Inteligência dos artigos 71, 73, 74 e 81 do projeto de lei nº 159/95 (lei pelé) possibilidade de exploraçÃo de jogos eletrônicos nas ante-salas das salas de bingo o direito adquirido da lei 8672/93 (lei zico) parece r



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INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 71, 73, 74 E 81 DO PROJETO DE LEI Nº 1.159/95 (LEI PELÉ) - POSSIBILIDADE DE EXPLORAÇÃO DE JOGOS ELETRÔNICOS NAS ANTE-SALAS DAS SALAS DE BINGO - O DIREITO ADQUIRIDO DA LEI 8672/93 (LEI ZICO) - P A R E C E R.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,

Professor Emérito da Universidade Mackenzie,

em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Econômico e de Direito Constitucional.

CONSULTA

Consulta-me, a empresa Consulente, por seu Diretor Dr. Segismundo Secemski, se os jogos eletrônicos permitidos pela Lei 8672/93, também denominada de Lei Zico, em seu artigo 57, poderão continuar a ser mantidos nas ante-salas dos estabelecimentos que exploram o bingo de cartela nas salas especiais para tal tipo de jogo, se sancionado o Projeto de Lei nº 1.159/95, sem vetos, em face dos artigos 66, 67, 68, 71, 73, 74 e 81 da já denominada "Lei Pelé".



RESPOSTA

Estão os diversos dispositivos da legislação em vigor enumerados pela consulente, assim redigidos:


"Art. 57 da Lei nº 8672/93 (Lei Zico): As entidades de direção e de prática desportiva filiadas a entidades de administração em, no mínimo, três modalidades olímpicas, e que comprovem, na forma da regulamentação desta Lei, atividade e a participação em competições oficiais organizadas pela mesma, credenciar-se-ão na Secretaria da Fazenda da respectiva unidade da Federação, para promover reuniões destinadas a angariar recursos para o fomento do desporto, mediante sorteios de modalidade denominada Bingo, ou similar.

§ 1º O órgão competente de cada Estado e do Distrito Federal normatizará e fiscalizará a realização dos eventos de que trata este artigo.

§ 2º Quando se tratar de entidade de direção, a comprovação de que trata o "caput" deste artigo limitar-se-á à filiação na entidade de direção nacional ou internacional".

Já os dispositivos do Projeto de Lei 1159/95 (Lei Pelé) estabelecem:


"Art. 66 Nos bingos permanentes e nos eventuais somente serão utilizadas cartelas oficiais, emitidas pela União, com numeração seqüencial e seriada, com valor de face expresso.

§ único. A compra das cartelas é condicionada, a partir da segunda vez, à exibição do comprovante de pagamento do percentual devido às entidades desportivas.
Art. 67 Ao adquirir as cartelas, a entidade desportiva recolherá, no mesmo ato, a importância de dezenove por cento do valor de face a título de Imposto de Renda.
Art. 68 A premiação do bingo permanente será apenas em dinheiro, cujo montante não poderá exceder o valor arrecadado por partida.

§ único. Limita-se a vinte o número de cartelas por jogador no bingo permanente, em cada partida.
...
Art. 71 Haverá controle de ingresso nas salas de bingo, sendo necessária a identificação do freqüentador.

§ 1º É vedada a instalação de sala de bingo sem ante-sala de recepção, onde se fará a identificação do jogador e será entregue um passe de ingresso.

§ 2º As salas de bingo são obrigadas a manter arquivo de identificação dos jogadores.

§ 3º A identificação e o respectivo cartão de ingresso para o jogador serão válidos por um ano.

§ 4º É proibido o ingresso de menores de dezoito anos nas salas de bingo.
...
Art. 73 É proibida a instalação de qualquer tipo de máquinas de jogo de azar ou de diversões eletrônicas nas salas de bingo.
Art. 74 Nenhuma outra modalidade de jogo ou similar, que não seja o bingo permanente ou o eventual, poderá ser autorizada com base nesta lei.

§ único. Excluem-se das exigências desta lei os bingos realizados com fins apenas beneficentes em favor de entidades filantrópicas federais, estaduais ou municipais, nos termos da legislação específica, desde que devidamente autorizados pela União.
...
Art. 81 Manter nas salas de bingo máquinas de jogo de azar ou diversões eletrônicas.

Pena - detenção de 6 meses a dois anos, e multa" (grifos meus).

Como se vê, a lei atual permite a exploração dos jogos eletrônicos (Video Bingo e Video Keno) nos estabelecimentos que nos termos do artigo 58 exploram bingos de cartela.

