Introdução – noções gerais sobre a compra e venda Contrato Preliminar de Compra e Venda



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NEGÓCIO PRELIMINAR DE COMPRA E VENDA DE BENS IMÓVEIS E SEUS EFEITOS: UMA PASSAGEM DO DIREITO OBRIGACIONAL PARA O DIREITO REAL

Pedro Luiz Pozza

Juiz de Direito convocado ao TJ/RS *

SUMÁRIO


  1. Introdução – noções gerais sobre a compra e venda

  2. Contrato Preliminar de Compra e Venda

    1. Origem do instituto

    2. O Instituto no Direito Comparado

3. O contrato preliminar de compra e venda de imóveis no Direito brasileiro – algumas noções

3.1. Natureza dos direitos decorrentes do contrato preliminar de compra e venda de bem imóvel

3.1.1. Direito obrigacional

3.1.2. Direito real

3.2. A defesa do promitente comprador via embargos de terceiro – evolução da posição do STF (súmula nº 621) para a do STJ (súmula nº 84):

  1. Conclusões

  2. Bibliografia


  1. Introdução – noções gerais sobre a compra e venda

Segundo PONTES DE MIRANDA, o contrato de compra e venda é negócio jurídico essencialmente bilateral. Na linguagem portuguesa e na brasileira, o nome é expressivo: compra e venda. Noutras línguas, os juristas satisfazem-se com um só termo: achat, kauf (compra), vendita que, no Brasil, a compra e venda pode ter por objeto tanto a propriedade corpórea como a incorpórea. 1


No direito romano antigo, era mais importante a entrega da coisa e o preço do que o próprio consenso. Assim como em todos os povos primitivos, a compra e venda era, geralmente, de contado.
Na mancipatio, o comprador apanhava o bem com a mão, na frente das testemunhas e do porta-balança (libripens). Pronunciava uma fórmula, batia na balança com um pedaço de cobre, alcançando-o ao vendedor que, se ficasse em silêncio, estava de acordo com o negócio.
Com o passar do tempo, a mancipatio passou a ser negócio jurídico abstrato, de alienação, com o pagamento, enquanto as compras-e-vendas de contado mantinham o caráter real.
A partir do momento em que se permitiu o pagamento do preço a prazo, fez-se necessário pensar em dois negócios distintos: o consensual, obrigacional, e o real, da alienação. Assim, surgiu no século II antes de Cristo o contrato consensual, que ocorria anteriormente ao acordo de transmissão, esse sim, real e abstrato. A simultaneidade era típica apenas do contrato de compra e venda de contado, pois esse pressupunha o pagamento do preço ao mesmo tempo em que a coisa era entregue.
No direito francês, segundo VILOBALDO BASTOS DE MAGALHÃES, “consoante a disposição do art. 1.538 do Código Civil, a transferência da coisa vendida não é um efeito da tradição, mas do próprio contrato. Esta regra especial deriva dos princípios consignados nos arts. 711 e 1.138 do mencionado Código, que consagram a transmissão da propriedade solo consensu. Mas quanto à estrutura da compra e venda, verifica-se que os seus essentialia negotii encastelam-se na disposição do mencionado art. 1583 do Código. Como no direito romano, o acordo de vontades sobre a coisa e o preço torna perfeito o contrato, independentemente não só da observância da forma escrita, pública ou particular, como também da entrega da res e do pagamento do pretium. Por isso, a doutrina considera a compra e venda um contrato consensual, quanto à sua formação, sob o fundamento de que, segundo Marty et Raynaud, o Code Civil traduziu os resultados da evolução que o precedeu e realizou uma espiritualização do direito, destacando-o do formalismo, pelo reconhecimento da força criadora da simples troca de consentimentos”. 2
É o contrato de compra e venda, pois, modo de aquisição da propriedade, assim como a doação e a permuta, indiferente à tradição do bem e a eventual registro daquele no álbum imobiliário que, em França, é administrativo e tem caráter declaratório e não constitutivo de direitos.
A Alemanha, todavia, manteve-se ligada ao sistema romano do contrato obrigatório, com algumas alterações peculiares. De acordo com o art. 433 do Código Civil alemão, na compra e venda, impõe-se ao vendedor o ônus primordial de transmitir a propriedade de uma coisa ou de um direito, mediante o pagamento do preço.
Entretanto, para que haja a transmissão da propriedade, necessária a realização de outro negócio de cumprimento do primeiro contrato que, quanto aos móveis, conforme o art. 929 do Código alemão, abrange a entrega da coisa e o acordo de transmissão. Em relação aos imóveis, impõe-se a formalização de convênio de transmissão e sua inscrição no registro imobiliário. Trata-se, conforme VILOBALDO DE MAGALHÃES, “do chamado princípio do consentimento, por força do qual, as partes firmam dois acordos, um sobre a obrigação de transferir o domínio (negócio causal ou obrigatório), e o outro sobre a própria transmissão (negócio de disposição).
O primeiro tem efeito apenas entre as partes; o segundo, porém, possui eficácia erga omnes.

Decorrência desse especial sistema é o princípio da abstração, vez que eventuais defeitos do contrato obrigatório não afeta o jurídico-real. Quer dizer que mesmo nulo aquele, esse último não será atingido, permanecendo o domínio com o adquirente que, logicamente, poderá ser compelido ao pagamento do preço para evitar o enriquecimento sem causa, não pelo contrato primeiro que se reconheceu viciado. Ação essa, entretanto, que se limita ao campo obrigacional, não levando, pois, à retransmissão do domínio a não ser que o vendedor valha-se de uma ação real.


