IntroduçÃo ao estudo do direito fontes do Direito



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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO



Fontes do Direito

Fontes do Direito
A palavra fonte tem o significado comum de “ lugar de onde a água surge, nasce ou jorra”, isso seria um significado simples clássico. Mas quando falamos por exemplo de fontes do Direito ou fontes da norma jurídica. Nesse caso, queremos saber qual é a origem do Direito, de onde provêm as normas.
A expressão “fontes do Direito” tem dois sentidos:

  1. origem histórica;

2- diferentes maneiras de realização do Direito.
Utilizamos os aspecto de fonte criadora do Direito. Referem-se à criação do Direito. É a forma pela qual as normas jurídicas surgem no mundo do Direito.
No início da evolução social, antes mesmo de surgir a escrita, a principal fonte do Direito era os costumes. Posteriormente, a lei ganha foros de fonte principal.
Sob esses dois aspectos, decorrem os dois principais sistemas jurídicos atuais: o Common Law e o romano-germânico.
A lei de Introdução ao Código Civil, (Decreto-lei nº 4.657, de 4-9-42), que não é simplesmente uma introdução ao Código Civil, mas a todo ordenamento jurídico brasileiro, apresenta em seu artigo 4º, como fontes de direito: a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

FONTES DIRETAS: as que de per si possuem força suficiente para gerar a regra jurídica, também denominadas fontes imediatas, primárias ou formais. Ex: a lei e o costume
FONTES INDIRETAS: são as fontes mediatas ou secundárias, que não têm a força das primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito. Ex: a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de direito e a equidade. SÃO ESTRATÉGIAS PARA A APLICAÇÃO DO DIREITO.

=> São fontes do nosso Direito:



LEI

COSTUMES


JURISPRUDÊNCIA

DOUTRINA JURÍDICA

PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA, PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO e



EQUIDADE
Outro texto, por sua vez, destaca quatros tipos de fontes formais clássicas do Direto, em que iremos relacionar as fontes formais do Direto. Estas se distinguem das fontes materiais, isso é, do conteúdo implícito na norma jurídica, extraído do sistema de valores que molda a realidade social.
1 – a lei

2 – o costume jurídico

3 – a jurisprudência

4 – a doutrina jurídica


1- Lei


A lei é a mais importante fonte formal do Direito. Entende-se por lei a norma jurídica escrita emanada de poder competente. A lei está presente na legislação, que é o conjunto das leis vigentes em um país.
Em sentido técnico escrito, a lei é a norma jurídica ordinária elaborada pelo Poder Legislativo. Distingue-se, por exemplo, dos decretos, dos regulamentos e das portarias expedidos pela Administração Pública ( Poder Executivo ).
Lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do poder legislativo que estabelece normas de acordo com os interesses sociais.
Conceito: É uma regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatório e de forma escrita.
GERAL = porque não se distingue a um caso particular, mas a um número indeterminado de pessoas. É dirigida a todos os casos que se colocam em sua tipicidade. Da generalidade da norma jurídica deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei.
Da generalidade da lei, decorre que é abstrata e permanente:
ABSTRATA: porque regula uma situação jurídica abstrata. O legislador tem em mira condutas sociais futuras a serem alcançadas pela lei. Visando a atingir o maior numero possível de situações, a norma jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum e não de forma casuística.
PERMANENTE: existe o sentido de a lei reger todos os casos aplicáveis indefinidamente, até ser revogada, ou seja, deixar de ser obrigatória. (ver leis temporárias).
EMANA DE UM PODER COMPETENTE: em regra geral cabe ao Legislativo.
SANÇÃO: é o elemento constrangedor. Obriga o indivíduo a fazer o que a lei determina. Pode ser direta ou indireta. No direito penal é direta, pois o legislador obriga a não matar e impõem uma pena a quem praticar o crime de homicídio. Já no direito privado é indireta, ex: se para um contrato for exigida a presença de 2 testemunhas, sua ausência poderá acarretar a anulação do contrato, se for do interesse de uma das partes.
De nada adianta a lei ser obrigatória se não houver uma reprimenda a seu não-cumprimento.
FORÇA OBRIGATÓRIA: decorrente dos princípios de justiça e do poder do legislador.
ESCRITA: porque é da nossa tradição romano-germânica.
BILATERALIDADE: o Direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra.
Bilateralidade significa que a norma jurídica possui dois lados: um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico.
Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador de dto subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurídico.
Coação e Sanção não se confundem.

Coação = é uma reserva de força a serviço do Direito.

Sanção = medida punitiva para a hipótese de violação da norma.


Classificação das Leis: (Ronaldo Poletti)


  1. quanto ao sistema a que pertencem:


Nacionais : são as normas que fazem parte do ordenamento jurídico de um Estado.
Estrangeiras: em face do Direito Internacional Privado, é possível que uma norma jurídica tenha aplicação além do território do Estado que a criou. Quando em uma relação jurídica existente em um Estado, for aplicável a norma jurídica própria de outro Estado, ter-se-á configurada a norma jurídica estrangeira.
Direito uniforme: quando dois ou mais Estados resolvem, mediante um tratado, adotar internamente uma legislação padrão.