O projeto de lei, todavia, restringe tal exploração às ante-salas, proibindo, terminantemente, que, dentro das salas de bingo, sejam instalados tais aparelhos eletrônicos. Neste sentido, estão todos os artigos mencionados na consulta de nº 66, 67, 68, 71, 73, 74 e 81, principalmente os quatro últimos (1).

No Projeto de lei, há dispositivos que cuidam do local de exploração dos jogos de bingo como "salas" (arts. 71, 73 e 81) e "ante-salas" (art. 71). Não há nenhum comando normativo que proíba que os jogos eletrônicos sejam instalados nas ante-salas de exploração dos estabelecimentos de bingo. Ao contrário, há exigência de que todos os estabelecimentos de bingo tenham "ante-salas", mas apenas nas "salas" de bingo há a proibição de instalação de jogos eletrônicos.

É de se notar que o projeto não se utiliza da palavra "estabelecimento", mas de "sala" e "ante-sala", o que vale dizer, nitidamente circunscreve a proibição apenas às "salas de bingo", isto é, às salas onde o bingo é jogado.

Mais do que isto, refere-se claramente às "ante-salas" de recepção, onde o jogador de bingo será identificado, recebendo um passe de ingresso.

O artigo 71 faz menção aos dois vocábulos, a saber: "ante-sala de recepção", no § 1º, e "salas de bingo", no § 2º, como duas dependências distintas, que não se confundem (2).

Por outro lado, o artigo 73 veda a instalação de qualquer tipo de máquinas de jogo ou de diversões eletrônicas nas "salas de bingo" e não nos estabelecimentos onde o bingo seja praticado, o mesmo ocorrendo com o artigo 81, que se refere exclusivamente às "salas de bingo" e não aos "estabelecimentos" em que se explore o bingo, com "salas" e "ante-salas de recepção".

Acrescente-se a observação do artigo 71, de que o cadastro do freqüentador das salas de bingo --isto é, daqueles que têm o passe para entrar nas "salas", mas não precisam de passe para entrar nas "ante-salas"-- resta sob a guarda do responsável pelas "salas de bingo", cadastro este relativamente apenas àqueles que podem passar do vestíbulo da "ante-sala" para a "sala" destinada exclusivamente ao jogo de bingo (3).

O próprio artigo 74, que proíbe autorização para qualquer outra modalidade de jogo ou similar, apenas confirma o que está no projeto de lei, isto é, que as máquinas de jogos eletrônicos não podem ficar nas "salas de bingo", mas podem restar nas "ante-salas de recepção", pois quanto a tal instalação não há qualquer vedação. Em outras palavras, nenhuma outra modalidade de jogo ou similar poderá ser explorada nas salas de bingo, pois só nestas salas o bingo pode ser explorado. E a exploração nas ante-salas independe do Projeto de Lei, visto que autorizada pelo direito pretérito não revogado neste aspecto.

Os artigos 66, 67 e 68, por outro lado, são apenas dedicados ao próprio jogo do bingo, à forma de remuneração em dinheiro, às catracas, isto é, ao mecanismo de jogo e à remuneração que o bingo propicia, sempre "dentro das salas de jogo" e não nas "ante-salas".

É de se lembrar que a "ante-sala" é parte do estabelecimento, como o são as "salas de bingo", visto que não haverá ante-sala se a bilheteria estiver na rua. O § 1º do artigo 71, por sua vez interdita a instalação de salas de bingo em estabelecimento que não possua uma ante-sala de recepção. A "ante-sala", portanto, a que se refere o § 1º, é dependência do estabelecimento, sendo que nesta não há proibição a que pessoas, que não tenham acesso às salas de bingo ou que quiserem nelas aguardar seu ingresso, lá permaneçam, utilizando-se de aparelhos eletrônicos de instalação permitida pela lei anterior e não proibida pelo projeto de lei atual (4).

Em outras palavras, se aprovado for o Projeto de lei nº 1.159/95, a proibição de utilização de máquinas eletrônicas fica restrita apenas às "salas" de bingo, e não às "salas de entrada", "ante-salas" ou "outras dependências" do estabelecimento.

A clareza do texto do projeto é de tal ordem que poderia estancar meu parecer neste momento, tendo apenas analisado o projeto de lei em debate, sem outras considerações adicionais. Não estou dizendo que, face à clareza da lei, não tenho o que interpretar, mas apenas que a clareza da lei só me pode levar à interpretação que apresentei (5).

Algumas considerações de natureza doutrinária, todavia, fazem-se necessárias.

A primeira delas diz respeito ao direito adquirido.

Toda a teoria do direito adquirido, no país, está vinculada à irretroatividade da lei para três hipóteses: a do próprio direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito.

