Ii cerceamento do direito de defesa nulidade



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VOTO



A acusação fiscal é a de que o sujeito passivo seccionou indevidamente 62 (sessenta e duas) unidades de bobinas contendo a fita detalhe, emitidas por ECF da marca SWEDA, Modelo IFS-7000II, V.1.0, CXS 09, 10,11,12, 13, 14 e 15, autorizações em anexo. O seccionamento foi constatado quando da análise das bobinas apreendidas na operação varejo em 01/07/2000 e entregues em razão de notificação anexas. As bobinas encontram-se em desacordo com as regras estabelecidas no Anexo XI, do Decreto nº 4.852/97. Fica sujeito ao pagamento da multa formal de R$ 1.295,84 (mil, duzentos e noventa e cinco reais e oitenta e quatro centavos), por bobina seccionada, totalizando o valor de R$ 80.342,08 (oitenta mil, trezentos e quarenta e dois reais e oito centavos).

Após a decretação da revelia, o sujeito passivo comparece ao processo com a interposição de Impugnação em Segunda Instância, consubstanciada no defensório de fls. 41/108, no qual, sem adentrar coerentemente no mérito do lançamento, alinhava, explicita e extensivamente, diversos vícios que, no seu entender, maculam o lançamento, razão pela qual pugna pela sua nulidade “ab initio”.

Há que se enumerar as preliminares de nulidade arguidas pelo sujeito passivo, a saber:

I - cerceamento do direito de defesa - nulidade parcial, a partir da intimação para impugnar o lançamento, em razão da ausência de notificação individual e pessoal da empresa;

II - cerceamento do direito de defesa – nulidade “ab initio”, em virtude de:


  1. quebra do princípio do contraditório;

  2. não ter sido intimado a acompanhar os procedimentos de fiscalização, antes da lavratura do auto de infração;

  3. o auto de infração não ter sido lavrado dentro do estabelecimento;

  4. o auto de infração não discriminar os valores da multa e demais encargos;

  5. falta dos termos (inicial e final) da fiscalização realizada.

III - insegurança na determinação da infração – nulidade “ab initio”, por afronta aos princípios constitucionais:

  1. isonomia;

  2. proporcionalidade;

  3. legalidade;

  4. impessoalidade do ato administrativo.

IV - incompetência funcional – nulidade “ab initio”, em razão da auditoria ter sido realizada por auditor não habilitado como contabilista e, portanto, não possuir CRC;

V - Alega, por fim, caráter de confisco em relação à multa aplicada, destacando a existência de limite para a imposição de penalidades pecuniárias;

VI - requer, outrossim, a produção de prova contábil-fiscal por contador habilitado.

Consigna, expressamente, que: “fica impugnada in totum o enquadramento legal apresentado tais como: arts. 64, par. 2.º, e art. 66 da Lei 11.651/91, c/c arts. 88, par. 1.º, inciso III; 313, do Dec. 4.852/97”, Ainda: “Lei original 11.651/91, art. 71, inciso X, alínea “a”, item “o”, parágrafo, redação Lei 12.806/95”.

Enumerou, outrossim, matérias doutrinárias, de renomados tratadistas, tais como: Celso Antônio Bandeira de Mello; Carmem Lúcia Antunes Rocha; Carlos Roberto de Siqueira Castro; Alberto Xavier; Emílio Betti; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, e outros. Destacou diversas jurisprudências e Acórdãos. Colaciona decisões judiciais e administrativas. Todas, no seu entender, pertinentes aos argumentos expendidos.
D E C I S Ã O

Em prefação, mister proceder à análise das questões preliminares, aduzidas pelo sujeito passivo.

Entendo, de pronto, posição na qual sou acompanhado pela unanimidade dos meus pares, que as colocações firmadas pelo impugnante, visando a nulificação do lançamento, não se apresentam próprias à admissibilidade.

Observo, que, indubitavelmente, os autuantes anexaram ao processo todos os elementos indispensáveis para determinar com segurança a infração denunciada e identificar corretamente o infrator, condições imprescindíveis para a validade formal do lançamento. Destaque-se, por oportuno, que a eventual existência de meras incorreções ou omissões do auto de infração, não são suficientes para decretar a sua nulidade, nos precisos termos do § 3.º, do artigo 19, da Lei 13.882/01, “in verbis”:


§ 3.º as incorreções ou omissões do auto de infração, inclusive aquelas decorrentes de cálculo ou de proposição de penalidade, não acarretarão a sua nulidade, quando do processo constarem elementos suficientes para determinar com segurança a infração e o infrator.”
Observo, por pertinente, que mesmo as incorreções ou omissões destacadas no parágrafo retro transcrito não ocorreram no processo.

