95.

“Locação de bens de consumo” representa, por fim, a chamada locação-venda: loca-se uma coisa, com a cláusula de que ela se tornará automaticamente propriedade do locatário após serem cumpridas todas as rendas ou alugueres pactuados (cfr. art. 936.º, n.º 2, do CC). Contrariamente, na locação financeira “a transferência da propriedade para o locatário só ocorre se este exercer a impropriamente chamada “opção de compra”, melhor se dirá, se exercer o direito de crédito à celebração do contrato prometido decorrente do contrato-promessa unilateral de venda5.
Objecto da venda: móveis e imóveis
Como já dissemos, o DL 67/2003 efectuou a transposição da Directiva 1999/44/CE. No entanto, este foi muito mais longe do que a directiva em relação ao âmbito de aplicação do regime da garantia contratual de bens de consumo. Assim, a Directiva comporta apenas os bens móveis corpóreos6 7 8, (cfr. art. 205.º do nosso Código Civil), novos ou usados, duradouros ou não duradouros, excluindo-se os bens objecto de venda judicial (pense-se, verbi gratia, na venda judicial de bem empenhado – art. 675.º do CC), o fornecimento de água e gás, quando não forem postos à venda em volume determinado, ou em quantidade determinada e o fornecimento de electricidade (art. 1.º, n.º 2 b) da Directiva). Com efeito, os fornecimentos continuados de bens essenciais (por empresa ou profissional a consumidor) são excluídos da Directiva, a qual só permite abranger a sua compra e venda em quantidades determinadas (por exemplo, garrafas de água mineral ou botijas de gás). O legislador português não só possibilitou expressamente a aplicação desta garantia a bens imóveis (cf. art. 3.º, n.º 2 do DL 67/2003), como também não realizou qualquer das exclusões mencionadas acima, o que significa que estão abrangidas pela garantia contratual9. A garantia abrange também a venda ao consumidor de animais defeituosos, entre nós exceptuada do regime geral da garantia contra vícios da coisa pelo art. 920.º do CC, ainda que anteriormente já se pudesse considerar abrangida pela LDC.

O art. 1.º, n.º 3 da Directiva prevê que possam ser excluídos os bens de consumo em segunda mão adquiridos em leilão, quando os consumidores tenham possibilidade de assistir pessoalmente à venda. Não tendo lançado mão desta possibilidade intra-Directiva, o DL de transposição inclui também, nos bens de consumo, as coisas em segunda mão adquiridas em leilão, “mesmo que o consumidor-comprador tenha estado presente – dizemos mesmo que o consumidor tenha estado presente no leilão, para significar que a aquisição em leilão de bens em segunda mão pelo telefone está no domínio da Directiva, sem espaço de liberdade deixado aos Estados-membros”10.

E, porque a venda é o arquétipo dos contratos onerosos (art. 939.º do CC), este regime especial da compra e venda deve aplicar-se também à troca ou permuta de bens de consumo.
II
A imposição da conformidade do bem entregue com o contrato
A conformidade como garantia nos contratos com os consumidores
Verificando que as principais dificuldades encontradas pelos consumidores, e a principal fonte de conflitos com os vendedores, se referem à não conformidade dos bens com o contrato11 (considerando 6), o n.º 1 do art. 2.º da Directiva estatui da seguinte forma: “O vendedor tem o dever de entregar ao consumidor bens que sejam conformes com o contrato de compra e venda”. A esta norma corresponde, ipsis verbis, o n.º 1 do art. 2.º do DL 67/2003.

Alguma doutrina tem considerado que a Directiva 1999/44/CE não poderia abarcar a situação da venda de bens onerados (art. 905.º), uma vez que os remédios nela previstos como a reparação e a substituição da coisa seriam completamente incompatíveis com esta figura. Menezes Leitão diz-nos que “a definição de reparação constante do art. 1.º, n.º 1 f) da Directiva: “em caso de falta de conformidade, a reposição do bem de consumo em conformidade com o contrato de compra e venda” parece adequada a abranger a expurgação dos ónus ou encargos a que se refere o artigo 907.º, pelo que consideramos pelo menos duvidosa essa exclusão. Em qualquer caso, em face do art. 2.º do DL 67/2003, parece-nos claro que a venda de bens onerados constituirá uma hipótese de desconformidade”12.


De forma a interpretar adequadamente o art. 2.º, há que “esmiuçar” o que se entende por conformidade.

De acordo com Ferreira de Almeida13, “Nem a Directiva nem as convenções sobre compra e venda internacional de mercadorias definem conformidade. Conformidade é uma relação deôntica entre duas entidades, a relação que se estabelece entre algo como é e algo como deve ser. Há portanto muitas modalidades de conformidade, variáveis consoante a natureza das entidades (o referente e a referência) que estejam em relação do ser com o dever ser. Neste caso – conformidade da coisa com o contrato – o referente é o objecto no acto de execução, a referência é o contrato, por si e incluindo em si várias remissões. Se o objecto na execução for como deve ser, há conformidade; se o objecto na execução não for como deve ser, há falta de conformidade ou desconformidade14.