Exceções têm sido abertas, no entanto, pela doutrina e jurisprudência, na hipótese de o vício que atinge o primeiro contrato também fulmine o negócio de transmissão, quando também esse pode ser reconhecido nulo. 3
Na Itália, o sistema é similar ao francês, ou seja, o contrato de compra e venda transfere, solo consensu, a propriedade. Isso em decorrência das disposições dos arts. 1376, 1470 e 1476 do Código Civil Italiano.
Como diz VILOBALDO MAGALHÃES, “Erige-se, assim, destas disposições legais, o princípio da transmissão consensualista da propriedade. Configura-se a regra da compra e venda instantaneamente translativa. Desde ao plano excepcional a natureza obrigatória deste contrato”. 4
Em se tratando de bem imóvel, porém, mesmo que o contrato de compra e venda transfira a propriedade, é obrigatória a transcrição daquele no registro público, conforme o art. 2.643, alínea primeira, do estatuto civil italiano, visando à publicidade (mesmo código, art. 2643). Entretanto, por força do art. 2644, a transcrição é que assegura o direito de preferência na hipótese de dois contratos de compra e venda tendo por objeto do mesmo bem imóvel. Nesse ponto, o sistema italiano aproxima-se do brasileiro.
Isso significa que a regra é de que o registro público do contrato tem apenas efeito declaratório, somente marcando uma aquisição já efetivada. Todavia, em casos raros, em que houver mais de um contrato tendo por objeto o mesmo imóvel, é o registro que assegura a propriedade ao comprador.
No Brasil, o contrato de compra e venda tem por finalidade a transferência da propriedade que, todavia, não a transfere, pois não se pode confundir a transferência com a promessa de transferência. Seu conteúdo (finalidade do negócio jurídico) é a propriedade, assim como, na locação, é o uso; no penhor, o ius distrahendi.
Por esse contrato, promete-se a transferência de direito de propriedade ou de posse. Não é, pois, a compra e venda, contrato translativo, sendo grave erro tal afirmativa. Translativo, segundo PONTES, “é o acordo de transmissão, translativa é a tradição, o constituto possessório. Não, o contrato de compra e venda, que é consensual e somente gera dívida, pretensões pessoais e ações pessoais”. 5
Trata-se de contrato oneroso, no qual cada um dos contraentes visa e busca a vantagem econômica, prestando ao outro, por sua vez, outra vantagem. Para o comprador, ela é o bem; para o vendedor, o preço. Logicamente, prepondera o bem, que é o objeto da prestação prometida pelo vendedor, o que, todavia, não afasta a importância da prestação do comprador, que é o preço.
Quanto ao objeto (bem), ele pode ser determinado ou somente determinável. Quer dizer: o objeto pode ser especificado posteriormente, seja pela vontade previamente ajustada pelos contratantes, seja inclusive por arbítrio de um terceiro por eles designado.
Acerca do preço, é prestado pelo comprador, sem o qual não há compra e venda, ainda que possa haver preço sem que haja compra e venda, como, por exemplo, na locação de serviços, na de obra, na de coisas, no contrato de trabalho e em outros negócios jurídicos. Ainda que o preço deva ser em dinheiro, não há obrigatoriedade de que seja em moeda nacional, podendo ser ajustado em qualquer moeda estrangeira.
O estabelecimento do preço não pode ficar ao arbítrio de uma das partes. Se isso acontecer, o contrato é nulo (art. 1125 do Código Civil revogado e 489 do novo Código Civil). Pode ser determinado, ou seja, aquele que se conhece na conclusão do contrato, ou determinável, aquele que, segundo PONTES, do qual “não se tem conhecimento objetivo do quanto, ou dele não se tem conhecimento subjetivo, mas já se sabe como se há de determinar. Tem-se o critério de fixação, não se tem a fixação. Há a vinculação, o efeito mínimo do negócio jurídico (pois concluso está)”. 6
Como hipóteses de preço determinável pode-se citar aquelas da fixação do preço por terceiro (art. 1123 do Código Civil revogado e 485 do novo Código Civil) ou à taxa do mercado ou da bolsa em certo e determinados dia e lugar (arts. 1124 do Código Civil revogado e 486 do novo Código Civil).
Na compra e venda, temos as figuras do comprador e do vendedor, um ofertando, o outro aceitando. Qualquer deles pode oferecer – o comprador, o preço; o vendedor, a coisa. Ambos devem ser capazes, ainda que sejam válidas as vendas feitas por menores, presumindo-se sejam instrumentos de quem seja, efetivamente, o dono da coisa vendida.



  1. Contrato preliminar de compra e venda:




    1. Origem do Instituto:

DARCI BESSONE refere que “a garantia do crédito, tão ligada à vida econômica e, de certo modo, condicionada às concepções éticas, reclama do direito técnicas atualizadas”. 7


Anteriormente à lei Poetelia (ano 326 a.C), era o próprio devedor que garantia o cumprimento da obrigação, pelo que não era necessário que as coisas garantissem o crédito. As injustiças perpetradas por credores contra seus devedores, normalmente mais fracos, levaram a uma alteração do sistema, que passou a vislumbrar no patrimônio desses uma forma de garantir o cumprimento da obrigação. Assim, surgiram duas espécies de garantias reais: o pignus e a fiducia. No primeiro, inicialmente, o credor apenas tomava posse da coisa dada em garantia. Com o passar do tempo, para reforçar a garantia, passou-se a admitir que o credor vendesse a coisa para a satisfação de seu crédito (pactum distrahendi) ou, então, que o próprio credor se apropriasse da coisa (lex commissoria). Também se permitiu que o próprio devedor ficasse na posse da coisa dada em garantia (conventio pignoris), ainda que pudesse ocorrer o contrário (datio pignoris).
Antes da concepção do pactum distrahendi ou da lex commissoria, em que o credor era apenas uma espécie de depositário do bem dado em garantia, surgiu também a fiducia, na qual o devedor transferia a propriedade do bem ao credor, mas ajustando-se que, paga a dívida, aquela lhe voltaria por remancipação ou retrocessão. Todavia, como ela tinha os mesmos defeitos da lex commissoria, ou seja, por permitir a apropriação de bem de valor bem superior ao da dívida, tal instituto não se pode manter, em vista de conceitos morais não compatíveis com o pragmatismo dos romanos.
Vários foram os outros instrumentos para garantir ao credor a satisfação de seu crédito, sem prejudicar o uso do bem dado em garantia pelo próprio devedor. Atualmente, dois são os mais utilizados, mormente quando se trata de compra e venda: a promessa de compra e venda, em relação aos bens imóveis, e a compra e venda com reserva de domínio, para os bens móveis, que permitem justamente que o devedor usufrua o bem adquirido e o credor tenha uma garantia real, ambos assemelhando-se à hipoteca e ao penhor, sem desapossamento da coisa.