Vejo, portanto, que não ocorreu nos presentes autos qualquer uma das hipóteses de nulidade previstas no artigo 19, da Lei nº 13.882/01. O levantamento realizado adequa-se perfeitamente ao estatuído no artigo 23, § 3º, da lei retro citada. Assevero que o sujeito passivo não logrou indicar qualquer falha no lançamento capaz de declará-lo írrito.

Por oportuno, transcrevo ensinamento exarado pelo ilustre Julgador Luis Fernando Corrêa Rigo, destacado na Sentença n.º 4738/07 – COJP: “Na teoria geral do processo existem duas teorias bastante consagradas que são: A TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO, adotada pelo nosso legislador processualista civil pelo artigo 282, III, do CPC, que exige no pedido inicial a fundamentação tanto do fato quanto do direito e, A TEORIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO, exigindo na inicial apenas e tão somente a fundamentação jurídica. É importante ressaltar, que no Brasil, as leis que regulam o processo trabalhista e os processos administrativos tributários, em especial a Lei 13.882/01, adotaram uma linha eclética e autônoma, tendo o legislador processualista não se filiado a nenhuma dessas duas teorias acima, preferindo que a inicial apresentasse apenas uma acusação fática, no que caminhou com acerto em nosso entender, uma vez que para o direito tributário (princípio da tipicidade), como já se mencionou acima, bastará ao fisco acusador, em qualquer processo tributário, narrar, de forma clara e transparente, a hipótese fática ocorrida e sendo essa acusação capaz de se subsumir em uma das hipóteses abstratas descritas como fato gerador na lei tributária, tem-se, desta forma, imediatamente nascida a obrigação tributária, que corresponderá a um efetivo crédito tributário ao ser formalizado pelo lançamento tributário...” (destaques no original).

Convicto, portanto, da inexistência de nulidade no lançamento objurgado, passo a qualificar, pormenorizadamente, as razões que me impelem a rejeitar as preliminares arguidas, a saber:

Assim, relativamente aos itens enumerados em linhas pretéritas:

I - a intimação de fls. 34, cuja recepção, pelo sujeito passivo, ocorreu em 19 de março de 2008, fls. 35, foi efetivada consoante a legislação processual, Lei nº 13.882/01, nos precisos termos do seu artigo 15, inciso I, que reza:


Art. 15. A intimação far-se-á:

I por carta registrada, com aviso de recepção.”
Portanto, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa da impugnante, por ausência de notificação individual e pessoal, haja vista que a intimação foi realizada de forma escorreita, dentro dos ditames processuais que normatizam a matéria.

II - a nulidade ventilada, de cerceamento do direito de defesa, “ab initio”, fundamentada nos destaques enumerados pelo sujeito passivo, a seguir referenciados, também não se sustenta. Assim:



  1. quebra do princípio do contraditório. Vê-se, mesmo por meio de uma análise perfunctória dos autos, que a impugnante, desde o ato primeiro efetuado pela fiscalização, materializado nos Termos de Apreensões, teve ampla e completa presença nos trabalhos realizados, acompanhando a deslacração dos equipamentos, sendo-lhe facultado contraditar, nos termos previstos na legislação, toda a auditoria realizada, tendo, inclusive, optado por não discutir a matéria no âmbito da instância singular deste Conselho. Falar em quebra do princípio do contraditório soa como um contra-senso inadmissível. O argumento em questão se apresenta como mera tergiversação;

  2. por consequência da apreciação anterior, torna-se quase despiciendo fundamentar a rejeição da nulidade fundada na afirmação da impugnante de que não foi intimada a acompanhar os procedimentos de fiscalização, antes da lavratura do auto. Ora, basta uma simples verificação nas atas de deslacração de equipamentos emissores de cupom fiscal, fls. 05/06 e 10/13; nos Termos de Apreensões, fls. 18/20; na notificação fiscal, fls. 23; e, no comprovante de movimentação de documentos, fls 21/22, para se certificar que o Senhor Mauro Lúcio Lessa, sócio-proprietário, acompanhou todo o procedimento de fiscalização realizado nos ECF’s;

  3. quanto ao quesito de que o auto de infração não foi lavrado dentro do estabelecimento, dispensa, pelo surrealismo da sua apresentação, maiores comentários. Não há, na legislação tributária, nenhum dispositivo que determina que a atividade de fiscalização deve ser realizada dentro do estabelecimento do contribuinte. Tem-se, ao contrário, em face à evolução das ferramentas de fiscalização, conjugada com a qualidade das informações obtidas junto aos contribuintes, em relação às suas atividades mercantis, se ampliado as hipóteses de execução de auditorias fiscais com a utilização da informática, sem a necessidade de presença, “in loco”, da autoridade fiscal no estabelecimento auditado;