Na Directiva, os padrões de conformidade da coisa com o contrato estão concentrados na qualidade. Mas o princípio é mais abrangente. Obviamente também inclui a quantidade e não se vê razão para não o abrir a toda a prestação, considerando nesta também os aspectos a que o Direito vinha dando mais atenção (quando e onde), mas passando outros (o quê e como) para primeiro plano.

Assim, a conformidade da prestação com o contrato equivale a cumprimento da obrigação contratual, isto é, nesta hipótese, cumprimento da obrigação de entrega pelo vendedor. Ultrapassa-se, deste modo, a visão dualista (tradicional nos direitos romano-germânicos), em que a obrigação de entrega estava separada da observância da (eventual) garantia de qualidade.

O conceito de conformidade contribui para uma concepção monista do cumprimento da obrigação de entrega conforme com o contrato, “em que a entrega e a conformidade formam um duplo requisito dum só acto unitário de cumprimento”15. Só há cumprimento do contrato pelo vendedor se a coisa, além de ter sido entregue nas circunstâncias devidas de tempo e de lugar, for, em tudo o resto, conforme com o contrato e com os restantes factores convocados16 pelo contrato.

O reverso da conformidade é a desconformidade ou falta de conformidade, isto é, a divergência entre a qualidade que tem e a qualidade que devia ter a coisa prestada. A introdução deste conceito permitiu, segundo Ferreira de Almeida17 e grande parte da nossa doutrina, unificar o que andava espalhado em institutos com múltiplos, intrincados e por vezes indestrinçáveis nomes e regimes: o defeito, que englobava, mas distinguia, vícios da coisa (ocultos ou aparentes) e falta de qualidades (peius), ambos, por sua vez, distintos da diferença de identidade (aliud pro alio18) e da insuficiência da quantidade (minus).

Já não é relevante saber se se trata de venda de coisa genérica ou específica, nem se a desconformidade é resultado de defeito ou de diferença de identidade, e ainda menos se esta diz respeito, na venda de coisa específica, a uma coisa da mesma classe ou, na venda de coisa genérica, a uma coisa de outra classe.

A desconformidade integra-se agora num instituto amplo e unitário de incumprimento da obrigação, de incumprimento do contrato ou de perturbação da prestação, no qual se acolhem também a omissão total da prestação e a mora do devedor.


A garantia de conformidade imposta ao vendedor implica uma alteração muito significativa no regime da compra e venda de bens de consumo, uma vez que vem relegar a solução tradicional do caveat emptor: cabe ao vendedor o ónus da prova, de acordo com as regras gerais, de ter cumprido essa obrigação de entrega de um bem conforme.
Presunção de não conformidade
A Directiva, para facilitar a aplicação do princípio da conformidade com o contrato (considerando 8), introduziu presunções (ilidíveis) de conformidade no n.º 2 do art. 2.º.

Essas presunções, abrangendo as situações mais correntes, valem como regras legais de interpretação do negócio jurídico, destinadas a precisar o que é devido contratualmente na falta ou insuficiência de cláusulas que adrede fixem as características e qualidades da coisa a entregar ao consumidor em execução do programa negocial adoptado pelas partes.

De qualquer maneira, mesmo que se verifique que os bens de consumo possuem todas as características mencionadas no art. 2.º, n.º 2, tal não demonstrará o cumprimento da obrigação de conformidade com o contrato mencionada no art. 2.º, n.º 1, mas antes funcionará como presunção de existência dessa conformidade, aligeirando-se assim o ónus da prova que recai sobre o vendedor em relação ao cumprimento da obrigação prevista.

Para o que agora nos interessa, de ambos os preceitos (Directiva e DL) resultam, por inferência, indirecta mas clara, os seguintes padrões relevantes para a qualidade da coisa vendida:

1.º - qualidades especialmente acordadas no contrato, incluindo aquelas que, por referência, resultem de:

a) descrição (feita pelo vendedor), amostra ou modelo (apresentado pelo vendedor) e/ou

b) indicação de uso específico pelo consumidor e/ou

2.º - qualidades que, não sendo especialmente referidas no contrato:

c) sejam adequadas às utilizações habituais de bens do mesmo tipo e/ou

d) sejam esperadas, atendendo à natureza do bem e a declarações públicas promovidas pelo vendedor ou pelo produtor através de publicidade ou de rotulagem.


Esta apresentação dualista carece de explicação complementar sobre o fundamento da consideração conjunta, como qualidades acordadas no contrato, daquelas que resultam de descrição, de amostra ou de modelo e da indicação de um uso específico.

Não são raras as chamadas de atenção para que, nos termos da Directiva, não é indispensável o acordo contratual como requisito de relevância desses mesmos factores, podendo eles resultar de meras declarações de ciência, de declarações emitidas sem intenção de vinculação contratual, de comunicação sem valor negocial.

Como nos elucida Ferreira de Almeida19, “A teoria moderna assenta, pelo contrário, na ideia de que «as declarações (directas ou indirectas) relativas às qualidades da coisa não representam meros enunciados descritivos”, antes são «determinações preceptivas». A coisa pode ser até «amostra de si mesma»”.

