Inconstitucionalidade superveniente em matéria tributária



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Inconstitucionalidade superveniente em matéria tributária
O Sistema Constitucional Tributário Brasileiro tem por excelência um exaustivo rol de comandos legais e princípios explícitos e implícitos. É de extrema importância que esses preceitos moldurados em seio constitucional sejam rigorosamente respeitados, viabilizando a chamada segurança jurídica.
Entretanto, o próprio constituinte deixou expresso que determinadas matérias constitucionais podem sofrer modificações, mediante um processo legislativo, de características rígidas, denominadas emendas à constituição. Aparentemente, a natureza de uma emenda sugere a finalidade de modificar para melhor.
Cautelosamente, serve o artigo 60 §4º, I a IV (C.F) como um rol de proibição para que o constituinte derivado não viole o mínimo existencial que a Constituição garante para todos aqueles que estão sobre seu semblante. É importante observar que o rol estabelecido pelo artigo 60 (C.F) é meramente exemplificativo, pois a Constituição é lastreada por outras inúmeras cláusulas que tem o mesmo condão de consagrar este conglomerado de direitos e garantias fundamentais.

A par disso, compõe a constelação do Sistema Tributário Constitucional o inteligível ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal que, sem dúvida, é o mais ilustre dos tributos previstos na legislação pátria, certamente que, em função de trazer em seu bojo diversas situações hipotéticas, sua grande captação de pecúnia é priorizada pelos Chefes de Poder Executivo e demais subordinados.


Sobretudo ao poder de polícia, função típica atribuída aos Estados e Distrito Federal no exercício arrecadatorio é comum que estes lancem mão de meios abusivos para a retirada de riquezas para fazerem frente às despesas publicas, sumariamente, o que se vê é a cobrança de um tributo sem nenhuma observação ao ordenamento jurídico. Disso resultam inúmeras violações aos princípios basilares e disposições legais consoante pré-estabelecimento do constituinte originário.
Por uma certa infelicidade, e não foi pela primeira vez, adentrou em nosso sistema constitucional no exercício de 2001 a Emenda Constitucional nº 33, tangenciando uma das muitas hipóteses de incidência do ICMS, qual seja, o ICMS na importação. Suma importante a colocação do dispositivo original e sua alteração, para a eventual comparação. Alberga em seu bojo o art. 155, IX, ‘’a’’ da CF/88, in verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)


IX - incidirá também:

a)sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço;
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
Para analisar este dispositivo constitucional, orientar-nos-emos pela seguinte premissa: ‘‘as questões constitucionais em matéria tributária, não são originalmente jurídicas, mas sim políticas’’. Adverte-se que as vontades políticas se movem consoante suas próprias leis, não respeitando muitas vezes a forma jurídica consagrada.
Ab initio, curvando-se na análise do dispositivo, lembramos que antes da entrada da referida emenda, na interpretação constitucional do Fisco Estadual, o mesmo passou a exigir o ICMS na importação de mercadorias sendo irrelevante quem a importasse, assim, estavam sujeitos ao pagamento do tributo, a pessoa física e a pessoa jurídica não contribuinte. Ora, o Princípio (ou técnica) da não-cumulatividade é atributo característico do ICMS, previsto constitucionalmente sendo, dessa maneira, inviolável em qualquer de seu ângulo, incabível sua aplicabilidade para pessoas físicas e não contribuintes. Ademais, na interpretação desde artigo, não restam dúvidas que ao se referir à nomenclatura estabelecimento, o constituinte se referia à pessoa jurídica, pois pessoa física tem domicílio.
Analisando esta situação irregular de cobrança, os tribunais caminharam ao pacífico e correto entendimento que as mercadorias importadas por pessoa física (ou natural) e os não contribuintes estariam excluídos do pagamento de ICMS, por não serem estes responsáveis pelo ônus de pagar o imposto, sem poder se creditar, amparando-se pela inaplicabilidade da regra constitucional da não-cumulatividade.
Os Estados, vislumbrando uma possível queda nas arrecadações de ICMS importação fizeram tramitar no Congresso uma proposta de emenda constitucional visando alterar o conteúdo previsto no artigo 155, IX, ‘‘a’’, pontificando a então EC nº 33/2001. Com uma nova redação, o dispositivo passou a albergar um novo imposto que atinge aqueles que não praticam atividade mercantil (característica do ICMS) adotando pela cumulatividade, destarte, não é possível o seu enquadramento no corpo do ICMS, uma vez que, não há como tratar os contribuintes isonomicamente.
Demonstra-se nesse compasso que a vitalidade de uma norma depende de interesses momentâneos de uma realidade sócio-politica não dominante, decorre aí, uma inevitável desvalorização da força normativa da Constituição. As incessantes reformas constitucionais causam um temor na certeza de sua imutabilidade, debilitando sua robustez e causando incomodo a sua reverência.
Portanto, a chamada inconstitucionalidade superveniente analisada in casu retrata que qualquer tentativa de resposta que contemple a verdadeira proteção jurídica não é a que prevalece quando se tem meio capaz de sobrepor uma decisão definitiva no plano da juridicidade. Essa agressão deflagra praticamente todo Sistema Tributário Nacional e não só isso, a própria vontade de Constituição (Wille Zur Verfassung).
Bibliografia
HARADA, Kiyoshi. Direito Tributário. Editora Atlas, São Paulo, 2007.

HESSE, Konrad. Die Normative Kraft der Verfassung, tradução de Gilmar Mendes Ferreira, Sergio Antonio Fabris Edtor, Porto Alegre, 1991.


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