Assim está redigido o artigo 5­º, inciso XXXVI, da Constituição Federal:


"a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"
que, por força do artigo 60, § 4º, inciso IV da lei suprema, assim redigido:
"§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

...

IV. os direitos e garantias individuais",
é cláusula pétrea e não pode ser modificada (6).

À evidência, o direito adquirido não pode impedir a alteração da lei, se assim o Poder Político entender deva ser feito, mas deve ser respeitado pela nova lei, até porque o próprio Poder Político, ao editar a lei anterior, gerou obrigações e se beneficiou com tributos pagos pela pessoa física ou jurídica, que a ela se submeteu.

Dois princípios regem a Administração Pública, entre outros de relevância, ou seja, o da moralidade pública e o da lealdade da Administração para com o administrado. Não pode o Estado estabelecer condições, gerar obrigações, impor despesas ao cidadão, para depois, sem contrapartida ou ressarcimentos, desfazer por "ato de princípe" o que fez, transferindo aos administrados, que acreditam no Estado, os custos e as responsabilidades da modificação.

A irretroatividade da lei "in pejus" objetiva, fundamentalmente, evitar tal ação por parte do Estado, que, tendo o poder de mudar a lei, não pode, entretanto, fazê-lo contra a Constituição, sob pena de tal conduta acarretar-lhe, inclusive, --e ao agente que autorizar a mudança-- indenização por danos reais e morais, nos termos do artigo 37 § 6º da Lei Suprema assim redigida:


"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" (7).

A irretroatividade "benigna amplianda" é possível. A irretroatividade contra o direito adquirido, não (8).

É de se lembrar que recentemente, ainda em 1ª votação na Câmara, o Governo Federal aprovou o projeto de emenda constitucional sobre a previdência, tendo tido a preocupação de garantir aos servidores e cidadãos que já contem tempo para se aposentar mas quiserem continuar trabalhando, seus direitos conformados pela legislação atual, sobre criar sistema proporcional de convivência da nova ordem com a antiga para aqueles, que, tendo começado a contribuir para a previdência sob o regime ora em vigor, irão completar o período aquisitivo para a aposentadoria, à luz da nova ordem. O projeto de emenda constitucional aprovado, prestigia "a expectativa de direito" destes cidadãos para não atingir o "parcial direito adquirido", a partir do tempo de contribuição à luz da antiga ordem, em clara demonstração do respeito devotado pelo Congresso Nacional a princípios constitucionais.

Desta forma, é de se observar que se a consulente explorasse os "videos-games" dentro das "salas" de bingo, e não apenas nas "ante-salas", como a futura lei pretende permitir, a meu ver, teria direito adquirido, à luz da denominada "Lei Zico", de assim permanecer, em face da autorização representada pelos alvarás, cuja expedição tivesse obtido, além do pagamento de tributos, investimentos e todos os encargos para a criação de um empreendimento de tal envergadura (9).

Tenho para mim que, no que concerne às futuras máquinas a serem importadas ou fabricadas no Brasil, a consulente apenas poderá delas se utilizar nas "ante-salas" dos estabelecimentos de bingo, se sancionado o projeto de lei. No que diz respeito, pois, às máquinas já instaladas nas "salas de bingo", estas poderão lá continuar por direito adquirido.

É de se lembrar que todos os impostos, todas as autorizações, todos os requisitos da lei Zico foram cumpridos pela consulente, que empregou capital, acreditou na lealdade da Administração e que não pode ser prejudicada por dispositivo que sequer está suficientemente claro, porque teria sido incluído no projeto novo, contrariando as disposições anteriores.

Entendo, pois, inconstitucional qualquer restrição ao direito adquirido representado pelos contratos firmados, protegidos pelos dois princípios enunciados, devendo, todavia, no futuro, caso o projeto venha a transformar-se em lei, instalar novas máquinas apenas nas "ante-salas" (10).

Um outro aspecto que merece reflexão diz respeito à restrição de direitos.

Pela inteligência que oferto aos dispositivos do projeto mencionados, as futuras máquinas eletrônicas poderão ser instaladas nas "ante-salas" dos estabelecimentos que exploram o bingo, mas aquelas já instaladas nas próprias "salas" de bingo de lá não precisam ser retiradas, por força de direito adquirido.

Um argumento adicional a esta exegese está na teoria da restrição dos direitos.

O direito se interpreta de forma mais favorável a quem sofre restrições. O princípio da "benigna amplianda" é princípio que permeia não só o direito penal, o direito sancionatório em geral, como o direito tributário e outros ramos em que o Estado impõe restrições a direitos.