É importante referir que estes factos não são cumulativos. Como resulta do texto da lei – e era pressuposto pelo considerando 8 da Directiva – apenas é necessário que se verifique algum destes factos para que logo se presuma a não conformidade com o contrato. Se as circunstâncias do caso tornarem algum ou alguns dos elementos manifestamente inapropriado, continuarão a aplicar-se os restantes elementos que constituem a presunção. A presunção é construída (e a própria Directiva o afirma no seu considerando 8) por forma a não excluir da garantia qualquer variação das características e função do bem com o determinado pelas partes, pelo que havendo qualquer variação dessa ordem, presume-se o incumprimento da obrigação estabelecida no art. 2.º, n.º 1. Com efeito, a aplicação da presunção de não conformidade acaba por funcionar como um indício de violação da garantia edilícia, que passa a ser definida em termos muito mais exigentes do que os que resultavam dos direitos dos Estados-membros.


Em relação a cada contrato singular, as qualidades da coisa determinam-se a partir da consideração conjugada de um conjunto de fontes (necessárias ou eventuais), umas mencionadas e outras pressupostas nos preceitos em análise:

- o próprio acordo contratual, devidamente interpretado e composto por todas as referências descritivas e qualificativas da coisa, nas quais se contam remissões para amostras ou modelos e informações pré-contratuais de inserção imperativa;

- a lei, quando disponha, de modo supletivo ou imperativo, sobre as características do objecto contratual fornecido, incluindo as que respeitem à segurança dos bens20;

- os usos, linguísticos ou normativos, a partir dos quais se deduzem as utilizações, as qualidades e os desempenhos a que se referem as als. c) e d) do artigo 2.º, n.º 2 do DL 67/2003;

- as mensagens publicitárias e os rótulos que se refiram a bens do mesmo tipo do bem fornecido.
Analisaremos agora as particularidades, ainda não mencionadas, de cada alínea do artigo 2.º, n.º 2 do DL 67/2003.
I – Em relação ao primeiro elemento, estão em causa somente declarações do vendedor e não de terceiros (só abarcadas pela alínea d)). Como já demos a entender, a descrição do vendedor ou a comparação com a amostra é suficiente para determinar a presença das qualidades mencionadas pelo vendedor ou constantes da amostra21, mesmo que essas situações tenham apenas acontecido na fase pré-contratual. Assim sendo, estes elementos integram o conteúdo do contrato.

Parece-nos que as descrições efectuadas pelo vendedor devem ser precisas, concretas e objectivas: uma descrição genérica ou exagerada não deverá ter o mesmo tratamento22. Na verdade, transpondo o estipulado na al. d), na parte relativa às declarações públicas feitas pelo vendedor, o vendedor será aqui responsabilizado pelas declarações públicas concretas que faz de um determinado objecto: é de aplicar este princípio a todas as descrições realizadas pelo vendedor.

Há, contudo, que admitir que, em certas situações, o vendedor pode emitir reservas às suas declarações, como por exemplo, na hipótese de à pergunta do consumidor responder: “por aquilo que sei é essa a situação” ou indicar: “ninguém me informou que o bem não tem essa característica”. Nesses casos, tem-se admitido que o vendedor não pode ser responsabilizado em caso de desconformidade do bem com as características questionadas, tendo em conta que se limitou a enunciar o seu conhecimento limitado sobre o assunto, o que não constitui descrição do bem, uma vez que não implica uma indicação segura das suas características23.
II – O segundo elemento da presunção de não conformidade ocorre quando o bem de consumo não é idóneo para o uso específico (expresso ou tácito) a que o consumidor o destine e do qual tenha informado o vendedor quando celebrou o contrato e que o mesmo tenha aceite. Assim, podemos dizer que a destinação da coisa a um fim específico integra o contrato24.

O regime do DL 67/2003 baseia-se numa crescente especialização das funções dos bens de consumo, admitindo-se que por acordo entre o vendedor e comprador estes possam ser destinados a um fim específico, tornando defeituosa a coisa sempre que esta não possa preencher esse fim específico.

III – O terceiro elemento da presunção de não conformidade verifica-se quando os bens não forem aptos às utilizações normalmente dadas a bens do mesmo tipo. No art. 2º, n.º 2 c) do DL 67/2003 presume-se a falta de conformidade sempre que inexista essa adequação, independentemente do fim específico referido pelo comprador25. Sendo os bens susceptíveis de uma pluralidade de utilizações habituais, parece que terão de ser idóneos para todas elas. O critério será, contudo, excessivo em certas situações, já que, se o consumidor declarar ao vendedor que pretende utilizar a coisa para determinado fim, e se constatar que ela é idónea para esse fim, mas não para outros fins para que normalmente servem as coisas do mesmo tipo, poderá mesmo assim reclamar falta de conformidade. Também aqui o comportamento do consumidor deverá pautar-se pelos princípios da boa-fé.

Quanto à habitualidade, parece-nos que a mesma se deve aferir em função do consumidor-padrão, colocado em certas e determinadas circunstâncias de mercado.

