Ii congresso do patrimônio público do estado de são paulo: o princípio da eficiência nas obras públicas. Tema Central: Licitação e Contrato de Obras. Tipos de Licitação e aspectos restritivos à competitividade no edital



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II CONGRESSO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO: o PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NAS OBRAS PÚBLICAS.


Tema Central: Licitação e Contrato de Obras.

Tipos de Licitação e aspectos restritivos à competitividade no edital: combate aos cartéis.

(Evelise Pedroso Teixeira Prado Vieira)


A presente exposição terá em mira os objetivos principais deste Congresso, de (a) debater todas as fases de concretização de uma obra pública segura, útil, de qualidade, econômica e realizada em prazo razoável; (b) instituir uma efetiva rede de controle de gestão das obras; (c) combater a corrupção; (d) analisar a questão com interface de outras áreas de atribuição do Ministério Público, especialmente direitos humanos e (d) aprimorar técnicas de investigação de obras púbicas superfaturadas e/ou ineficientes.


TIPOS DE LICITAÇÃO
São tipos de licitação, previstos no art. 46 da Lei n. 8.666/93, exceto na modalidade concurso: (I) o menor preço; (II) a melhor técnica; (III) a de técnica e preço e (IV) a de maior lance ou oferta, restrita, esta, aos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
A regra, em todas as licitações, é o tipo menor preço. Quanto às obras públicas, deve ser dito o mesmo, não obstante seja possível, em casos específicos, adotar o tipo melhor técnica ou o tipo técnica e preço. A autorização para tanto está no art. 46, § 3º, da Lei n. 8.666/93: “Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.”
A obra de grande vulto é definida, de forma objetiva, pela Lei n. 8.666/93, em seu artigo 6º, V: é aquela cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite da concorrência de obra e serviço de engenharia (art. 23, I, “c”, da Lei). Este limite, atualmente, é de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). Portanto, obra de grande vulto é aquela com valor estimado superior a R$37.500.000,00 (trinta e sete mil e quinhentos mil reais).

Restringiremos a análise às licitações de obra pública do tipo menor preço, visto que as de outros tipos são excepcionais.


ASPECTOS RESTRITIVOS À COMPETITIVIDADE NO EDITAL – Considerações iniciais.
A Constituição Federal não admite que as licitações contenham cláusulas restritivas à participação dos interessados: art. 37, XXI:
“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Esta disposição é repetida no art. 3º, § 1º, I, da Lei n. 8.663/93:
“É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato”, ressalvadas exceções (§§ 5º a 12 do artigo e art. 3º da Lei n. 8.248/91, que dizem respeito a produtos manufaturados, serviços e informática)
Então, por disposição constitucional e legal, as únicas exigências que a administração pode fazer dos interessados em licitar são aquelas indispensáveis ao cumprimento do contrato, sob pena de violação do princípio da competitividade.
Toda licitação tem edital com cláusulas que restringem o objeto e o universo dos participantes, uma vez que a Administração necessita de um dado objeto (o que exclui os demais, semelhantes ou não) e de condições pessoais do futuro contratado que conduzam à alta probabilidade de que o contrato será cumprido.
Quanto maior e mais complexa a obra a realizar, maiores deverão ser as exigências da Administração. No entanto, estas exigências não podem ir além do estritamente necessário à obtenção do objeto desejado pelo Poder Público.
A construção de um muro demanda poucas exigências; a de uma creche, maiores exigências e a de uma grande obra pública – um aeroporto, por exemplo, maiores ainda.
É neste “fio da navalha” que a Administração está: de um lado, deve formular as exigências indispensáveis à boa seleção do contratado e ao cumprimento do contrato; de outro lado, não pode ir além deste estritamente necessário, que, na realidade, na maioria das vezes, é verificado caso a caso.
Por outro lado, a Administração deve ir ao mercado para conseguir a realização da obra. Nesta ida, deve obedecer, salvo no caso de a lei autorizar a dispensa, aos princípios e finalidades da licitação: selecionar a proposta mais vantajosa e assegurar igualdade entre todos os que estão em condições de executar a obra. No entanto, a lógica do mercado é outra, vale dizer, a do lucro, a da celebração do contrato. Estas duas finalidades chocam-se muitas vezes e a lei deve assegurar à Administração o mínimo indispensável para a proteção de seus interesses, sem descurar do atingimento da finalidade do certame.
Portanto, a Administração pode e deve formular exigências; mas, ao fazê-lo, deve ter por norte o indispensável à obtenção do objeto.
Modalidades de Licitação para obras públicas.

