Informática Jurídica 2004/2005 Uminho



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Informática Jurídica

2004/2005



Uminho



Que força probatória terá uma mensagem de correio electrónico?
É perfeitamente possível apresentar-se como título executivo uma mensagem de correio electrónico (e-mail). Esse título executivo poderá consubstanciar-se, designadamente numa confissão de dívida com datas de vencimento precisas e concretas. No entanto, esta mensagem de correio electrónico, no nosso caso concreto a confissão de dívida, só valerá como título executivo se cumprir com determinados requisitos.

Para aferir da validade, eficácia e valor probatório dos documentos electrónicos e também da assinatura electrónica temos o DL 290-D/99 de 2 de Agosto, alterado pelo DL 62/2003 de 3 de Abril (que transpôs para o direito interno a Directiva nº1999/93 CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Dezembro). O referido decreto-lei confia o controlo da actividade de certificação de assinaturas a uma entidade a designar e define os poderes e procedimentos desta, bem como as condições de credenciação da actividade e os direitos e deveres das entidades certificadoras.

Quanto aos requisitos para da confissão de divida, sob a forma de mensagem de correio electrónico, são os seguintes: é necessário que o documento electrónico se encontre assinado digitalmente e que pelo mesmo seja possível aferir a constituição ou reconhecimento de obrigações.

A assinatura digital é um processo de assinatura electrónica baseado no sistema criptográfico assimétrico composto por um algoritmo ou uma série de algoritmos, mediante a qual é gerado um par de chaves assimétricas exclusivas e complementares. A assinatura digital é a forma mais comum de assinatura electrónica e também a que se considera mais segura. Tal como a assinatura manuscrita, a assinatura digital não pode ser falsificada, pelo que se usa a criptografia para verificar a segurança. A assinatura digital permite ao mesmo tempo a identificação positiva de um autor de uma mensagem, ou seja, do signatário de um documento, no nosso caso a pessoa que confessa a divida, e a verificação da integridade da mesma.

Portanto, a assinatura digital é autêntica, pois prova ao destinatário que o subscritor assinou o documento e este é uma manifestação da sua vontade, não pode ser falsificada pois prova o facto de o documento ter sido assinado pelo subscritor e não por outra pessoa, impede que o documento seja modificado depois de assinado e não pode ser contestada por ser prova de que o signatário assinou o documento. Ela oferece assim, um elevado nível de segurança, proporcionado uma presunção muito forte de que a assinatura foi exarada pela pessoa que dela é titular e satisfazendo o objectivo do legislador com a exigência de assinatura para atribuição de valor probatório aos documentos escritos. O documento electrónico ao qual foi aposta uma assinatura digital cumpre 3 funções: função identificadora, a assinatura estabelece a autoria do documento, função confirmadora porque exprime o assentimento do signatário quanto às declarações de vontade assumindo como sendo próprias dele e função de inalterabilidade.

Deste modo, as assinaturas e também os certificados que mais à frente serão referidos utilizam-se para garantir confidencialidade (preservação contra o acesso por pessoas não autorizadas com recurso a técnicas de criptografia), autenticidade (correspondência entre o autor aparente e o autor real do documento que se comprova através de uma assinatura) e integridade (preservação dos documentos electrónicos contra alterações que lhes modifiquem o conteúdo) das mensagens de correio electrónico para tornar mais seguras as comunicações na web.

Assim, esta confissão de divida será equivalente a um documento particular assinado pelo obrigado (pelo confessor de divida) se lhe tiver sido aposta uma assinatura electrónica qualificada certificada pela entidade certificadora credenciada, fazendo prova plena quanto às declarações do seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento.

A certeza da titularidade da assinatura digital obtém-se através de um certificado emitido pela autoridade certificadora, que é uma entidade independente e legalmente habilitada a exercer as funções de emissão de pares de chaves criptográficas e de dar publicidade às chaves. As chaves utilizam-se para verificar a assinatura digital aposta ao documento electrónico.

Se uma confissão de divida consta de uma mensagem de correio electrónico ao tenha sido aposta assinatura digital certificada por uma entidade certificadora, esta mensagem terá força probatória no caso do confessor não proceder ao pagamento da divida, o credor pode utilizar esta confissão como título executivo.

Se por acaso não tiver sido aposta assinatura digital certificada para comprovar a autoria e integridade do documento pode ser adoptada pelas partes uma convenção válida sobre a prova, ou seja aceite pela pessoa a quem for aposta o documento, isto é a confissão de divida.