Enquanto o art. 35.º, n.º 2 a) da Convenção de Viena e o art. 913.º, n.º 2, do Código Civil fazem menção a um critério de normalidade da utilização, o art. 2º, n.º 2 c) aponta antes para um critério de habitualidade. A alteração não deixa de ser significativa, tendo em conta que enquanto o primeiro critério vai no sentido de uma regularidade da utilização, de acordo com a função que lhe é atribuída pelo produtor, o segundo critério adopta antes uma formulação mais próxima da frequência da utilização, de acordo com a perspectiva do consumidor. Ora, como bastantes vezes os produtos são utilizados para fins diversos daqueles para que são fornecidos, parece que esta disposição vem possibilitar reclamações dos consumidores em relação à não adequação do bem para utilizações estranhas àquelas para que foi fabricado26.
IV – O último elemento da presunção de não conformidade surge quando os bens de consumo não mostrarem as qualidades e o desempenho habituais nos bens do mesmo tipo27 e que o consumidor pode razoavelmente esperar, considerando a natureza do bem e, eventualmente, as declarações públicas sobre as suas características específicas feitas pelo vendedor, pelo produtor ou pelo seu representante, nomeadamente na publicidade ou rotulagem.

Pode-se constatar que neste caso estão em causa dois critérios, sendo o primeiro a correspondência das qualidades e desempenho com o habitual em bens do mesmo tipo e o segundo as expectativas razoáveis do consumidor, face à natureza do bem e, eventualmente, às declarações públicas sobre as suas características concretas.

Note-se, apenas, o adiantamento de alguns critérios de concretização das “razoáveis expectativas” do consumidor médio: a natureza do bem e as declarações públicas sobre as características concretas feitas pelo vendedor, pelo produtor ou seu representante – representante económico, distribuidor oficial –, designadamente na publicidade ou na rotulagem.

Quanto à natureza do bem, relevará a sua idade ou vetustez, o facto de a coisa ser nova ou usada, pouco ou muito usada, assim como os diferentes preços por que sejam oferecidos bens do mesmo tipo dotados das características imprescindíveis à sua utilização habitual, presumindo-se contratualmente queridos só os bens que entrem no mesmo escalão de preço da aquisição.

Uma das questões levantadas pela Directiva é a de saber se estes dois critérios são cumulativos – se só com a sua não verificação conjunta se presume a não conformidade – ou se se apresentam em relação de alternatividade, pelo que não se verificando um deles, já se presumirá essa falta de conformidade.

Paulo Mota Pinto28 entende que a introdução desta expressão visou limitar o critério das expectativas razoáveis pelo da habitualidade do desempenho do bem, evitando-se assim que o consumidor que visa uma utilização incomum do bem possa criar expectativas razoáveis apenas com base na publicidade e na rotulagem.

Calvão da Silva29 também defende a cumulação argumentando que as versões inglesa e alemã utilizam a conjunção copulativa e.

Menezes Leitão, por razões de protecção do consumidor, defende que, “se o consumidor poderia razoavelmente esperar em face da natureza do bem e das declarações públicas do vendedor, produtor ou representante sobre ele, que ele teria certas qualidades e desempenho não parece que possa excluir-se a presunção de falta de conformidade apenas com base no critério da habitualidade das qualidades e desempenho dos bens do mesmo tipo”30.

Não concorda também com o argumento literal, tendo em conta que a versão francesa e italiana da Directiva utilizam um pronome relativo para juntar os dois critérios (auxquelles e che, respectivamente) em vez da conjugação copulativa. Logo, o argumento literal parece inaceitável num texto com versões oficiais em tantas línguas e é claramente reversível.

Calvão da Silva31, justifica a cumulação argumentando que: “No mesmo sentido, a própria natureza cumulativa das presunções, a mostrar a sobreposição normal dos critérios que lhes servem de pressuposto – por exemplo, a conformidade com a amostra coincidirá em regra com as qualidades e o desempenho habituais de bens do mesmo tipo, que o consumidor pode razoavelmente esperar; o uso específico corresponderá correntemente à utilização habitualmente dada aos bens do mesmo tipo.”

Contudo, Calvão da Silva admite a não cumulação dos critérios ao afirmar que: “Mas se a declaração pública feita por vendedor, produtor ou seu representante (...) foca e exalta uma característica concreta exclusiva de certo produto (qualidade não habitual, portanto, nos bens do mesmo tipo ou categoria: por exemplo, carro gasta 5 litros aos 100 km, quando o tipo da viatura a que pertence faz em média 10 litros) (...), o consumidor tem razões para justificadamente confiar nessa declaração-informação e pode razoavelmente esperar essa qualidade ou atributo no caso concreto apesar de não habitual nos automóveis do mesmo tipo 32.

Concluindo, Calvão da Silva acaba por admitir a não cumulação, desde que justificadamente, como uma excepção.

Ferreira de Almeida também aborda esta temática, nomeadamente no que à publicidade diz respeito.

Considera que, de acordo com a Directiva, uma mensagem publicitária (ou qualquer outra declaração pública) é atendível como padrão de qualidade em relação a um determinado contrato, se tiver sido emitida pelo vendedor ou pelo produtor (requisito subjectivo) e se referir características concretas de bens do mesmo tipo daquele que é objecto do contrato (requisito objectivo). Discute se, além disso, a Directiva impõe, como requisito autónomo, a criação no consumidor de uma expectativa razoável ou se, para o efeito, é suficiente que, no momento da celebração do contrato, o consumidor não conhecesse ou não devesse conhecer a desconformidade.