As imunidades, por exemplo, que objetivam afastar imposições para pessoas ou fatos considerados de extrema relevância para a manutenção do Estado Democrático de Direito, merecem interpretação extensiva, pois a tributação redutora da imunidade é uma restrição ao direito à própria desoneração constitucionalmente consagrada (11).

No direito tributário, a retroatividade "pro bona parte" objetiva ofertar a melhor solução da lei presente, retroagindo-a ao fato passado, toda a vez que a lei revogada for mais restritiva ou pesada.

O artigo 106 do CTN é claríssimo a respeito, estando assim redigido:


"A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I. em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II. tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definí-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática",
com o claro sentido de restringir a interpretação do "direito mais constritor" e ampliar a interpretação de "direito mais benéfico", nestas hipóteses, portanto, sendo permitida a retroatividade (12).

O artigo 112 do CTN, por outro lado, assegura a interpretação mais benéfica no caso de dúvida ao acusado e que pode sofrer uma restrição de direito, estando assim redigido:


"A lei tributária que define infração, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I. à capitulação legal do fato;

II. à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III. à autoridade, imputabilidade, ou punibilidade;

IV. à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação".
É o princípio do "in dubio pro reo" (13).

O direito penal é aquele em que a restrição do direito (a liberdade) é interpretada de forma mais estrita, para que injustiças não se façam pela redução dos direitos fundamentais que a lei e os Tribunais possam impor.

Canuto Mendes de Almeida, defendia inclusive, em sua tese de concurso para a cátedra de Processo Penal em 1939, na FDUSP, que a ação penal não é uma ação que visa beneficiar o Estado e a sociedade no perseguir o criminoso, mas, ao contrário, é uma ação de defesa do criminoso contra a possibilidade de arbítrio do Estado. Por esta razão, apenas o que está na lei pode ser utilizado contra o delinqüente, vedadas a integração analógica e a interpretação extensiva para condenar, embora admitida para perdoar.

A hermenêutica jurídica, portanto, trabalha com categorias, no que diz respeito aos direitos subjetivos, bastante claras, não permitindo interpretação extensiva para restringir direitos e as admitindo para garantí-los (14).

Em outras palavras, a hermenêutica jurídica oferta os instrumentos que permitem ao exegeta encontrar, nos textos finais da lei, o sentido, não só que o legislador lhe quis emprestar, mas principalmente, que o sistema lhe atribui --que supera a intenção do legislador-- para adequar o texto da lei à justiça da interpretação.

É que, como dizia Hart, a lei não possui todas as disposições para regular todas as situações decorrentes das relações humanas, cabendo ao intérprete adequá-la, pelos princípios da hermenêutica, a cada situação e aos Tribunais consagrá-la, de forma definitiva (15).

Ora, no caso concreto, ficou claro que o legislador apenas falou em "salas" e não em "estabelecimentos". A extensão do vocábulo "sala" para "estabelecimento" é inadmissível, inaceitável, impossível. É inadmissível, pois "estabelecimento" tem densidade ôntica que transcende de muito a uma dependência ou dependências, em que está instalado. Os estabelecimentos podem ser compostos por várias salas, mas as salas não são o estabelecimento. Nenhuma sala, nenhuma dependência, poderá ser tida por estabelecimento, em sua conformação jurídico-comercial. Sempre que o legislador pátrio, pretendeu referir-se à figura do estabelecimento, com a natureza mercantil que possui, jamais se utilizou do vocábulo "sala" como sinônimo. Utilizou-se do próprio vocábulo "estabelecimento" com o conteúdo material e imaterial que o mesmo traduz (16).

A extensão seria inaceitável, porque, para além de não ser razoável considerar que as salas, meras dependências físicas, seriam o próprio estabelecimento, figura jurídica com perfil próprio no direito comercial tal interpretação implicaria restrição de direitos o que por si só já vedaria outra interpretação a não ser a restritiva. De outra forma, estar-se-ia utilizando o princípio da "benigna amplianda" às avessas, com interpretação extensiva para restringir direitos e integração analógica para punir os investidores que acreditaram na lealdade do Estado (17).

Por fim, tal exegese mostra-se impossível, pois o projeto fala em "salas" e "ante-salas"; se as "salas" fossem todo o estabelecimento, à evidência "as ante-salas" estariam automaticamente dele excluídas! Ou as "salas" e "ante-salas" são dependências do estabelecimento e, portanto, o autor do projeto apenas cuidou de vedar a instalação de máquinas eletrônicas nas "salas de bingo", e não nas "ante-salas", permanecendo para a hipótese o direito anterior, ou as "ante-salas" não fazem parte do estabelecimento e estão fora da regulação pelo projeto de lei denominado "Pelé", pois só as "salas" seriam estabelecimentos, e, portanto, nenhuma vedação da "Lei Pelé" poderia atingir a exploração de tais jogos, permanencendo também para disciplinar a sua exploração nas "ante-salas", a lei pretérita!!!