No caso de não ter sido aposta nem assinatura electrónica qualificada, nem ter sido adoptada pelas partes qualquer convenção válida sobre a prova e não seja aceite pela pessoa a quem for aposta o documento estará a mensagem subordinada às regras gerais do direito. Ou seja, não deixará de ser um documento escrito e assinado, mas não terá em principio força probatória plena o que é lógico, caso contrário, estar-se-ia a pôr em causa muitos princípios fundamentais, não se pode ter em conta qualquer documento, pois, pode não ter credibilidade.

A verdade é que em qualquer um dos casos apresentados desde que o documento electrónico contenha declaração da qual resulte constituição ou reconhecimento de uma obrigação, esse documento particular pode ser apresentado como título executivo, cabendo ao executado (confessor da divida) arguir a falsidade da divida ou invocar qualquer outra excepção contra a declaração que conste do documento.

Tratando-se de uma declaração unilateral o que é o nosso caso (confissão de uma dívida) a declaração produz o seu efeito quando tenha sido remetido para o endereço válido do destinatário.

A parte contra quem é apresentada o documento electrónico (ou seja, o confessor de divida) pode impugnar a sua força probatória e autenticidade, alegando por exemplo, que a assinatura não se encontra certificada ou se é verdadeira a assinatura digital aposta no e-mail e também que assinatura digital aposta não foi certificada por uma entidade com credenciação.

Uma declaração de confissão sob a forma de uma mensagem de e-mail devido à sua enorme fragilidade pode ser facilmente falsificada, interceptada e adulterada. Na verdade, quando se envia uma mensagem de e-mail, antes que ela chegue ao destinatário realiza um enorme percurso sem garantias da sua não inviolabilidade deste modo, torna-se vulnerável a adulterações sem deixar rastos e ao mesmo tempo, uma prova frágil para o processo, não perdendo no entanto o seu carácter indiciário.

Por exemplo, pode remeter-se uma mensagem de e-mail fazendo constar da autoria do mesmo remetente, o nome de uma pessoa real associado ao seu verdadeiro endereço de correio electrónico. Deste modo, só com uma certificação é possível afirmar com segurança a identificação do remetente da mensagem.

Para comprovar a existência ou a autoria do destinatário do e-mail pode utilizar-se a prova pericial, isto é através do rasto que a mensagem tenha deixado nos “IPS” por onde ele tenha transitado. A perícia processual é efectuada na máquina do remetente da mensagem, se por acaso essa tiver sido apagada é quase impossível a verificação da sua existência. A única hipótese será ir ao servidor que forneça o serviço do e-mail, e este ter armazenado temporariamente essas mensagens e fornecer uma cópia da mesma. Todavia na Internet existem muitos administradores de mensagens virtuais com implantações em países fora da União Europeia, o mais utilizado e conhecido é o “Hotmail.com” relativamente aos quais qualquer tribunal muito dificilmente terá acesso aos arquivos dessa entidade de e-mails virtuais. Mesmo que o procurasse por carta rogatória a identificação do utilizador é dificultada pelo uso dos apelidos ou nicks que são usados pela maioria dos que usam essas caixas de correio electrónico gratuito.

Poderá eventualmente aferir-se de validade probatória do e-mail pela prova testemunhal, mas esta só é usada em último recurso, isto é, quando os outros meios probatórios se mostram com deficiências de apuramento. Assim, por exemplo se A remeter uma mensagem de correio electrónico para B e se nessa altura C e D se encontram junto ao computador de A as pessoas, C e D são idóneas para prova do acto de envio da mensagem de correio electrónico.

É pertinente referir a possibilidade de celebração de contratos bilaterais (contrato de compra e venda por ex.) por correio electrónico. Um contrato pode ser celebrado por diversas formas, nomeadamente forma verbal ou escritura pública. A nossa lei consagra o princípio da liberdade de forma quanto à celebração dos contratos, daí conclui-se que certos contratos podem ser celebrados por e-mail por exemplo. Tirando os contratos aos quais a lei obriga a uma forma especial, como a exigência de escritura pública, qualquer contrato pode ser celebrado por correio electrónico.

Concluindo, poderemos afirmar que transição do mundo dos átomos para o mundo dos bits forçará os profissionais do direito a tecerem novas avaliações quanto à questão probatória, sob pena de inexoráveis derrotas processuais.

Blibliografia:
Código Civil Português, Livraria Almedina – Coimbra, Outubro 2004
Código do Processo Civil, Livraria Almedina – Coimbra, Outubro 2004

Trabalho realizado por: Ana Daniela Barbosa nº34868



Joana Vilas Boas nº34930




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