Mas não deixa de sublinhar que “como os consumidores tomam as suas decisões de compra mais em função das declarações públicas do fabricante ou do vendedor do que em declarações privadas deste, a solução coerente consiste pois em responsabilizar o vendedor também pelas qualidades divulgadas pela publicidade”33.

Sara Larcher entende que, tendo em conta o elemento histórico e outras versões linguísticas da Directiva, os critérios deverão ser cumulativos, muito embora seja esta a solução mais desfavorável para o consumidor. Neste sentido, é da opinião que o bem deverá apresentar as qualidades e desempenho habituais de um bem do mesmo tipo, e que essas qualidades e desempenho habituais serão as legitimamente esperadas pelo consumidor, tendo em conta a natureza do bem e as declarações públicas, nomeadamente na publicidade e rotulagem, sobre as suas características concretas, feitas pelo vendedor, produtor ou representante.

Nota ainda que as declarações publicitárias devem ser razoáveis34 e versar sobre características concretas de um certo bem.

Por fim, levanta uma nova questão: e no caso de as qualidades e desempenho habituais de um bem do mesmo tipo não corresponderem às características publicitadas pelo vendedor, produtor ou representante, não obstante apresentarem as qualidades e desempenho habituais nos bens do mesmo tipo razoavelmente expectáveis?

Diz-nos que “Aqui, temos que ter presentes os princípios que enformam a publicidade, nomeadamente a veracidade, fiabilidade e lealdade. Assim, se o consumidor acreditou na publicidade feita para um determinado bem, e adquiriu esse bem, joga apenas, e a favor do consumidor/comprador a segunda hipótese do art. 2.º, n.º 2, al. d) do DL 67/2003”35.
Contudo, parece-me que, na prática, será mais fácil o consenso. Imaginemos a seguinte mensagem publicitária: “Com a SuperTV vê filmes como no cinema: a mesma qualidade de som!”. António, que adquiriu o respectivo aparelho, pretende alegar falta de conformidade: não vê os filmes como no cinema, o sistema de som da televisão tem uma qualidade muito inferior à daquele.

Nesta situação, aqueles que defendem a cumulação dos requisitos diriam que António não pode alegar falta de conformidade tendo em conta a habitualidade do desempenho do bem. Podíamos, nas palavras de Ferreira de Almeida, dizer que António devia conhecer a “desconformidade” (leia-se, que a TV nunca podia ter um sistema de som idêntico ao de uma sala de cinema).

Menezes Leitão concordaria com esta solução, com base no argumento do consumidor médio aquando da interpretação da mensagem publicitária (cf. nota 36).

Do mesmo modo, todos concordariam com a solução acima proposta por Calvão da Silva sobre a publicidade feita ao carro.

Em suma, creio que a “qualidade” e a precisão da publicidade serão decisivas para se decidir, no caso concreto, pela cumulação (ou não) dos critérios.
Enquanto na alínea a) se fazia menção às declarações do vendedor em diálogo particular com o comprador, nesta alínea d) estão em causa declarações públicas, quer do vendedor, quer do produtor ou seu representante, sendo o vendedor igualmente responsabilizado pelas declarações destes últimos. O DL 67/2003 estabelece, contudo, um critério objectivo de relevância dessas mensagens para efeitos da garantia prestada pelo vendedor, que não pressupõe qualquer estipulação contratual, presumindo-se sempre que as partes tomaram essas características como assegurando certas características da coisa comprada. A solução não é completamente nova entre nós, uma vez que no art. 7.º, n.º 5 da LDC já se prevê que as informações concretas incluídas nas mensagens publicitárias integram o conteúdo dos contratos de consumo. No entanto, no DL 67/2003 não se vai tão longe, uma vez que a sua integração no âmbito da garantia só ocorre se corresponderem a expectativas razoáveis do consumidor, o que seguramente não se poderá afirmar relativamente a toda e qualquer declaração encontrada na publicidade ou na rotulagem36 (cfr. nota 22).

É, no entanto, de mencionar que, segundo o art. 2.º, n.º 4 da Directiva 1999/44/CE, essas declarações públicas deixam de vincular o vendedor se este demonstrar que: a) não tinha conhecimento nem podia razoavelmente ter conhecimento da declaração em causa; b) até ao momento da celebração do contrato a declaração em causa fora corrigida; e c) a decisão de comprar o bem de consumo não poderia ter sido influenciada pela declaração em causa. Daqui resulta, assim sendo, que, segundo a Directiva, para serem determinantes para efeitos da garantia de conformidade, as declarações públicas teriam que ser imputáveis ao vendedor pelo menos em termos da obrigação de as conhecer ou da omissão da sua correcção e teriam que ter sido determinantes da conclusão do contrato por parte do consumidor. O nosso legislador não procedeu à transposição desta exclusão para o direito interno37, o que implica que o vendedor, por virtude do art. 2.º, n.º 2 d), do DL 67/2003, passa a ser sujeito a responder por declarações de terceiro, nas quais não teve intervenção, tendo assim uma responsabilidade absolutamente objectiva por facto de terceiro neste domínio.