A impossibilidade jurídica resta, pois, manifesta (18).

Entendo, pois, examinando os diversos dispositivos mencionados que:

a) Pelo projeto de lei nº 1.159/95 as máquinas de jogo eletrônico não podem ser instaladas nas salas de bingo;

b) Pelo projeto de lei nº 1.159/95, as máquinas de jogo eletrônico podem ser instaladas nas ante-salas dos estabelecimentos que exploram os jogos de bingo;

c) Todas as máquinas instaladas até a promulgação do projeto de lei nº 1.159/95, nas salas de Bingo, por força do direito adquirido de seus proprietários, podem nelas permanecer (19).


S.M.J.

São Paulo, 18 de Fevereiro de 1998.




(1) Antonio J. Franco de Campos lembra que: "Os problemas interpretativos atormentam a todos, máxime nos dias de hoje, em que é farto o número de diplomas legais vigentes!

Parece-nos ser, incontestavelmente, fator de insegurança jurídica.

Do direito italiano tiramos a lição: os modernos ordenamentos jurídicos devem assegurar "la certezza del diritto come garanzia per i cittadini" (Direito Tributário nº 3, José Bushatsky Editor, 1975, p. 147).

(


(2) Marcel Planiol esclarece sobre o sentido da norma: "La formule de la règle. Le règle de droit, étant par sa nature impersonnelle et permanente, doit ètre présentée en une formule générale susceptible de s'ppliquer à tous les cas particuliers. Elle doit être conçue sous une forme abstraite et ne pas être une collection de cas particuliers. Certains articles du Code civil français sont des modèles de bonne rédaction et le succès de ce Code à l'étranger est venu en partie de ce que la règle éditée pour des Français convenait pourtant à tous les hommes de même civilisation.

La plupart des lois modernes sont trop détaillées. Voulant tout prévoir, le législateur multiplie les règles particulières, les limitations et les exceptions" (Traité Élémentaire Droit Civil, Troisième Édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1946, p. 11).


(3) Carlos Maximiliano impõe ao intérprete alguns requisitos: "A Ciência do Direito não é só elemento relativamente criador, apto a suprir lacunas dos textos; mas também um fator de coordenação e de exegese; auxilia a eliminar contradições aparentes e atingir, através da letra rígida, ao ideal jurídico dos contemporâneos.

Para ser um hermeneuta, há mister conhecer bem o sistema jurídico vigente. A ciência antecede a jurisprudência; é a primeira a inspirar soluções para os casos duvidosos. Oferece ainda vantagem de ver do alto os fenômenos, e, por isso, mais concorre para os compreender e resolver de acordo com os objetivos superiores da sociedade.

O Direito é um todo orgânico; portanto não seria lícito apreciar-lhe uma parte isolada, com indiferença pelo acordo com as demais. Não há intérprete seguro sem uma cultura completa. O exegeta de normas isoladas será um leguleio; só o sistematizador merece o nome de jurisconsulto; e, para sistematizar, é indispensável ser capaz de abranger, de um relance, o complexo inteiro, ter a largueza de vistas do conhecedor perfeito de uma ciência e das outras disciplinas, propedêuticas e complementares" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9ª ed., Ed. Forense, 1979, p. 195).


(4) Linares Quintana sobre o papel do intérprete explicita: "Doctrinalmente sostiénese que, en todo caso, lo que ha de buscar el intérprete es la voluntad de la ley, saltando por sobre reglas que más que prestar ayuda, pueden sembrar de obstáculos el caminho para esa búsqueda" (Enciclopedia Juridica OMEBA, Tomo XVI, Ed. Driskill, Buenos Aires, p. 400).


(5) Gilberto Caldas escreve sobre o pouco prestígio atual do brocardo "in claris cessat interpretatio": "Expressão equivalente: LEX CLARA NON INDIGET INTERPRETATIONE. Desde que a norma esteja clara dispensável a interpretação.

Essa ressalva, aliás, tem hoje menos importância do que lhe caberia outrora: primeiro porque se esvaneceu o prestígio do brocardo: in claris cessat interpretatio. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Carlos Maximiliano, 8ª edição, pág. 187.

N.A. Carlos Maximiliano negava que este brocardo tivesse origem romana, pois Ulpiano dizia justamente o contrário, ou seja "Quamvis sit manifestissimum edictum proetoris, attamen non est negliegenda interpretatio ejus (embora claríssimo o edito do pretor, contudo não se deve descuidar da interpretação respectiva).