    1. O instituto no Direito comparado:




      1. Direito Italiano

Leonardo Coviello foi quem, por primeiro, cuidou do instituto na Itália, ainda antes de o ordenamento jurídico dele tratar. Isso por inspiração do art. 1589 do Code Civil e em vista do tratamento doutrinário a ele dado na Alemanha. Coviello chamou-o de contratto preliminare, optando por concebê-lo como negócio autônomo especialmente porque a realidade do mercado imobiliário impunha a utilização, paralelamente com a venda com eficácia real, de instrumento similar à compra e venda obrigacional, que possibilitasse a concretização do negócio após o decurso de tempo necessário à integração de todos os requisitos para a transferência da propriedade.


Tal entendimento, todavia, não foi aceito por todos, havendo corrente minoritária, inclusive na jurisprudência, no sentido de que a omissão do legislador civil italiano de 1865 evidenciava que o contrato preliminar de compra e venda deveria ser equiparado à própria compra e venda, conforme o art. 1589 do código civil francês. A discussão, todavia, foi sepultada por decisão da Corte de Cassação que, em 28.11.1921 distinguiu contrato-promessa do contrato definitivo, e que os efeitos desse dependiam de novo acordo de vontades, posterior à promessa.
Houve, entretanto, dificuldades para superar o problema decorrente da recusa do promitente vendedor em firmar o contrato definitivo, sustentando Chiovenda a possibilidade de que o consentimento negado pudesse ser suprido em juízo. Prevaleceu, no entanto, na falta de norma similar ao § 894 do ZPO alemão ou o § 376 do regulamento executivo austríaco, tanto na doutrina como na jurisprudência, o entendimento de que a inadimplência do vendedor poderia resultar tão-somente em indenização por perdas e danos.
Dificuldade, porém, superada com o novo CCItaliano, que em seu art. 2932 adotou a solução preconizada por Chiovenda, porém, com a ressalva do art. 1351, que dispõe que “o contrato-promessa é nulo se não for feito na mesma forma que a lei prescrever para o contrato definitivo”. A partir daí, passou-se a sustentar o cabimento do suprimento judicial do consentimento negado pelo promitente-vendedor à celebração do contrato definitivo.
Na Itália, também a lei civil dispõe sobre o sinal, que, à falta de disposição contratual no sentido de ser penitencial (art. 1386), presume-se confirmatório (art. 1385).
2.2.2. Direito Francês:
A redação do art. 1589 do Code Civil só veio a formalizar a corrente doutrinária dominante desde o século XVIII. Assim, equiparada a promessa de compra e venda à própria compra e venda, desde que o contrato preliminar tivesse todos os elementos essenciais do definitivo, aquela também passou a ter efeitos reais e não apenas obrigacionais, em vista do art. 1583 do mesmo código. A razão de ser dessa interpretação teria origens históricas, pois visava à abolição do sistema anterior que distinguia titulus acquirendi e modus acquirendi, usados pela aristocracia em prejuízo da burguesia nascente.
Recentemente, entretanto, passou-se a divergir a respeito, pois alguns entendem que a equiparação decorrente da interpretação do art. 1589 é inaceitável sempre que a vontade das partes não seja somente postergar os efeitos da compra e venda, mas a própria formação do pacto definitivo; houve outros, ainda, que a despeito de aceitarem a equiparação, tenham como promessa sinalagmática o pacto onde os contraentes ajustem a posterior contratação, sem, porém, fixarem os seus elementos essenciais.
Mais recentemente, o Código da construção e da habitação francês passou a prever um contrato preliminar através do qual o construtor se obriga a reservar um imóvel ou parte de imóvel a quem efetuar um depósito de garantia em percentual de até 5% do preço a constar do futuro contrato definitivo, até quando o depósito é indisponível, não cedível e impenhorável, devendo ser restituído se não firmado o contrato definitivo no prazo de três meses. Como inicialmente tal disposição só se aplicava a imóveis em construção, alterou-se o Code Civil para abranger também os empreiteiros, que construiu ou mandou construir o imóvel.
Outra novidade nesse campo é a Lei nº 89-1010, que instituiu um prazo de sete dias (que pode ser maior se assim fixado em outra lei) para retratação do comprador não profissional, dentro do qual ele poderá desistir da formalização do contrato definitivo que tenha por objeto a compra e venda de bem imóvel ou de lacation-accession.
Acerca da forma, haja vista a equiparação entre o contrato preliminar e o definitivo, tem-se entendido majoritariamente, na doutrina e jurisprudência, que ela deve ser a mesma exigida para o contrato definitivo. Admite-se, entretanto, o uso do instrumento particular, esse último registrado no prazo de dez dias na hipótese de promessa unilateral de venda de imóvel ou de um direito imobiliário.
Não há, no direito francês, previsão à execução forçada da promessa de compra e venda, pelo que o seu descumprimento dá ensejo apenas à indenização por perdas e danos. Algumas decisões, entretanto, utilizam-se do art. 1178 do Code Civil, na medida em que se uma das partes impede culposamente a verificação da condição necessária à celebração do contrato definitivo, a outra pode reputá-la como ocorrida, desde que preenchidos os requisitos daquele.