As obras públicas devem ser licitadas pela modalidade cabível em face do valor estimado de contratação, previsto no art. 23, I, da Lei n. 8666/93 (dispensa de licitação até R$ 15.000,00, convite de R$15.000,00 a R$150.000,00, tomada de preços de R$150.000,00 a R$1.500.000,00 e concorrência, de R$1.500.000,00 acima).


As obras públicas não podem ser licitadas por pregão (Lei n. 10.520/2002), já que o art. 1º desta lei menciona a possibilidade de adoção desta modalidade para bens e serviços comuns. (o Tribunal de Contas da União editou súmula 257/2010: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei n. 10.520/02”)
As cláusulas de habilitação dependem, essencialmente, do vulto e complexidade da obra; assim, é claro que as exigências mínimas para contratar com dispensa são diversas das cabíveis em convite, ou em tomada de preços, ou em concorrência.
COMBATE AOS CARTÉIS.
A livre concorrência é um dos princípios da ordem econômica brasileira (art. 170, IV, da CF).

O cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou cotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação ou, por meio da ação coordenada entre os participantes, eliminar a concorrência e aumentar os preços dos produtos, obtendo maiores lucros, em prejuízo do bem-estar do consumidor.

O combate ao cartel é uma necessidade e um desafio mundial. Os cartéis são considerados a mais grave lesão à concorrência e prejudicam os consumidores ao aumentar preços, restringir oferta e conspirar contra a inovação dos produtos.
O dia 8 de outubro é o Dia Nacional de Combate aos Cartéis, tamanha a importância de extirpar esta prática, que gera aumento do preço e ineficiência da cadeia produtiva. Segundo estimativa da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) os cartéis geram sobrepreço 10% a 20% nos valores de mercado.
Entende-se que há necessidade de forte sancionamento da prática de cartéis, de forma a dissuadir a sua prática.
Algumas estipulações restritivas da competitividade
A restrição à competitividade pode ocorrer por disposição referente (a) ao objeto licitado; (b) a cláusulas contratuais ou (c) à pessoa do licitante (requisitos de habilitação).
A- Objeto licitado.

A-1 – Descrição do objeto.

A descrição do objeto deve ser sucinta e clara (art. 40, I). Quanto às obras, esta descrição deve ser feita no projeto básico (art. 6º, IX), que deve conter, dentre outros elementos, a descrição dos serviços e dos materiais e equipamentos a serem empregados e incorporados à obra, “bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução”. (6º, IX, “c”).


O art. 7º, § 5º proíbe a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável.
A descrição de objeto com características desnecessárias ao atendimento do interesse público ou com materiais e equipamentos não comuns, quando isto não seja indispensável, constitui restrição à competitividade.
A-2 – Parcelamento.
Também há restrição da competitividade quando o objeto engloba obras que podem ser realizadas separadamente. Ex., não há qualquer necessidade de que o objeto da licitação compreenda duas escolas, podendo elas serem licitadas separadamente, com o que menores serão as exigências de qualificação técnica e econômico-financeira. A determinação neste sentido está no art. 23, § 1º:
“As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração será divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade”
Acrescenta o § 2º:
“Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.”

Anote-se que o art. 8º da Lei 8.663/93 trata da necessidade de programação da execução de obras e serviços –