  4. em relação ao questionamento do auto de infração não discriminar os valores da multa e demais encargos, tem-se, que, na sua constituição, nos termos do artigo 23, da Lei nº 11.651/01, o detalhamento do lançamento deve conter a indicação da base de cálculo, da alíquota e do valor da obrigação, bem como a indicação da disposição legal infringida e da penalidade proposta. Portanto, não há que se indicar os valores da multa e demais encargos, mas, tão somente, os dispositivos legais atinentes;

  5. falta dos termos (inicial e final) da fiscalização realizada: Aqui, torna-se importante a transcrição do artigo 22, da Lei nº 13.882/01, que, por si só, define a questão, a saber:

Art. 22. O procedimento fiscal tem início com:



I – o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo ou seu preposto de qualquer exigência;

II – a apreensão de mercadorias, bens, documentos ou livros

§ 1.º. o início do procedimento exclui a espontaneidade, em relação aos atos do sujeito passivo, e, independentemente de intimação, dos demais envolvidos nas infrações praticadas.”
Vê-se, portanto, que os Termos de Apreensões, fls. 18/20, devidamente assinados pelo sócio-proprietário, Senhor Mauro Lúcio Lessa, definem o início do procedimento fiscal. Importante destacar que a efetivação do início do procedimento de fiscalização, nos termos preconizados pelo artigo acima transcrito, traz, como corolário, a exclusão da espontaneidade.

III - aqui, contraponho-me à alegação apresentada pelo sujeito passivo, de insegurança na determinação da infração, por afronta aos princípios constitucionais: (a) isonomia; (b) proporcionalidade; (c) legalidade; e, (d) impessoalidade do ato administrativo.

Da preliminar arguida, tenho que rejeitá-la, pois, presente no procedimento fiscal, motivação suficiente para levar a termo o auto de infração inaugural da omissão praticada pelo sujeito passivo.

É inconteste que, dado seu poder imperativo, cogente, o Fisco tem a seu favor a presunção legal “juris tantum” e a ficção jurídica da lei para enunciar do termo omissivo do sujeito passivo, cabendo a este demonstrar pelo contraditório e pela ampla defesa, da verdade material produzida para o âmbito da realidade fática. As meras alegações, destituídas de aceitável razoabilidade, não são capazes de oporem-se ao meio administrativo regrado pela norma jurídica tributária, sendo, imprescindível, outrossim, que se faça a apresentação de elementos certos para contraporem aos produzidos pela fiscalização, sem qualquer ofensa ao princípio da isonomia na relação tributária fisco/contribuinte.

Destaco que a técnica fiscal utilizada para fazer fluir a diferença apresentada no levantamento inicial é de solar clareza. Na sua execução encontra-se presente o princípio da proporcionalidade. Vê-se que no demonstrativo de fls. 15, encontra-se corretamente demonstrados os valores que se relacionam com as mercadorias tributadas e os vinculados às operações isentas e/ou não tributadas, de forma proporcional.

A tipicidade da tributação está justamente na descoberta de um “modus operandi” comercial que contraria a legislação fiscal, demonstrada pelo exato movimento escritural do sujeito passivo e dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, consoante soe verificar no presente trabalho.

Oportunizado ao sujeito passivo a apresentação em duas fases de julgamento, de levantamento de igual teor e natureza, que contestasse o trabalho realizado, preferiu a discussão do direito em tese, o que não prospera na verdade material requerida no processo administrativo tributário, tanto que o demonstrativo sintético de fl. 22, é reflexo da evidente infração praticada.

Não vejo qualquer desobediência constitucional diante do procedimento fiscal realizado, além do que, o trabalho fiscal mostra-se diametralmente dentro da razoabilidade e da proporcionalidade, coletando dados e informações satisfeitas pelo próprio sujeito passivo, sem qualquer produção insubsistente de prova material para fluir a diferença supra apurada.

IV - Incompetência funcional, efetivamente, não ocorre no presente lançamento tributário. A auditoria foi realizada por Auditor Fiscal da Receita Estadual III, e, nos termos do artigo 4.º, inciso III, da Lei nº 13.266/98, que instituiu a carreira do fisco da Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás, a sua competência para a realização da auditoria objurgada é plena.
Art. 4.º. As atribuições conferidas, privativamente, aos funcionários fiscais, integrantes do Quadro de Pessoal do Fisco da Secretaria da Fazenda, são as seguintes:
[...]
III – ao Auditor Fiscal da Receita Estadual III – AFRE III: constituir o crédito tributário relativo aos tributos estaduais, decorrente do exercício de quaisquer tarefas de controle ou fiscalização, especialmente as realizadas por meio do exame de livro fiscal ou contábil, qualquer outro livro, documento ou mercadoria, em poder do sujeito passivo ou de terceiros, podendo, para tanto, se utilizar de qualquer método ou processo de investigação ou auditoria de natureza tributária, que vise a apurar as circunstâncias e condições relacionadas com o fato gerador.”
Assim, não acolho a preliminar de nulidade da peça básica, arguida pela autuada, por incompetência funcional da autoridade lançadora porque entendo que, na formalização deste processo, este incidente formal não aconteceu. Considero que o lançamento do crédito tributário se efetivou sob o abrigo da legislação tributária, tanto que opino para o estudo do mérito, visto que a autoridade lançadora o propôs no auto de infração sem violar os princípios estabelecidos no art. 19, inciso I, da Lei n.º 13.882/2001. A autoridade administrativa é competente, descreveu do erro cometido pelo sujeito passivo com clareza, apontou a norma legal infringida e, naquele momento, indicou a penalidade aplicável corretamente.