2.2.3. Direito alemão:
Na Alemanha, o Vorvertrag, como é chamado o contrato-promessa, é de uso pouco difundido especialmente no setor de compra e venda de imóveis, mormente em vista do fato da legislação distinguir claramente entre o contrato de compra e venda com efeitos meramente obrigacionais e o negócio abstrato de transferência da propriedade. O instituto não tem regulamentação especial no BGB, preocupando-se esse, apenas, com a promessa de mútuo (§ 610), o que, somado à raridade de seu uso nos negócios, leva a jurisprudência a considerar que, na dúvida, está-se diante do contrato definitivo, não de um contrato-promessa.
Sobre a forma, a tendência inicial de exigir a mesma do contrato definitivo foi aos poucos abrandada pelo Bundesgerichtshof, que passou a admitir que o contrato-promessa só deve observar a do definitivo quando tal se faça necessário em função do conteúdo e do objetivo da disposição formal. A não ser que as partes assim o tenham ajustado, hipótese em que se impõe interpretar se essa foi realmente a vontade daquelas.
O ZPO dispõe, em seu § 894, ser possível ao contratante lesado obter, numa fase pré-execução, a condenação do inadimplente a emitir a declaração de vontade a que se obrigou pelo contrato-promessa, se ele não o fizer até o trânsito em julgado. Apenas na hipótese de impossibilidade de conclusão do pacto definitivo é que o credor fica limitado à pretensão indenizatória por perdas e danos.
2.2.4. Direito Suíço:
Na Suíça, o contrato-promessa foi introduzido no seu Código das Obrigações em 1911, dispondo o seu art. 22º que ele deve observar a forma prescrita para a validade do contrato principal, quando essa destinar-se à proteção das partes. Ainda, o art. 216, 2, estabelece o ato autêntico como requisito de validade das promessas de venda de imóveis.
Mesmo com certas reservas, a doutrina tem admitido, em vista do princípio da liberdade contratual, a autonomia dos dois contratos – promessa e definitivo.
O contrato-promessa é de pouco uso nos cantões alemães e de Zurique; ao contrário, nos cantões franceses e italiano, surge com mais freqüência nos negócios.
Assim como na Alemanha, a lei processual consagra a possibilidade de suprimento da vontade da parte que recusar a firmar o contrato definitivo pela via judicial (por exemplo, ZPO do cantão de Berna, § 407 e CPC de 1947, art. 78).
2.2.5. Direito Português:
Em Portugal, o contrato-promessa surge apenas no Código Civil de 1867, cujo art. 1548 dispõe ser a promessa de compra e venda mera convenção de prestação de fato, a ser regulada nos termos gerais dos contratos. A partir de 1930, passou-se a exigir o escrito para os contratos-promessa tendo por objeto bens imóveis.
Acerca do sinal de pagamento, era presumido como penitencial. Assim, qualquer quantia recebida pelo promitente vendedor era a prefixação das perdas e danos, perdendo-o quem o pagou ou restituindo-a em dobro quem a recebeu. Alguns doutrinadores, todavia, distinguiam o simples sinal de princípio de pagamento, sendo aquele mero contrato-promessa e esse uma venda da contratada. Em sendo sinal, não havia possibilidade de execução específica da obrigação.
Atualmente, o contrato promessa está regulado no código civil de 1966, art. 410, cujo nº 1 dispõe que aquele é a “convenção pela qual alguém se obriga a celebrar um certo contrato”.
A regra é de que os contratos-promessa não obrigam à conclusão do contrato definitivo, podendo qualquer das partes dele desvincular-se desde que suportando as perdas e danos, ou seja, a perda do sinal pago ou a sua restituição em dobro que se presume sempre dado em caráter penitencial.
Todavia, o nº 3 do art. 410 enumera os tipos de contratos-promessa em que não só se afasta o caráter penitencial do sinal, mas é vedada qualquer convenção que impeça a execução específica.
ANA PRATA 8 critica ferrenhamente essa posição do legislador, que “nem o estágio de evolução do direito civil em geral, qualquer análise sociológica dos interesses que motivam o recurso ao contrato-promessa na sociedade portuguesa actual parecem justificar”. Ainda mais em vista do disposto no art. 809 do mesmo código civil, que não admite ao credor renunciar ao direito de exigir judicialmente o cumprimento do contrato.
Assim, a despeito de em algumas oportunidades o contrato-promessa “poder constituir instrumento jurídico de uma vinculação provisória, permissiva de uma ulterior reponderação”, não se pode “em nome da liberdade contratual, permitir, pelo ínvio caminho de mais do que discutíveis presunções legais, graves violações da liberdade da parte contratualmente mais débil e evidente prejuízo daquela que é indissociável conseqüência da liberdade contratual, que é vinculatividade das convenções livremente estabelecidas”. 9
Tem-se admitido, de qualquer sorte, especialmente se verificada a tradição da coisa em função do contrato-promessa, criando com isso uma sólida expectativa de que o contrato definitivo será formalizado, o afastamento da presunção do caráter penitencial do sinal e, com isso, o direito à execução específica do contrato-promessa. 10