Mesmo não estando preenchido nenhum dos factos negativos de onde o legislador faz decorrer uma presunção de não conformidade com o contrato, o consumidor não fica impedido de demonstrar que, apesar disso, se verifica alguma desconformidade com o contrato. É nomeadamente o que sucederá se as partes estabelecerem cláusulas contratuais de conformidade mais exigentes do que os critérios que integram a presunção38 39.
A garantia de conformidade nos bens objecto de instalação
O art. 2.º, n.º 4 do DL 67/2003 vem estabelecer uma extensão da garantia de conformidade a prestar pelo vendedor aos bens objecto de instalação. Nesta situação, o objecto da garantia estende-se para além do próprio bem vendido, para abarcar situações de prestações de serviços conexas com esse bem, tais como a instalação pelo vendedor ou a prestação de informações sobre o modo de proceder a essa instalação. Veja-se o Acórdão da Relação do Porto, de 28/11/2005 (Proc. n.º 0554845): “existe execução defeituosa do contrato se a empresa, ao instalar os imóveis de cozinha, causa danos no local de instalação”.

Com efeito, mediante a referida assimilação, aplicaremos o regime dos defeitos de conformidade ao cumprimento imperfeito pelo vendedor de um dever acessório ou dever lateral – o dever de instalação ou de instrução de montagem em termos correctos do bem por si alienado – apesar de o defeito não existir no momento da entrega.


Exclusão da garantia de conformidade
A garantia pela conformidade vem a ser excluída quando, no momento em que é celebrado o contrato, o consumidor tiver conhecimento da falta de conformidade ou não puder razoavelmente ignorá-la (v.g. defeito evidente, que apenas por negligência grave não “topou”) ou se esta decorrer dos materiais fornecidos pelo consumidor (art. 2.º, n.º 3 do DL 67/2003, que transpõe semelhante norma da Directiva).

Este dever de diligência será de verificação mais fácil no caso de uma compra e venda realizada no comércio tradicional: um consumidor adquire uma peça de vidro lascada, defeito esse que não pode razoavelmente ser ignorado (visualizou a peça na loja); compreende-se, então, que o vendedor não possa ser responsabilizado. Trata-se aqui, não de uma falta de conformidade, mas de uma não responsabilização do vendedor pelo defeito da coisa.

Quanto à não responsabilização do fornecedor de bem a produzir ou a fabricar com materiais a fornecer pelo consumidor, é compreensível que este não disponha dos direitos resultantes da falta de conformidade (se) a si exclusivamente imputável.
Momento relevante para a verificação da conformidade
Conforme resulta do art. 3.º, n.º 1, do DL 67/2003, a conformidade deve verificar-se no momento em que a coisa é entregue ao consumidor.

A prova de que a falta de conformidade já existia no momento da entrega do bem cabe ao consumidor. No entanto, o art. 3.º, n.º 2 do DL 67/2003 vem consagrar uma presunção de que as faltas de conformidade que se verifiquem num prazo de dois ou de cinco anos a contar da data da entrega de coisa móvel corpórea ou de coisa imóvel, respectivamente, já existiam nessa data, a não ser que essa presunção seja incompatível com a natureza do bem40 ou com as características da falta de conformidade41 42. Nestas situações, existe assim uma presunção específica a estabelecer a responsabilidade do vendedor por cumprimento defeituoso do contrato, em relação a defeitos que surjam no período de dois ou de cinco anos após a entrega da coisa, consoante se trate de móvel ou imóvel, presunção essa que é aliás inderrogável pelas partes, nos termos do art. 10.º, n.º 1, e que talvez se possa considerar uma solução excessiva, ditada apenas por considerações amigas do consumidor43. A parte final desta disposição admite, no entanto, alguma correcção pela jurisprudência que possa atenuar o rigor do seu entendimento literal.





1 João Calvão da Silva, Venda de Bens de Consumo. Comentário. Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril. Directiva n.º 1999/44/CE, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 51.

2 “Paulo Duarte (...): «o legislador terá tomado o termo fornecer não na acepção técnico-jurídica de contrato de fornecimento, mas, diversamente, no sentido económico de transacção económica objectivada na entrega de coisas corpóreas; (...) o conjunto dos tipos contratuais estruturalmente idóneos a servir de suporte técnico-jurídico à realização daquele tipo de transacção económica; conjunto em que, pelo menos, se devem integrar, além do contrato de compra e venda, os contratos de empreitada»”, Sara Larcher das Neves, “Contratos celebrados através da Internet: Garantias dos consumidores contra vícios na compra e venda de bens de consumo”, Estudos do Instituto de Direito do Consumo, Instituto de Direito do Consumo, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. II, Coimbra, Almedina, 2005, p. 171, nota 102.



3 Calvão da Silva, Venda, p. 53.

4 Dos 1334 processos recebidos pela UMAC, 9 são relativos a contratos mistos de prestação de serviços e compra e venda, e 7 relativos a contratos mistos de empreitada e compra e venda.

5 Calvão da Silva, Venda, p. 54.

6 “A generalidade da doutrina tem entendido “coisas corpóreas” as quae tangi possunt, ou seja que podem ser apreendidas pelos sentidos, e “coisas incorpóreas” as quae tangi non possunt, por não terem existência real”, Larcher das Neves, “Contratos...”, p. 171, nota 102.