Realmente este brocardo não merece acolhida, pois duvidamos que exista uma norma de direito suficientemente clara para prescindir de exegese. Quando ela seja literalmente clara, teleologicamente suscitará sempre dúvidas. Salvo melhor juízo, dispensar a interpretação, a pretexto de que a norma é clara, parece-nos uma posição arrojada e temerária" (Novo dicionário de Latim Forense, Ed. EUD, 1984, p. 113).


(6) Escrevi: "Os direitos e garantias individuais conformam uma norma pétrea. Não são eles apenas os que estão no art. 5º, mas, como determina o § 2º do mesmo artigo, incluem outros que se espalham pelo Texto Constitucional e outros que decorrem de implicitude inequívoca. Trata-se, portanto, de um elenco cuja extensão não se encontra em Textos Constitucionais anteriores.

Tem-se discutido se, via de regra, toda a Constituição não seria um feixe de direitos e garantias individuais, na medida em que o próprio Estado deve assegurá-lo, e sua preservação, em rigor, é um direito e uma garantia individual. Toda a Constituição não faz garantir direitos individuais, que decorrem, necessariamente, da existência do poder assecuratório (Judiciário), Legislativo (produção de leis), Executivo (executá-las a favor do cidadão).

Por esta teoria, a Constituição seria imodificável, visto que, direta ou indiretamente, tudo estaria voltado aos direitos e garantias individuais.

Tal formulação, todavia, peca pela própria formulação do artigo, visto que se os organismos produtores, executores e assecuratórios do direito representassem forma indireta de permanência dos direitos e garantias individuais, à evidência, todo o resto do art. 60 seria desnecessário em face da imodificabilidade da Lei Suprema. O conflito fala por si só para eliminar a procedência dos argumentos dos que assim pensam.

Em posição diversa, entendo que os direitos e garantias individuais são aqueles direitos fundamentais plasmados no Texto Constitucional --e apenas nele--, afastando-se, de um lado, da implicitude dos direitos não expressos ou de veiculação infraconstitucional, bem como restringindo, por outro lado, aqueles direitos que são assim considerados pelo próprio Texto e exclusivamente por ele" (Comentários à Constituição do Brasil, 4º volume, Tomo I, ed. Saraiva, 1995, p. 371/372).


(7) Caio Mário da Silva Pereira comenta: "E a Constituição Federal assenta que as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causaram a terceiros, cabendo ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo (Emenda Constitucional nº 1, de 1969, art. 107 e seu parágrafo único; Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, art. 37, nº XXI, § 6), segundo o qual a teoria do risco integral compreende as pessoas jurídicas de direito público, bem como as de direito privado prestadoras de serviços públicos.

É pacífico, e já requer maior explanação, que os vocábulos, "representantes" e "funcionários" não são usados em accepção estrita, porém ampla, naquele sentido acima assentado, de quem no momento exercia uma atribuição ligada à sua atividade ou à sua função.

É de se entender, igualmente, que no vocábulo "estado" compreende-se as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos" (Responsabilidade Civil, 2ª edição, ed. Forense, 1990, p. 139).


(8) Vicente Rao, lembrando Portalis, ensina: "Nenhuma dúvida existe, nem pode existir, sobre as relações anteriores e totalmente consumadas, isto é, as que se extinguiram durante a vigência da norma anterior, produzindo todos os efeitos que lhes eram próprios: a nova norma jurídica jamais poderia alcançar, para alterá-los ou destruí-los, os fatos, os atos, os direitos deles resultantes e seus efeitos praticados e esgotados sob o império da norma antiga e nem mesmo as controvérsias que deles advieram e resolvidas foram por arbitramento, transação, ou sentença passada em julgado, porque o que foi feito, feito está para sempre e por não feito não pode ser havido.

A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras de Portalis, "o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por esta parte de sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas não põe termo a todas as incertezas. Na ordem da natureza só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira de nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade, querer mudar, através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças" (O Direito e a Vida dos Direitos, Volume I, tomo III, ed. Resenha Tributária, 1977, p. 355).


(9) O artigo 178 do CTN é prova inequívoca deste respeito ao direito adquirido do sistema constitucional brasileiro aos benefícios onerosos ofertados pelo Poder, estando assim redigido: "A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104". Walter Barbosa Correa assim comenta o dispositivo: "Aliás, é essa também a linha em que segue o Supremo Tribunal Federal como dispõe a Súmula 544, nestes termos: "Isenções Tributárias concedidas sob condição onerosa não podem ser livremente suprimidas" (grifos meus) (Direito Tributário nº 4, José Bushatsky Editor, 1976, p. 216).