3. O contrato preliminar de compra e venda de imóveis no Direito brasileiro – algumas noções:
Segundo DARCI BESSONE, 11 o “contrato preliminar, ou a promessa de contratar, caracteriza-se por seu objeto, que é um contrahere, uma obrigação de contratar”. Executa-se, normalmente, através de da conclusão do contrato definitivo que, em conseqüência, se torna, simultaneamente, solutório e constitutivo. Será solutório, ou liberatório, enquanto consistir no cumprimento de obrigações assumidas no contrato precedente, extinguindo-as. Será constitutivo no concernente às novas relações que dele resultarem, em caráter definitivo”.
Refere também que essa espécie de contrato tinha lugar apenas no art. 1088 do Código Civil revogado, o que levava ao entendimento de que, descumprida a promessa de compra e venda, só restava o direito às perdas e danos, porque o dispositivo legal garantia o direito de arrependimento.
ORLANDO GOMES, lecionando sobre o compromisso de venda, por sua vez, refere 12 que “Duas particularidades impedem considera-lo, em nosso Direito, espécie do contrato preliminar em sua tradicional conceituação. Primeiramente, a possibilidade, prevista em lei, de se substituir o contrato definitivo por uma sentença constitutiva. Em seguida, a atribuição, ao promitente-comprador, de um direito real sobre o bem que se comprometeu a comprar, numa qualificação discutível.
No Brasil, a primeira legislação específica sobre o contrato preliminar de compra e venda de bens imóveis surgiu com o Decreto-Lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, regulamentado pelo Decreto nº 3.079, de 15 de setembro do ano seguinte.
Tratava-se de projeto do professor Waldemar Ferreira que, quando de sua apresentação, atacou os defeitos do art. 1088 do Código Civil revogado, justificando a necessidade de resguardar os interesses dos promitentes compradores de imóveis loteados que, muitas vezes, perdiam os lotes compromissados em ações movidas contra os vendedores. 13
A lei nº 649, de 11 de março de 1949, alterada pela Lei nº 6.014, de 27 de dezembro de 1973, determinou a aplicação aos imóveis não loteados de algumas regras protetivas do DL 58/37.
A lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, regulou o parcelamento do solo para fins urbanos, “preocupando-se especialmente com os requisitos urbanísticos para loteamentos, mas disciplinando também matéria jurídica, como, por exemplo, o registro do loteamento e desmembramento e os contratos de compromisso de compra e venda, cessões e promessas de cessão”. 14
Justifica-se a proteção legislativa porque o art. 1088 do Código Civil revogado, regra que aparentemente servia aos dois contratantes, era usada apenas pelo promitente-vendedor, pois somente a ele interessava o arrependimento na conclusão do contrato definitivo, na medida em que os imóveis valorizavam constantemente e, assim, era bom negócio desfazer o ajuste, restituindo os valores recebidos, bem inferiores ao atual valor do imóvel prometido vender, que poderia ser, então, transacionada com terceiro por importância bem superior.
Diferentemente do Código Civil revogado, que não protegia adequadamente os promitentes-compradores, tarefa da legislação extravagante, tem disposições específicas sobre o assunto, em seus arts. 1417 e 1418, sob o título (IX) DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR, dispondo sobre direito real e o de adjudicação compulsória.
3.1. Natureza dos direitos decorrentes do contrato preliminar de compra e venda de bem imóvel:
3.1.1. Direito obrigacional:
Segundo DARCI BESSONE, “Do próprio conceito do contrato preliminar, ou da promessa de contratar, decorre que o seu objeto é o contrahere, é o ato de contratar, uma vez que as partes se comprometem a celebrar, mais tarde, outro contrato, considerado principal ou definitivo”. 15
A pergunta que surge é a seguinte: o direito do promissário seria de natureza real ou pessoal. Para respondê-la, DARCI BESSONE diz ser necessário distinguir entre direito real e o direito pessoal ou obrigacional.
O primeiro, é o direito que liga duas pessoas, assumindo uma a obrigação de prestar algo em favor da outra. Ao direito pessoal corresponde uma obrigação, que se executa voluntária ou coativamente. Assim, se o devedor nega-se a adimplir espontaneamente a obrigação, ao credor surge o direito de exigi-lo coativamente, ou seja, em juízo. 16
A obrigação mais comum é a de dar que, por sua própria natureza, admite a execução coativa na forma específica. Já as obrigações de fazer, que entre elas está a decorrente do contrato preliminar de compra e venda, despertaram desde o início discussão acerca de sua execução coativa, muitos sustentando que ela só poderia ser resolvida em perdas e danos, na hipótese de o devedor recusar-se ao seu cumprimento.
No direito brasileiro, a princípio, foi essa a idéia que predominou inicialmente, inclusive na jurisprudência do STF (súmulas nº 167 e 413). 17
JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER, referindo-se ao art. 1056 do Código Civil revogado, diz que “A partir deste dispositivo havia, entre nos, um preconceito arraigado, contra a execução específica das obrigações. Em se tratando, por exemplo, de promessa de compra e venda não registrada, entendia-se que o promitente comprador não tinha ação para haver a própria coisa (embora permanecendo o promitente vendedor com sua propriedade e posse); deveria contentar-se com perdas e danos”. 18
Todavia, na doutrina, antes mesmo do DL 58, já havia opiniões no sentido de que a promessa de compra e venda poderia ser objeto de execução específica.
O DL 58/37, por seu turno, veio a atribuir não só o direito à adjudicação compulsória, decorrente apenas do próprio contrato, nos termos dos arts. 15 e 16. Assim, claro ficou aquele direito, ainda mais em função da Lei nº 6.014/73, que adaptou aquele DL ao CPC de 1973, e alterando seu art. 22, que remete expressamente aos arts. 640 e 641 do CPC, que tratam da execução da obrigação de fazer, ou seja, de firmar o contrato definitivo.
No mesmo sentido o art. 25 da Lei nº 6.766/76, que também fez a distinção entre o direito obrigacional à adjudicação compulsória do direito real decorrente do registro. O art. 27 também albergou a tese da execução específica ou in natura da obrigação, com a aplicação dos arts. 639 e 640 do CPC. Especificamente no art. 25 da lei do parcelamento do solo constou que, em se tratando de terreno loteado, não pode haver cláusula que assegure o direito ao arrependimento.
Mais recentemente, o STJ editou a súmula nº 84, que assegura o direito à adjudicação compulsória, ainda que o contrato não tenha sido registrado, sepultando, assim, de vez com o entendimento contrário consagrado pelo STF nas súmulas nº 167 e 413.