“A execução das obras e serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução”
B- Cláusulas contratuais
Por vezes, a restrição do caráter competitivo do certame ocorre nas cláusulas contratuais, constantes da minuta do contrato que deve acompanhar o edital. Exemplo, a estipulação de prazo exíguo para a entrega do objeto, que afasta potenciais licitantes (prazo este imediatamente prorrogado depois da celebração do contrato). Outro exemplo é a estipulação de prazo de pagamento incompatível com a prática comercial.
C- Pessoa do licitante - Requisitos de Habilitação.
A habilitação deve se operar em 5 vertentes diferentes (art. 27): I – habilitação jurídica; II – qualificação técnica; III – qualificação econômico-financeira; IV – regularidade fiscal e V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) anos e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos.
Estes constituem o máximo das exigências que a Administração pode fazer e que devem estar satisfeitas na data da abertura do certame.
C-1- Qualificação Técnica
Capacidade Técnico-Operacional
A Lei de Licitações alberga duas espécies de capacidade técnica: a capacidade técnica operacional, dirigida à empresa, objeto do art. 30, § 1º, II, da Lei e a capacidade técnico-profissional, objeto do art. 30, § 1º, I, da Lei, dirigida aos profissionais que realização ou se responsabilizarão pela execução da obra.
Com o veto do inciso II, que regulava a capacidade técnico-profissional, surgiu a discussão sobre a possibilidade de se exigir a capacidade técnico operacional.
A jurisprudência dos tribunais do país, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, admite a exigência de capacidade técnico operacional, desde que compatível com o objeto da licitação.

A Súmula 263/2011 do Tribunal de Contas da União dispõe: “Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal e exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.”
Já a Súmula 24 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo dispõe: “Em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação da qualificação operacional, nos termos do inciso II, do artigo 30 da Lei Federal n. 8.666/93, a ser realizada mediante apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que venha a ser devida e tecnicamente justificado.

A Lei determina que “as parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório” (art. 30, § 2º).


Dispõe o art. 30, § 3º, da Lei n. 8.666/93: Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
Os atestados devem se referir a obras com características semelhantes (não iguais, mas apenas semelhantes) e devem se limitar às parcelas de maior relevância ou valor, indicadas no edital; as quantidades exigidas não podem ser superiores às da obra a realizar. Aliás, não devem sequer ser iguais, devendo guardar compatibilidade com a comprovação de técnica suficiente para a execução contratual.
Capacidade Técnica Profissional.
É a capacidade dos profissionais que realizarão e se responsabilizarão pela obra.

Súmula 23 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo: “Em procedimento licitatório, a comprovação da capacidade técnico-profissional, para obras e serviços de engenharia, se aperfeiçoará mediante a apresentação da CAT (Certidão de Acervo Técnico), devendo o edital fixar as parcelas de maior relevância, vedada a imposição de quantitativos mínimos ou prazos máximos.”
Súmula 30 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo: “Em procedimento licitatório, para aferição da capacidade técnica, poderá ser exigidos atestados de execução de obras e/ou serviços de forma genérica, ficando vedado o estabelecimento de prova de experiência anterior em atividade específica, como realização de rodovias, edificação de presídios, de escolas, de hospitais, e outros intens.”
Quadro Permanente.
Súmula 25 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo: “Em procedimento licitatório, a comprovação de vínculo profissional pode se dar mediante contrato social, registro na carteira profissional, ficha de empregado ou contrato de trabalho, sendo possível a contratação de profissional autônomo que preencha os requisitos e se responsabilize tecnicamente pela execução da obra”.
Quantitativos Mínimos e Experiência Anterior.
A jurisprudência orienta-se no sentido da possibilidade de fixação de quantitativos mínimos e experiência anterior, quando razoáveis e pertinentes ao objeto licitado.
Canteiros, Propriedade, Pessoal Técnico, Laudos e Licenças.
O art. 30, § 6º, da Lei n. 8.666/93 dispõe:
“As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.”
Súmula 14 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo: “Exigências de comprovação de propriedade, apresentação de laudos e licenças de qualquer espécie só são devidas pelo vencedor da licitação; dos proponentes poder-se-á requisitar tão somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de apresentá-los no momento oportuno”.
Este dispositivo objetiva ampliar o universo de competidores, que nem sempre terão condições de reunir todo o necessário para o cumprimento do objeto. Mas podem conseguir, caso venham a ser vencedores do certame e celebrem o contrato, bastando, então, que declarem a sua disponibilidade, sendo abusiva e restritiva a cláusula editalícia que contenha exigência superior a esta.
Vistoria
Quando exigida, a Administração não pode estipular antecedência mínima para a realização do ato, nem determinar que os diretores da interessada façam, pessoalmente, a visita.
QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA
O futuro contratado deve ter porte econômico suficiente para o cumprimento do contrato.
Esta saúde financeira é aferida, especialmente, em confronto com o valor estimado da contratação, que deve decorrer de pesquisa de mercado.
A pesquisa de mercado é exigência da lei, objetivando:

(a) decidir pela correta modalidade de licitação – art. 23;

(b) verificar a efetiva existência de recursos orçamentários e a sua reserva, em atendimento à Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 16), à Lei 4.320/64 (art. 58 e seguintes) e à própria Lei n. 8.666/93;

(c) fixar o parâmetro de aceitabilidade de propostas, evitando superfaturamento, que deve acarretar a desclassificação das propostas – art. 48, II, da Lei - e

(d) estabelecer base concreta para a definição das exigências de qualificação econômico-financeira.
Os requisitos de qualificação econômico-financeira estão previstos no art. 31 da Lei, em rol exaustivo, vale dizer, nenhuma exigência pode desbordar dos limites máximos previstos na disposição legal mencionada. Daí a Súmula 29 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo: “Em procedimento licitatório, é vedada a exigência de certidão negativa de protesto como documento habilitatório”
Por outro lado, não é obrigatório que a Administração faça todas as exigências constantes deste rol, devendo formular aquelas que são indispensáveis ao cumprimento do contrato.
A Comissão de Licitações deve aferir a qualificação econômico financeira a partir das exigências contidas no edital. O STJ já declarou não existir a obrigatoriedade de os licitantes apresentarem todos os documentos previstos no art. 31, bastando que apresente aqueles exigidos pela Administração e constantes do edital.
Ademais, a comprovação da boa situação financeira deve ser feita de forma objetiva, pelo cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no procedimento (art. 31, § 5º).
Certidão negativa de falências, concordata ou execução.
A lei possibilita exigir do licitante pessoa jurídica certidão negativa de falência ou concordata (e recuperação judicial) e da pessoa física, certidão negativa de execução (art. 31, II).
Não basta o ajuizamento do pedido de falência, devendo ela ser decretada.
Igualmente, se a execução estiver garantida, o seu simples ajuizamento não impede a habilitação.

Capital mínimo, patrimônio líquido e garantia para licitar.
A garantia para licitar deve estar limitada a 1% do valor estimado (art. 31, III).
O capital mínimo e o patrimônio líquido exigido não devem superar o índice de 10% do valor estimado da contratação (art. 31, § 3º), na data da proposta.
Cumulação de exigências.
Há discordância sobre a possibilidade ou não de cumular as exigências de capital mínimo, de patrimônio líquido e de garantias.

A Súmula 27 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo dispõe: “Em procedimento licitatório, a cumulação das exigências de caução de participação e de capital social mínimo insere-se no poder discricionário da administração.