(10) Celso Ribeiro Bastos, com apoio em Maria Sylvia Zanella di Pietro sobre o princípio da moralidade une-o ao princípio da razoabilidade: "Não é preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiraram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrativa. Na aferição da imoralidade administrativa, é essencial o princípio da razoabilidade..." (cit., p. 110/11).

É muito oportuna a ligação que a Autora faz entre a moralidade e a razoabilidade. Esta última não tem merecido no nosso direito a mesma atenção que tem recebido em países como Argentina, França, Estados Unidos. É forçoso reconhecer-se que a demarcação do que seja um ato irrazoável não é tarefa fácil, sobretudo quando se está diante daquelas hipóteses lindeiras, isto é, na zona de fronteira entre os conceitos de ato razoável e irrazoável. É sem dúvida um limite à discricionariedade do ato administrativo" (Comentários à Constituição do Brasil, 3º volume, Tomo III, Ed. Saraiva, 1992, p. 40).


(11) "Na linha da interpretação ampla das imunidades, leia-se a ementa do REO nº 80.603-SP, DJU de 24/05/79, pág. 4090: papel de imprensa --ato inexistente-- interpretação literal.

Não são as dimensões (variáveis segundo o método industrial adotado) que caracterizam o papel para impressão. Ao contrário da isenção tributária, cujas regras se interpretam literalmente, a imunidade tributária admite ampla inteligência (grifos meus)" (Direito Constitucional Tributário, Cejup, 1985, p. 143).


(12) Maria de Fátima Ribeiro, em obra por mim apresentada, diverge do efeito retroativo, mas entende que a lei elide os efeitos de incidência da lei anterior, o que a meu ver, equivale a retroagir. Escreve sobre o artigo 106: "Miguel Reale, oportunamente observa que a eficácia e a aplicação, embora sejam conceitos distintos, guardam íntima correlação, e que de certo modo, o que, em sentido próprio e técnico, denomina-se aplicação, não passa de uma forma de eficácia.

Na verdade não deveria falar em aplicação retroativa da lei. Isto porque na verdade, a lei não retroage. Quando se diz que a lei retroage, "o que se quer dizer é que a lei pode ser utilizada na qualificação jurídica de fatos ocorridos antes do início de sua vigência. (...) Esta é a regra geral do denominado direito intertemporal (...) Excepcionalmente, porém, uma lei pode elidir os efeitos da incidência da lei anterior. É desta situação excepcional que trata o art. 106 do Código Tributário Nacional.

A aplicação retroativa da lei tributária segue os mesmos princípios prevalentes no direito penal" (Comentários ao Código Tributário Nacional, Ed. Forense, 1997, p. 221).


(13) Aliomar Baleeiro ensina: "Já se escreveu que as leis fiscais formam um direito poliédrico. Cada face reflete outro ramo jurídico. Pretenderam mesmo alguns que tais faces constituíssem sub-ramos autônomos: - Direito Tributário Processual; Direito Tributário Penal etc. Exagero, talvez.

A consequência, entretanto, é que essas diferentes arestas podem comportar interpretações mais adequadas às suas peculiaridades. Vide Súmulas ns. 191 (esta já cancelada) e 192.

O CTN dispôs, por outras palavras, que, em relação às penalidades, observe-se o caráter restrito do Direito Penal, infenso --salvo opiniões isoladas-- à analogia. A máxima in dubio pro reo vale aqui também. Benigna amplianda, embora não se reconheça mérito na equiparação das leis fiscais às leges odiosae, a que se referiram velhos autores" (Direito Tributário Brasileiro, 10º ed., Ed. Forense, 1981, p. 448).


(14) Embora criticada por alguns autores, a interpretação extensiva ou restritiva tem sido adotada pelos exegetas através dos tempos. Carlos Maximiliano lembra que: "217 - Outrora distinguiam a interpretação em --gramatical e lógica, subdivididas, a primeira, em estrita e lata, e a segunda, em restritiva, declarativa e extensiva.

Se a exegese verbal tomava as palavras no significado amplo, denominavam lata; se preferia considerá-las na acepção rigorosa, apelidavam-na estrita.

De modo diverso eram condicionadas as variantes do processo lógico.

Recorriam à interpretação extensiva quando a fórmula positiva era demasiado estreita, continha expressões inexatas, ou inadequadas a traduzir, em sua plenitude, o sentido colimado: minus dixit quam voluit - "disse menos do que pretendeu exprimir". Por exemplo: usava uma palavra designativa da espécie quando deveria abranger o gênero.

Optava-se pela exegese restritiva, quando a fórmula era ampla em excesso, uma linguagem imprecisa fazia compreender no texto mais do que planejaram incluir no mesmo: potius dixit quam voluit - "disse mais do que pretendeu exprimir" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, ob. cit., p. 197).