7 “Pedro Romano Martinez (...) considera que o software é uma coisa incorpórea, porque o seu valor não está na fita magnética ou na disquete, mas sim no seu funcionamento”, Larcher das Neves, “Contratos...”, p. 169, nota 97.

8 Sara Larcher ainda questionou se o regime do DL 67/2003 é aplicável a coisas incorpóreas. Argumentava que este diploma não continha, ao contrário da Directiva, qualquer limitação à noção de bem de consumo. Contudo, o DL 84/2008 introduziu no DL 67/2003 a noção de bem de consumo (art. 1.º B, al. b)). Assim, tal como Sara Larcher referiu a propósito da Directiva, a interpretação extensiva da al. b) do art. 1.º B, no sentido de admitir a aplicabilidade do regime às aquisições de bens incorpóreos, poderia ser considerada excessiva. Ponto assente é que a opção do legislador torna mais desprotegido o consumidor de bens incorpóreos.

9 Note-se que aos “bens vendidos por via da penhora ou qualquer outra forma de execução judicial” não se aplica o DL 67/2003, mas sim o regime especial do CC, apesar de se reconhecer ao comprador ou ajudicatário direito à garantia legal nas vendas forçadas, tal como nas voluntárias. Credores como garantes do comprador ou adjudicatário de coisa onerada em vendas forçadas (cfr. art. 908.º, n.º 2 CPC).

10 Calvão da Silva, Venda, p. 48.

11 Entre Julho de 2001 e Julho de 2008, dos 1334 processos recebidos pela UMAC, 520 têm como tipo de conflito a desconformidade.

12 Menezes Leitão, Direito, p. 143.

13 Carlos Ferreira de Almeida, Direito do Consumo, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 155-163.

14 Sublinhados nossos.

15 Ferreira de Almeida, Direito, p. 160.

16 Ferreira de Almeida, Direito, p. 160.

17 Ferreira de Almeida, Direito, pp. 160-161.

18 “No entender de Menezes Cordeiro (...) o cumprimento apenas será defeituoso se tiver o mínimo de correspondência com o acordado pelas partes”, Larcher das Neves, “Contratos...”, p. 171, nota 137.

19 Ferreira de Almeida, Direito, p. 134.

20 A segurança é um dos padrões de qualidade que deve ser considerado no âmbito do uso normal.

21 Se um consumidor experimenta um perfume numa loja e decide adquiri-lo, presume-se que a embalagem de perfume adquirida corresponde àquela amostra ou modelo. Por outro lado, o vendedor poderá ilidir a presunção alegando e provando que a amostra foi apresentada a título simplesmente exemplificativo, para indicar de modo aproximado as qualidades do objecto, sem intento vinculativo.

22 O vendedor declara ao comprador que tem “o melhor bolo de chocolate do mundo”. Apesar de não ser uma declaração, no mínimo, objectiva, esta implica que haja alguma correspondência entre o declarado e o vendido, por exemplo, que o bolo tenha sido confeccionado com produtos de bastante qualidade. Isto porque a declaração feita, mesmo não sendo objectiva, cria expectativas razoáveis no consumidor.

23 Contudo, estes enunciados têm de ser interpretados caso a caso. É preciso saber se, in casu, estes enunciados foram suficientes para a criação de expectativas razoáveis no consumidor. Completamente diferente será o vendedor declarar: “ninguém me informou que o bem tem essa característica”. Neste caso, o consumidor fica a saber que, provavelmente, o bem não tem as características por si desejadas e que, na falta delas, o vendedor não pode ser responsabilizado.

24 “ (...) o que se visa é antes que a destinação unilateral de fim comunicada pelo comprador ao vendedor, sem rejeição deste, possa integrar o conteúdo da garantia (...) o critério deverá ser a situação de confiança criada no consumidor. Assim, se o consumidor pretender usar um aparelho para determinado fim e o comunica ao vendedor que omite qualquer resposta ou responde que nunca o usou para esse fim, mas que supõe que o aparelho deva suportar essa utilização, pode-se dizer que apesar da não aceitação expressa pelo vendedor, a não rejeição dessa comunicação parece suficiente para que se possa integrar o conteúdo da garantia.”, Menezes Leitão, Direito, p. 146, nota 323.

25 Imaginemos a seguinte situação: A compra uma chave de parafusos para um uso específico – esculpir pedra. Face a esta utilização específica, a chave de parafusos ficou ligeiramente deformada e, assim, não serve para apertar parafusos. Pode A socorrer-se da al. c) do n.º 2 do art. 2.º ? Parece-me que o vendedor pode invocar mau uso (art. 3.º, n.º 2) no que respeita à desconformidade em relação à utilização habitual. Aliás, neste caso, o vendedor ilide a presunção de anterioridade de falta de conformidade, provando que a utilização dada pelo consumidor põe em causa a conformidade no que respeita à utilização habitual.


26 “ (...) Estes autores apontam como exemplo a chave de parafusos, que tendo por função apertar parafusos, é muitas vezes usada como alavanca para abrir tampas de latas. Uma chave que se deteriorasse com essa utilização não deixaria de colocar o problema da aplicação do art. 2.º, n.º 2 c) do DL 67/2003.”, Menezes Leitão, Direito, p. 148, nota 328.