Regularidade fiscal
A lei prevê (art. 29) a necessidade de demonstração de regularidade fiscal, especialmente junto às Fazendas Federal, Estadual, Municipal, FGTS e Seguridade Social. Quanto à Seguridade Social, a CF – art. 195, § 3º - proíbe que a pessoa jurídica em débito com a seguridade social contrate com o poder público; se não pode contratar, não pode licitar, já que o objeto deste procedimento é o de selecionar futuro contratado.
Regularidade fiscal não significa não dever tributo; significa estar regular com o Fisco, o que pode acontecer quando haja parcelamento da dívida, discussão sobre a sua existência e valor ou, mesmo, execução garantida.
A regularidade fiscal não tem relação com qualquer condição que conspire contra o correto cumprimento do contrato, mas entende-se que constitui exigência que não ofende a Constituição Federal. Logo, é determinação legal que deve ser cumprida nos seus estreitos limites.
Assim, editais não devem exigir documentos de pagamentos de tributo, devendo se contentar com a apresentação de certidões que demonstrem a simples regularidade fiscal, vale dizer, a inscrição do licitante no cadastro da pessoa jurídica federal e estadual ou municipal, conforme estabelecido no edital e a demonstração de regularidade.
COMBATE AOS CARTÉIS.
No Brasil, no âmbito de licitações, o cartel é crime, previsto no art. 90:
“Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.”
A pena pecuniária é fixada em percentual não inferior a 2%, nem superior a 5% (art. 99, § 1º) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Admite-se a forma tentada (art. 83), isto significando que a restrição do caráter competitivo do certame pode ser meramente potencial, caracterizando-se a tentativa.
Em licitações, o cartel pode funcionar pela (a) fixação de preços iguais ou, pelo menos, fixação de preço mínimo; (b) acerto quanto ao vencedor, com ou sem divisão de mercados, hipótese em que apenas um licitante comparece, ou mais de um, mas com propostas previamente elaboradas para que o resultado seja o esperado pelos integrantes do cartel.
O cartel também é crime no âmbito da ordem econômica e está previsto no art. 4º I, “a”, da Lei n. 8.317/90:
“Constitui crime contra a ordem econômica: I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência, mediante: a) ajuste ou acordo de empresas. A pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Há acórdão do TJ-SP, confirmado pelo STJ, entendendo que o vocábulo “concorrência”, do citado art. 4º, I, “a”, da Lei n. 8.317/90, não tem o sentido de licitação ou de concorrência pública, mas, sim , de disputa de mercado.
Assim, o cartel em licitações é crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, e não no art, 4º, I, “a”, da Lei n. 8.317/90. Também é infração administrativa prevista no art. 88, II, da Lei n. 8.666/93.
Além de ser crime, o cartel em licitações também constitui infração administrativa à ordem econômica, prevista na Lei n. 8.884/94:
“Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: VIII – combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa.”
O art. 20 considera infração à ordem econômica:
“independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestado, que tenham por objeto ou que possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: III – aumentar arbitrariamente os lucros”.
O CADE já aplicou penas por infração administrativa consistente em cartel de licitantes. A sanção administrativa por esta infração é (art. 23) a multa.
No caso de empresa, de 1% a 30% do valor do faturamento bruto no último exercício e, quanto ao administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida a empresa, multa de 10% a 50% do valor da multa aplicada à empresa e, nos demais casos, de 6000 a 6.000.000 de UFIRs.
Quando a gravidade do fato ou o interesse público o exigir, poderão ser aplicadas as sanções previstas no art. 24 da Lei n. 8.884/94: (a) publicação da decisão em jornal indicado; (b) proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços por prazo não inferior a 5 (cinco) anos, (c) inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor.
A questão do combate aos cartéis diz respeito à descoberta de sua ocorrência e à obtenção de provas, cuja dificuldade é notória e mundialmente reconhecida. Por isto, há consenso no sentido de que a legislação deve evitar a formação de cartéis, quer não propiciando as condições para a sua ocorrência, quer estabelecendo sanções severas para a sua caracterização de forma a dissuadir a sua prática.
Por isto, é indispensável que, no âmbito das licitações de obras públicas, sem esquecer as necessidades da Administração, os editais não contenham exigências que possam comprometer o caráter competitivo do certame, de forma a garantir a participação mais ampla possível dos interessados. Nem sempre isto será possível, na medida em que existem obras que, realmente, demandam o estabelecimento de exigências rígidas. Por ex., para a construção de um metrô, sem dúvida obra de grande vulto, é sabido que poucas empresas tem condições de execução. Quanto menor for este universo, maior a possibilidade de que os interessados façam ajustes que não venham a ser conhecidos, uma vez que estes acordos são feitos para favorecer todas elas, em detrimento da Administração, e raras vezes são descobertos.
A prática do cartel em licitações prejudica a Administração, que passa a pagar mais por obras, serviços ou compras que poderiam custar menos. Daí ser imperioso que o Poder Público busque punir, com seriedade, a ocorrência, assim como que não favoreça, dolosamente ou não, o ajuste prévio entre interessados.
-Prática de cartéis e acordo de leniência.
A Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994 contém importante instrumento de apuração de cartel: o acordo de leniência.
Por este instrumento, as pessoas físicas ou jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica confessam à Secretaria de Direito Econômico a sua participação em cartel e cooperam plena e permanentemente com as investigações, resultando desta cooperação a identificação dos demais coautores da infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada (art. 35-B).
Quando do julgamento pelo CADE, este declarará extinta a punibilidade do ilícito administrativo ou reduzirá de um a dois terços a pena aplicada, estendendo-se os efeitos do acordo aos dirigentes e administradores da empresa (§ 6º).
Dispõe o art. 35-C que a celebração de acordo de leniência determina, nos crimes previstos na Lei n. 8.884/94, a suspensão do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia. Cumprido o acordo de leniência, extingue-se automaticamente a punibilidade destes mesmos crimes (art. 35-C, parágrafo único).
No entanto, estes crimes são praticados contra a coletividade (art. 1º, parágrafo único: “A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei), sendo crimes contra a ordem econômica.
O cartel em licitações é previsto na Lei 8.666/93 e é um crime contra a Administração Pública.
São diversos os objetos jurídicos: o previsto na Lei n. 8.884/94 é a ordem econômica e o previsto na Lei 8.666/93 é a moralidade administrativa.
O acordo de leniência não tem o efeito de extinguir a punibilidade do cartel em licitações (art. 90 da Lei de Licitações), não obstante extinga a punibilidade do ilícito administrativo. Assim, não se mostra um real incentivo para a confissão e descoberta da infração.
Por outro lado, o acordo de leniência também não impede o ajuizamento de ação civil pública para a reparação de danos materiais e morais decorrentes de infração da ordem econômica.
Com efeito, o art. 1º da Lei 7.347/85 estabelece, no inciso V, o cabimento de ação civil pública em razão de infração da ordem econômica e da economia popular. Há acórdão que reconheceu a existência de dano moral difuso pela prática de cartel no setor de combustível.
No âmbito de licitações, tampouco impede o ajuizamento de ação civil pública ou, ainda, de ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92, art. 10, VIII, se presente participação de agente público)