(15) Escrevi: "H. L. A. Hart, em seu polêmico "The concept of Law", procura, a partir do exame de casos concretos e próprios da estrutura legal inglesa, em que a "common law" continua a desempenhar decidida influência conformadora, descobrir os fundamentos do Direito, assim como a razão pela qual o homem obedece à ordem jurídica posta por quem detém o poder de impô-la.

Embora considere relevante o hábito de obedecer, importante o ideal de justiça, influente a moral dominante, como também não despiciendos a ambição pelo poder, a segurança da ordem e o benefício da relativa certeza que a força da lei propicia, chega a duas conclusões, que, embora não originais, pelo seu entrelaçamento, permitem reflexão fecunda sobre as dimensões do Direito, como elemento intrínseco à natureza humana e fundamental para que o homem se realize.

A primeira delas é de que a lei não só oferta genérica --mas não específica-- proteção ao indivíduo, sendo incapaz de abranger todas as hipóteses pretendidas pelo legislador, como a relatividade de sua aplicação --mesmo para os casos que, na aparência, foram particularmente normados-- varia em função das circunstâncias, das autoridades executoras e principalmente das autoridades julgadoras. A lei, portanto, sobre possuir lacunas e ser de impossível extensão a todas as situações sociais, carece de instrumental executor capaz de uniformizá-la por inteiro, sendo cada caso um caso distinto e especial.

A segunda diz respeito ao órgão que tem a última palavra sobre sua interpretação, ou seja, o Poder Judiciário. Cabendo-lhe a aplicação da lei genética ao caso específico, sua função é, simultaneamente, de intérprete e criador da lei, posto que as pessoas encarregadas de aplicá-la, sobre retirarem-na da abstração para a realidade cotidiana, dão-lhe a dimensão que lhes parece mais adequada à situação.

O pragmatismo de H. L. A. Hart não lhe permite posicionar-se sobre o ideal de justiça, como o mais relevante elemento desta postura aplicacional do Direito, visto que sua preocupação maior está em definir as duas ordens normativas que o conformam, ou seja, aquelas regulatórias do comportamento, sancionatórias ou não, e aquelas integrativas de execução, como as que definem, criam e esculpem os órgãos de sua aplicação.

Aquelas são flexíveis, em razão de todos os elementos extra-jurídicos que influenciam os detentores do poder na execução ou aplicação do Direito. Estas inflexíveis, em sua concreção, posto que só pela mudança da lei ou por ruptura da ordem legal as normas de integração podem ser alteradas" (A Jurisprudência integrativa e o ideal de Justiça, Boletim da Universidade de Coimbra, 1989, p. 3/5).

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(16) Waldírio Bulgarelli esclarece: "A doutrina sempre considerou o estabelecimento como instrumento de que se utiliza o empresário para exercer suas atividades. Na teoria da empresa, ele se diferencia tanto do empresário como da própria empresa. Corresponde, para J.X. Carvalho de Mendonça, ao negotium ou negotiatio dos romanos, tomando nos vários países nomes característicos: assim, ele é o fonds de commerce na França e na Bélgica; a azienda na Itália; o Geschaft ou Handelgeschaft dos alemães; o goodwill ou goodwill of a trade dos ingleses e americanos; a hacienda dos espanhóis; e para nós o estabelecimento, também empregada a expressão fundo de negócio, e, por Pontes de Miranda, a fazenda da empresa. Embora a expressão fundo de comércio tenha sido empregada pela Lei n. 24.150, de 20/4/1934, que se refere à locação para fins comerciais, tem-se entendido que a expressão "estabelecimento" é mais vernácula. Também é conhecido, aqui no Brasil, como negócio comercial, casa de comércio, fundo mercantil ou fundo de comércio" (Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 33, Ed. Saraiva, 1977, p. 374).

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(17) Edda Gonçalves Maffei escreve: "Os teóricos contemporâneos condenam o uso da analogia apenas quando se fala em interpretação estrita ..." (Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, coordenação minha, 1982, p. 78).


(18) Cabe aqui a sábia advertência de Carlos Maximiliano: "Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 10ª edição, p. 166).


(19) Hamilton Dias de Souza rememora lição de Ferrara: "deve-se lembrar a lição de Francesco Ferrara, segundo a qual o excessivo apego à letra da lei é pernicioso, mas, ainda mais grave é o perigo de que o intérprete force a exegese, encaixando no texto aquilo que gostaria que lá estivesse ou suprimindo o que contrariasse suas preferências" (Direito Tributário 2, José Bushatsky Editor, 1972, p. 32).


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