Um dos arestos que serviram como paradigma à edição da citada súmula, pelo STJ, foi o proferido pela 4ª Turma no REsp 37466/RS, julgado em 25.11.96, em que foi relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Importante transcrever parte de seu voto: “Tomando como premissa a natureza dos direitos em pauta, a demanda a ser utilizada pelos contratantes também se reveste da característica pessoal, pelo que se dispensa a inscrição do contrato no registro imobiliário. Desta forma, cuidando-se de ação que visa a exigir o cumprimento do contrato, com efeitos entre as partes, o registro não emerge como condição essencial ao seu ajuizamento, seja ação de obrigação de fazer, do que não se tem mais dúvida, seja adjudicação compulsória, consoante entendimento atual deste Tribunal, de que é exemplo, dentre outros, o REsp 13.639-SP (DJ 16.11.92), também por mim relatado”.
Cumpre referir, no ponto, a doutrina do Professor CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, quando diz que “De qualquer modo, a questão foi grandemente facilitada no direito brasileiro, em razão do novo tratamento do cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer operado pelo art. 461 do CPC e especialmente, quanto ao ponto, por seu § 1º (Lei 8.952, de 13.12.1994). Por essa norma, deu-se a inversão do princípio Nemo praecise poteste cogi ad factum (ninguém pode precisamente ser coagido a fazer alguma coisa): “A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.” Afastou-se, assim, a leitura equivocada dos glosadores, privilegiando-se, do ponto de vista do direito material, o respeito à força do negócio jurídico ou do contrato, banidos é claro os meios que violentem a pessoa ou a dignidade do devedor, permitindo-se o constrangimento indireto”. 19
Ou seja, caem por terra as opiniões de DÉCIO ANTONIO ERPEN 20 e CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, 21 no sentido de que o direito ao contrato definitivo ou à adjudicação compulsória estão condicionados ao registro do compromisso de compra e venda, confundindo o direito obrigacional à outorga da escritura ou, não atendida, à substituição da vontade do promitente vendedor pela sentença judicial, com o direito real decorrente do registro, cuja razão de ser é apenas a eficácia perante terceiros.
O único requisito que se faz para o direito à adjudicação compulsória é que o preço esteja integral e comprovadamente quitado, seja á vista, seja em prestações; e, em se tratando de imóvel não loteado (quanto aos loteados, já foi dito que o art. 25 da Lei nº 6766/76 proíbe a estipulação de cláusula de arrependimento), não pode haver cláusula de arrependimento ou, mesmo que ela conste do contrato, ela só tem eficácia antes do integral pagamento do preço, a partir de quando tal direito não mais pode ser exercido pelo promitente vendedor.
Discussão, entretanto, poderá surgir acerca da interpretação dos arts. 1417 e 1418 do novo Código Civil. Ocorre que, ao contrário dos arts. 22 do DL 58/37 e art. 25 da Lei nº 6.766/76, o art. 1417 do novo Código Civil dispõe que o direito à aquisição tem natureza real e não obrigacional, como até então foi entendido, e está condicionado ao registro do contrato de promessa de compra e venda.
Não se pode admitir o retrocesso imposto pelo legislador a uma interpretação que, ao fim de longos anos de discussão doutrinária e jurisprudencial, pendeu em favor do promitente comprador. Admitir-se que somente o registro gera o direito à aquisição do imóvel prometido vender, uma vez recusado pelo promitente vendedor o cumprimento do contrato seria retroagir no tempo.
Ademais, o legislador confunde o direito de natureza obrigacional, que dá ensejo à adjudicação compulsória, com o direito real, cuja única finalidade é dar publicidade a terceiros, ou seja, eficácia erga omnes à promessa.
Mas isso é trabalho para os doutrinadores e para os julgadores.
Há, ainda, outro direito decorrente da promessa de compra e venda, mesmo não registrada, desde que firmada em caráter irrevogável e irretratável (ou nas hipóteses de terrenos loteados, em que ela tem essa característica por força de lei), que vem sendo reconhecido pelo STJ, e que assegura ao promitente comprador o poder de reivindicar o imóvel objeto do contrato, como se proprietário fosse. Nesse sentido, entre tantos, o REsp nº 55941/RJ, 3ª Turma, relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 17.02.98, in DJU 01.06.98, pag. 77.
Em seu voto, diz o relator que “Ao assinar a promessa de compra e venda irretratável e averbada, o promitente vendedor, a meu juízo, transmite ao promitente comprador todos os direitos sobre o imóvel prometido vender, dentre os quais aquele de reaver o bem de “quem quer que injustamente o possua” (art. 524 do Código Civil). Na verdade, o que ocorre é uma transferência do promitente vendedor para o promitente comprador dos direitos inerentes ao exercício do domínio sobre o bem prometido vender, sob pena de negar-se a própria configuração do compromisso de compra e venda como um contrato típico, para lembrar qualificação de Arnold Wald, capaz de gerar direito real, direito à aquisição por usucapião ordinário, que a legislação e a jurisprudência, atentas ao evoluir constante do direito, já reconhecem, sem tergiversação. O pedido reivindicatório, dessa maneira, pode e deve ser exercido pelo promitente comprador, ainda mais considerando que o estreitamento da legitimação ativa, para a ação reivindicatória, em tais casos, beneficia, exclusivamente, o terceiro possuidor sem justo título”.
3.1.2. Direito real:
Ao contrário do que decorre do art. 1.417 do novo Código Civil, o direito real decorrente do registro não se confunde com o direito obrigacional à outorga da escritura pública ou à adjudicação compulsória, na hipótese de, quitado o preço e, em não havendo cláusula de arrependimento ou não mais podendo ser exercido (não se olvide dos imóveis loteados, em que é nula de pleno direito cláusula de arrependimento por parte do promitente vendedor), houve recusa do promitente vendedor à contratação definitiva.
O art. 5º do DL 58/37 é claro no sentido de que a averbação do contrato no registro de imóveis constitui direito real oponível a terceiro, quanto à alienação ou oneração posterior.
O art. 25 da lei nº 6766/79 também dispõe que o registro do contrato no álbum imobiliário confere ao promitente comprador direito real oponível a terceiros.
Logicamente, a expressão oponível a terceiros seria dispensável, pois essa é a natureza do próprio direito real. Nem precisaria, inclusive, que o legislador dispusesse acerca do direito real decorrente do registro, pois isso é da natureza de nosso sistema registral.