A Lei nº 13.266/98, não elenca, em seus dispositivos, a exigência do grau de bacharel em ciências contábeis para o exercício das atividades constantes da carreira do Fisco, e, por consequência, a inscrição no Conselho Regional de Contabilidade - CRC.

Quanto à diligência requerida – prova contábil fiscal efetuada por contabilista, inadmito-a, pois para deferir pleito de diligência é preciso que a parte solicitante exponha os motivos que justifiquem o pedido (art. 34, V, da Lei 13.882/01), sendo que no presente caso a parte limitou-se a questionar interpretações das normas, bem como nulidades, não apresentando, outrossim, qualquer indicativo material que justificasse o seu deferimento.

Por fim, com relação à irresignação do sujeito passivo quanto à propalada abusividade (caráter de confisco), da penalidade aplicada, essa questão se distancia da alçada deste Conselho Administrativo, cuja competência fica circunscrita ao obrigatório controle da legalidade do lançamento, nos precisos contornos do artigo 9.º, inciso I, da Lei nº 13.882/01, abaixo transcrito, não havendo dúvidas de que a multa proposta no documento de lançamento, bem como os juros de mora e atualização monetária encontram-se previstos na Lei nº 11.651/91 – CTE.


Art. 9.º. O Processo Administrativo Tributário, regulado por esta lei, compreende:

I – o Processo Contencioso fiscal, para o obrigatório controle da legalidade do lançamento, determinação de créditos tributários e apuração de infrações fiscais;”
Assim, questionamentos quanto à ilegalidade e/ou inconstitucionalidade de lei, devem ser direcionados e discutidos no âmbito do Poder Judiciário.

Quanto ao mérito, entendo que a infração está perfeitamente demonstrada no processo, não vislumbrando, assim, razões para alterar o mérito do lançamento objurgado. Não vejo, portanto, como acolher as razões trazidas pelo sujeito passivo, pois há no processo provas inequívocas, colocadas pelos autuantes, obtidas junto ao estabelecimento do recorrente, com o seu acompanhamento, quanto à omissão dos registros de vendas realizadas no livro Registro de Saídas, determinada através do comparativo da leitura das memórias fiscais dos ECF’s, sendo que o sujeito passivo nada trouxe ao processo capaz de descaracterizar a irregularidade detectada.

É do conhecimento de todo e qualquer contribuinte que a forma legal de realizar vendas, se concretiza, tributariamente, através da emissão de nota fiscal com controle fazendário, registro no livro fiscal próprio e a devida apuração do imposto. Os valores contidos no lançamento de ofício realizado pelo Fisco, neste processo, surgiram em consequência de procedimentos realizados pelo autuado, que não laborou de forma correta na determinação das vendas realizadas, bem como no devido registro nos livros fiscais próprios,.

Por ser pertinente, transcrevo o disposto no artigo 64, § 2.º da Lei nº11.651/91:


Art. 64. O sujeito passivo da obrigação tributária, além do pagamento do imposto, é obrigado ao cumprimento das prestações, positivas ou negativas, estabelecidas na legislação tributária.
[...]
§ 2.º Os contribuintes do imposto e as demais pessoas sujeitas ao cumprimento de obrigações tributárias, relacionadas com o ICMS, são obrigadas a manter e escriturar os livros exigidos e a emitir documentos fiscais.”

Vejo, por incontestável, que foi assegurado ao recorrente, de forma plena, o exercício do seu direito de defesa, em face ao princípio jurídico do contraditório, que assegura às partes litigantes amplo direito de defesa.



Diante do exposto, voto, com o consenso unânime dos meus pares, para rejeitar as preliminares de nulidade da peça básica, arguidas pelo autuado, por insegurança na determinação da infração, por cerceamento do direito de defesa, e, por incompetência funcional das autoridades autuantes. Quanto ao mérito, em unanimidade com os meus pares, voto conhecendo da Impugnação, negando-lhe provimento, para considerar procedente o auto de infração.




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