Coloca-se a questão de saber se o vendedor pode dizer – expressamente – (ou a própria rotulagem) que não se responsabiliza pela utilização do bem para esse fim. Neste caso, não me chocaria que o vendedor não se responsabilizasse pela utilização da chave de parafusos para abrir latas. E creio que esta solução não contraria o disposto no art. 10.º, n.º 1. O que este artigo pretende é que, neste caso, o vendedor não possa excluir a sua responsabilidade em relação à utilização comum do bem: apertar parafusos. Em todas as situações será necessária a adopção de um critério de razoabilidade.



27 “Mota Pinto (...) criticou a não adopção do estipulado no anteprojecto da Directiva, que previa o que se devia entender por «qualidades e desempenho» do bem (aparência, isenção de defeitos menores, acabamento, a durabilidade)”, Larcher das Neves, “Contratos...”, p. 191, nota 169.

28 Paulo Mota Pinto, “Conformidade e garantias na venda de bens de consumo. A Directiva 1999/44/CE e o direito português”, Estudos de Direito do Consumidor, Centro de Direito do Consumo, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, n.º 2, 2000, pp. 240 e ss.

29 Calvão da Silva, Venda, pp. 66-67.

30 Menezes Leitão, Direito, p. 149.

31 Calvão da Silva, Venda, pp. 67-69.

32 Sublinhados nossos.

33 Ferreira de Almeida, Direito, p. 141.

34 “Tem-se discutido qual o critério para a determinação da razoabilidade que deve pautar o comportamento do consumidor: se o critério relevante para efeitos de publicidade enganosa, ou seja, o do consumidor abaixo da média, ou o critério de «consumidor médio». Parece que deverá ser aplicado o critério geral de interpretação da vontade (art. 236.º CC)”, Larcher das Neves, “Contratos...”, p. 193, nota 175.

35 Larcher das Neves, “Contratos...”, p. 193.

36 “Conforme salienta Lehmann, JZ 2000, pp. 283 e ss., é o critério das expectativas razoáveis do consumidor que constitui o elemento decisivo para o estabelecimento da responsabilidade do vendedor por informações. Para este autor a Directiva toma em consideração um consumidor médio, que sabe que a publicidade visa promover a aquisição de produtos e que por isso não pode ser encarada acriticamente e não um consumidor ingénuo, irrazoável ou crédulo, que considera qualquer mensagem publicitária como «dinheiro em caixa». Não estão para além disso em causa neste critério as expectativas individuais de cada consumidor, mas antes as expectativas gerais de um consumidor razoável.”, Menezes Leitão, Direito, p. 150, nota 333.

37 No entanto, admito que se possa defender a aplicação no direito português, com base nos princípios gerais dos contratos. Por exemplo, no caso da alínea b), se a declaração for corrigida através de forma adequada, parece-me que não vincula o vendedor. No mesmo sentido, Calvão da Silva, Venda, p. 64: “Por exemplo, comprador que vivia em lugar ermo, sem televisão ou rádio veículo da publicidade do bem adquirido: demonstrado pelo vendedor que aquele não teve conhecimento da declaração publicitária em causa, essa circunstância tornará manifestamente inapropriada a aplicação in casu da regra de integração invocada pelo consumidor”.

38 “Já não será, porém, lícito às partes estabelecerem cláusulas de conformidade menos exigentes, face ao que dispõe o art. 10.º, n.º 1, do DL 67/2003.”, Menezes Leitão, Direito, p. 151, nota 334.

39 “ (...) Mas já estará no âmbito da liberdade contratual negociar um bem que, à partida, não corresponda a um, ou mais, dos critérios previstos no n.º 2 do art. 2.º da Directiva. Com efeito, o considerando 8, ao mencionar que a presunção ilidível de conformidade não restringe o princípio da liberdade contratual das partes, permite-o.

Assim, as partes podem pretender negociar a venda de um bem que não funcione e que, portanto, não sirva às utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo, art. 2.º, n.º 2, al. c). Neste caso, não haverá violação do art. 7.º, n.º 1, pelo simples motivo de a falta de conformidade ter sido previamente acordada pelas partes, ou seja, de o defeito ter sido contratualizado”, Larcher das Neves, “Contratos...”, p. 184, nota 153.



40 Se se tratar de um bem susceptível de deterioração rápida, v.g. bem perecível em prazo breve, produto sujeito a prazo de validade.

41 Por exemplo, quando seja facilmente comprovável que o defeito provém de uma má utilização do consumidor, de sabotagem, de acção de terceiro.

42 O legislador vai, quanto a esta presunção, mais longe que a Directiva que, sendo restrita a móveis, limitava-se a estabelecer um prazo de seis meses.

43 “Ehmann/Rust, JZ 1999, p. 857 criticam esta norma, considerando-a uma decisão de equidade em benefício do consumidor, baseada no pressuposto de que “a velha senhora pobre tem sempre razão”. Pelo contrário, Jerôme Frank, EDC 2 (2000), pp. 174-175, aplaude a solução, considerando-a idónea para resolver a controvérsia existente na jurisprudência francesa sobre esta questão ”, Menezes Leitão, Direito, p. 155, nota 346.






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