Assim como o contrato de promessa de compra e venda, também devem ser registrados no álbum imobiliário os contratos de cessão e de promessa de cessão relativos a promessas de compra e venda, para que possam ter eficácia e ser oponíveis perante terceiros.
Como se disse, ainda que o registro não seja requisito para a adjudicação compulsória, ele faz-se necessário para que o promitente comprador não seja surpreendido pela atitude do promitente vendedor de contratar outra promessa e o segundo promitente comprador, mais ágil, proceder ao registro e, assim, assegurar para ele o direito real. Além disso, pode o promitente vendedor outorgar título de domínio a outrem. Nas palavras de SYDNEY SANCHES, referindo-se à ação visando à outorga de escritura pública contra o promitente vendedor, regulada pelos arts. 639 e 641 do CPC, “Se alguém obtiver sentença favorável em ação dessa espécie, e terceiro já tiver registrado um compromisso de compra ou de cessão, o julgado não terá eficácia contra este”. 22
Certo, sempre haverá a possibilidade de o promitente comprador preterido lograr demonstrar a má-fé do segundo promitente comprador ou de quem recebeu o domínio e, com isso, obter o cancelamento do registro imobiliário. Entretanto, tal tarefa pode demonstrar-se extremamente espinhosa, em vista da regra vigente no ordenamento jurídico pátrio, no sentido de que a boa-fé é presumida.
3.2. A defesa do promitente comprador via embargos de terceiro – evolução da posição do STF (súmula nº 621) para a do STJ (súmula nº 84):
Cumpre, finalmente, examinar a questão relativa à defesa do promitente comprador que tem o imóvel objeto do contrato preliminar penhorado por dívida do promitente vendedor.
O entendimento inicial da jurisprudência, antes da instalação do STJ, era no sentido de que só poderia opor-se à constrição judicial o promitente comprador na hipótese do contrato estar registrado no álbum imobiliário. Entendimento que se solidificou na súmula nº 621 do STF.
Esta súmula, editada em 1984, decorreu de vários julgamentos do Plenário do STF, um deles o proferido nos Embargos de Divergência no RE nº 89696, em que venceu, por maioria, a tese do descabimento dos embargos de terceiro para a defesa da posse pelo promitente comprador, visando a afastar a constrição do imóvel prometido vender em execução contra o promitente vendedor. Cumpre, todavia, referir o voto do Ministro Soares Muñoz, que na ocasião ficou vencido: “Mas insisto, data venia, no meu ponto de vista, entendendo que a posse do promitente comprador não é em nome de outrem; E em nome próprio, desde que o proprietário lha tenha transmiti do em razão do contrato, A posse, nos termos do art. 493, III, do Código Civil, se transmite por qual quer doa meios de aquisição em geral. O promitente vendedor pode acrescer à obrigação da outorgar a escritura definitiva a de imitir, desde logo, o promitente comprador na posse do imóvel. Foi o que ocorreu na espécie “sub-judice”. Celebrado o contrato de promessa da compra e venda através de escritura pública, o promitente comprador passou a residir no apartamento, como se proprietário fosse. Não necessitava inscrever no registro de imóveis a avença para obter a imissão na posse, porque já se achava nela há muitos anos. De outro Lado, a situação de visibilidade da propriedade resultante dessa posse confere compromissário legitimidade “ad causam’ para propor embargos de terceiro possuidor (Ag. inst. 28.756, RE 19.642, 62.198, 71.162). A pretensão a embargar, por parte do possuidor, salienta Pontes de Miranda, dá a quem quer que tenha posse indireta ou direta, a legitimação ativa (Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, Tomo IX, pag. 52)”.
Felizmente, instalado o STJ, a jurisprudência sobre o assunto sofreu mudança de cento e oitenta graus, iniciando pelo julgamento do REsp nº 188, pela Quarta Turma, em que foi relator o Ministro Bueno de Souza (julgado em 08.08.89, in DJU 31.10.89, pag. 16557).
No REsp nº 1172, da mesma Turma, relatado pelo Ministro Athos Carneiro, a tese foi reforçada, tendo o aresto a seguinte ementa: EMBARGOS DE TERCEIRO POSSUIDOR, OPOSTOS POR PROMITENTE COMPRADOR ANTE PENHORA DO IMÓVEL PROMETIDO COMPRAR. O PROMITENTE COMPRADOR, POR CONTRATO IRREVOGÁVEL, DEVIDAMENTE IMITIDO NA POSSE PLENA DO IMÓVEL, PODE OPOR EMBARGOS DE TERCEIRO POSSUIDOR - CPC, ART. 1.046, PAR-1. - PARA IMPEDIR PENHORA PROMOVIDA POR CREDOR DO PROMITENTE VENDEDOR. A AÇÃO DO PROMITENTE COMPRADOR NÃO E OBSTADA PELA CIRCUNSTANCIA DE NÃO SE ENCONTRAR O PRÉ-CONTRATO REGISTRADO NO OFICIO IMOBILIÁRIO. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE A EXECUÇÃO. O REGISTRO IMOBILIÁRIO SOMENTE E IMPRESCINDÍVEL PARA A OPONIBILIDADE FACE AQUELES TERCEIROS QUE PRETENDAM SOBRE O IMÓVEL DIREITO JURIDICAMENTE INCOMPATÍVEL COM A PRETENSÃO AQUISITIVA DO PROMITENTE COMPRADOR. NÃO E O CASO DO CREDOR DO PROMITENTE VENDEDOR. ORIENTAÇÃO DE AMBAS AS TURMAS DA 2. SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA LETRA C (SUMULA 621), MAS NÃO PROVIDO. 23
Lembre-se, ainda, de que, em embargos de terceiro opostos por promitente comprador de bem imóvel, é cabível ao embargado suscitar apenas a fraude à execução, não a contra credores, consoante a súmula nº 195 do STJ.
Orientação mais recente da mesma Corte, do mesmo modo protetiva do promitente comprador, foi construída em casos de execução hipotecária promovida por agente financeiro do SFH que alcança a empresa do ramo da construção civil empréstimo para financiar a construção de unidades habitacionais que são negociadas, não respondendo o promitente comprador a não ser pelo débito assumido perante a construtora. Um desses julgados, da Quarta Turma, da relatoria do Min. Ruy Rosado, foi assim ementado: “EMBARGOS DE TERCEIROS. Promessa de compra e venda. Falta de registro. Hipoteca. Cédula de crédito comercial. A falta de registro do contrato de promessa de compra e venda de unidades residenciais integrantes de empreendimento imobiliário não impede a defesa da posse por embargos de terceiros, oferecidos pelos promissários compradores contra a execução hipotecária promovida pelo banco credor de cédula de crédito comercial emitida por empresa integrante do mesmo grupo da construtora dos apartamentos, figurando esta como garantidora do financiamento. Ao celebrar o contrato de financiamento, facilmente poderia o banco inteirar-se das condições dos imóveis, necessariamente destinados à venda, já oferecidos ao público e, no caso, com preço total ou parcialmente pago pelos terceiros adquirentes de boa fé”.
No mesmo sentido o REsp 415667/SP, Quarta Turma, relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, julgado em 20.02.2003, in DJU 07.04.2003, pag. 293. 24