COMBATE AOS CARTÉIS – OUTROS MECANISMOS DA LEI n. 8.666/93.
Para o combate aos cartéis, no âmbito da Administração, é indispensável que não existam cláusulas restritivas do universo de competidores.
Para tanto, importantíssimo que tanto na fase interna, como na fase externa da licitação, sejam observados fielmente as disposições da Lei n. 8.666/93.
Além da inexistência de cláusulas restritivas, deve-se lembrar que a existência real de ampla publicidade é indispensável. A Lei n. 8.666/93 traz, em seu artigo 21 o número de vezes, a antecedência mínima e os veículos que devem publicar os avisos contendo os resumos dos editais. Deve ser dada atenção especial à publicação em jornal de grande circulação, que deve, realmente, ser de abrangência tal que possibilite o conhecimento dos interessados em licitar.
Também indispensável a existência de pesquisa de mercado séria e confiável, cujas finalidades já foram expostas, valendo ressaltar, aqui, que ela constitui parâmetro de aceitabilidade de propostas, evitando superfaturamento, que deve acarretar a desclassificação das propostas – art. 48, II, da Lei -, além de estabelecer base concreta para a definição das exigências de qualificação econômico-financeira.
No caso de inabilitação dos concorrentes ou de desclassificação das propostas, a Administração deve valer-se do disposto no art. 48, § 3º:
“Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis”.
Lembre-se que quando não houver correção, poderá haver a contratação direta – art. 24, VII, da Lei n. 8.666/93.
No caso de convite, é importante que a Administração obedeça ao disposto no art. 22, § 6o, da Lei n. 8.663/93, que determina que sejam chamados a licitar interessados diversos.
Ainda é importante que o edital seja de fácil acesso ao público. A Lei de Licitações se contenta, atualmente, com a publicação de aviso, devendo os interessados comparecer na sede da repartição para retirar o edital em inteiro teor e pagar, quando a Administração assim entender, pelo fornecimento das cópias. Todavia, hoje, nada impede que o inteiro teor do edital conste de página da Internet, do próprio licitante, fazendo com que não se saiba, com certeza, quem tem o inteiro teor do ato administrativo e comparecerá para licitar.
Também seria importante proibir o agente público de informar, até a abertura das propostas, quem retirou o edital, dificultando acertos entre os interessados.
Os integrantes da Comissão de Licitações poderiam recolher subsídios importantes para a detecção dos cartéis. Mas, para tanto, há necessidade de investir na qualificação destes servidores que, normalmente, atuam na Comissão sem prejuízo de suas funções normais.
Deve-se dar atenção, também, às impugnações do edital (art. 41 da Lei), que podem revelar cláusulas restritivas estabelecidas culposamente pelo Administrador, mas que podem limitar indevidamente o universo de competidores.


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