  1. Conclusões:

Do exposto, pode-se afirmar:


- do contrato preliminar de compra e venda resulta ao promitente comprador dois direitos: um de caráter obrigacional, que, uma vez quitado o preço e, não havendo cláusula de arrependimento ou não exercida essa pelo promitente vendedor no momento oportuno, quer dizer, antes de quitado integralmente o preço, assegura o direito à adjudicação compulsória (ou à ação visando à obtenção da escritura pública, na forma dos arts. 639 e 640 do CPC), independentemente do registro do pacto no álbum imobiliário, que é apenas condição ao surgimento do direito de caráter real, visando à eficácia da promessa perante terceiros;

- o promitente comprador pode opor-se à penhora do imóvel objeto da promessa de compra e venda em execução promovida contra o promitente comprador, admitindo-se, todavia, que o embargado-exeqüente prove a ocorrência de fraude à execução, inviável, nos termos da súmula nº 195 do STJ, a discussão acerca da ocorrência de fraude contra credores.

- o promitente comprador de unidade habitacional em construção responde apenas pela quitação do preço de sua unidade, não podendo o imóvel ser excutido em vista de hipoteca concedida pelo construtor a agente financeiro do SFH, a não ser até o preço ajustado por aquele.

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* - Trabalho apresentado na disciplina de TEORIA GERAL DO DIREITO PRIVADO, do Professor Doutor Luis Renato Ferreira da Silva, no curso de Mestrado em Direito Processual Civil da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.



1 - TRATADO DE DIREITO PRIVADO, Ed. Revista dos Tribunais, 3ª edição, São Paulo, 1984, Parte Especial, vol. 39, pág. 5.



2 - COMPRA E VENDA E SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE, Ed. Forense, 1ª edição, Rio de Janeiro, págs. 15/16.

3 - obra citada, pág. 28.

4 - idem, pág. 36.

5 - idem, pág. 14.

6 - op. cit., pág. 36.

7 - DA COMPRA E VENDA – PROMESSA E RESERVA DE DOMÍNIO, Editora SARAIVA, 3ª edição, São Paulo, 1988, pág. 5.

8 - O CONTRATO PROMESSA E O SEU REGIME CIVIL, Livraria ALMEDINA, 1ª edição, Coimbra, 1999, pág. 287.

9 - obra citada, pág. 290.

10 - idem, pág. 947.

11 - obra citada, pág. 62.

12 - CONTRATOS, Editora FORENSE, 22ª edição, Rio de Janeiro, 2000, pág. 243.

13 - DARCI BESSONE, obra citada, pags. 78/79.

14 - idem, pág. 79.

15 - obra citada, pág. 96.

16 - DARCI BESSONE, obra citada, pág. 99.

17 - a primeira dispõe que NÃO SE APLICA O REGIME DO DEL 58, DE 10 12 1937, AO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA NÃO INSCRITO NO REGISTRO IMOBILIÁRIO, SALVO SE O PROMITENTE VENDEDOR SE OBRIGOU A EFETUAR O REGISTRO. A segunda, que O COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS, AINDA QUE NÃO LOTEADOS, DA DIREITO A EXECUÇÃO COMPULSÓRIA, QUANDO REUNIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. Ou seja, se não houvesse registro, inviável a adjudicação compulsória.

18 - AÇÕES COLETIVAS PRÓ-CONSUMIDOR, in Revista da AJURIS, vol. 54, pág. 95.

19 - O PROBLEMA DA EFICÁCIA DA SENTENÇA, Revista da AJURIS, vol. 92, pág. 160.

20 - DA EXECUÇÃO DE PRÉ-CONTRATO, in Revista da AJURIS, vol. 41, pág. 48/49, 51/52.

21 - INSTITUIÇÕES DE DIREITO CIVIL, Ed. Forense, 12ª edição, Rio de Janeiro, 1996, vol. IV, pág. 318.

22 - COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA, in Revista da AJURIS, vol. 25, pág. 10.

23 - julgado em 13.02.90, in DJU 16.04.90, pág. 2878.

24 - é o seguinte o teor da ementa do aresto: CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. HIPOTECA INCIDENTE SOBRE UNIDADES AUTÔNOMAS. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO PELO PROMITENTE COMPRADOR. CONSTRUTORA QUE NÃO HONROU SEUS COMPROMISSOS PERANTE O BANCO FINANCIADOR DO EMPREENDIMENTO. EXECUÇÃO. PENHORA. I. O adquirente de unidade habitacional pelo S.F.H. somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora perante o banco financiador do empreendimento, posto que, após celebrada a promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do respectivo contrato individualizado, nos termos do art. 22 da Lei n. 4.864/65. II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial não conhecido”.



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