  1. quanto à fonte:


Legislativas: são as normas jurídicas escritas, corporificadas nas leis, medidas provisórias, decretos.
Consuetudinárias: são as normas não-escritas, elaboradas espontaneamente pela sociedade. Para que uma prática social se caracterize costumeira, necessita ser reiterada, constante e uniforme, além de achar-se enraizada na consciência popular como regra obrigatória.
Jurisprudenciais: são as normas criadas pelos tribunais. No sistema de tradição romano-germânica, ao qual se filia o nosso Direito, a jurisprudência não é considerada como fonte formal do Dto. No sistema do Common Law, adotado pela Inglaterra e EUA, os precedentes judiciais tem força normativa.


  1. quanto aos diversos âmbitos de validez:

Âmbito espacial de validez:


Gerais: são as que se aplicam em todo o território nacional. (São sempre federais)


Locais
: as que se destinam apenas a parte do território do Estado. (Podem ser federais, estaduais ou municipais)
Âmbito temporal de validez:


De vigência por prazo indeterminado
: quando o tempo de vigência não é prefixado.
De vigência por prazo determinado: ocorre com menos frequência, mas há leis que vêm com seu prazo de duração prefixado.
Âmbito pessoal de validez:


Genéricas:
a generalidade é uma característica das normas jurídicas e significa que os preceitos se dirigem a todos que se acham na mesma situação jurídica.


Individualizadas
: designam ou facultam a um ou a vários membros da mesma classe, individualmente determinados.


  1. quanto à hierarquia:


Constitucionais: originais da Constituição Federal ou de Emendas. Condicionam a validade de todas as outras normas e tem o poder de revogá-las. Assim, qualquer norma jurídica de categoria diversa, anterior ou posterior à constitucional, não terá validade caso contrarie as disposições desta.


Complementares
: na ordem jurídica brasileira há normas que se localizam em leis complementares à Constituição e se situam hierarquicamente entre as constitucionais e as ordinárias. A aprovação de normas complementares se dá de acordo com o art.69 da CF, por maioria absoluta.
Ordinárias: localizam-se nas leis, medidas provisórias, leis delegadas.


Regulamentares
: estão contidas nos decretos.
Individualizadas: testamentos, sentenças judiciais, contratos, etc.



  1. quanto à sanção:


Perfeitas: quando prevê a nulidade do ato, na hipótese de sua violação.


Mais do que perfeitas
: quando prevê além da nulidade, uma pena para os casos de violação.


Menos do que perfeita:
determina apenas penalidade quando descumprida.


Imperfeita:
quando não considera nulo ou anulável o ato que a contraria, nem comina castigo aos infratores.


  1. quanto à qualidade:


Positivas: permitem a ação ou omissão.

Negativas: as que proíbem a ação ou omissão.


  1. quanto às relações de complementação:


Primárias: são as normas cujo sentido é complementado por outras, que recebem o nome de secundárias.
Secundárias: são das seguintes espécies a) de iniciação, duração e extinção da vigência; b) declarativas ou explicativas; c) permissivas; d) interpretativas; e) sancionadoras.


  1. quanto às relações com a vontade das partes:


Taxativas: resguardam interesses fundamentais da sociedade e por isso obrigam independente da vontade das partes.


Dispositivas
: dizem respeito apenas aos interesses dos particulares, admitem a não-adoção de seus preceitos, desde que por vontade expressa das partes interessadas.

A formação da lei – Do processo legislativo:
É estabelecido na Constituição Federal e se desdobra nas seguintes etapas:

  • Apresentação do projeto

  • Exame das comissões, Discussão e aprovação

  • Revisão

  • Sanção

  • Promulgação e

  • Publicação


I - INICIATIVA DA LEI: art.61 da CF, a iniciativa compete:

  • A qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional;

  • Ao Presidente da República; *

  • Ao Supremo Tribunal Federal;

  • Aos Tribunais Superiores;

  • Ao Procurador-Geral da República e

  • Aos cidadãos

* Presidente da República em 2 modalidades: 1- encaminhar o projeto em regime normal, 2- solicitar urgência na apreciação do projeto.

II – EXAME PELAS COMISSÕES TÉCNICAS, DISCUSSÃO E APROVAÇÃO:


  • Uma vez apresentado, o projeto passa por comissões parlamentares vinculados conforme o assunto.

  • Passado pelo crivo das comissões competentes vai ao plenário para discussão e votação.

  • No regime bicameral como o nosso, o projeto deve ser aprovado pelas 2 casas.



III – REVISÃO DO PROJETO:


  • O projeto pode ser apresentado na Câmara ou no Senado. Iniciado na Câmara o Senado funcionará como Casa Revisora e vice-versa.

  • QUANDO o projeto for encaminhado pelo Presidente da República, STF, Tribunais superiores, primeiramente vai para a CÂMARA.

  • Se a casa revisora aprova, vai ao Presidente da República para sanção, promulgação e publicação.

  • Se a casa revisora rejeitar, será arquivado.

  • Se apresentar emenda, volta à casa de origem para apreciação, não admitida a emenda, é arquivado.



IV – SANÇÃO:
Consiste na concordância do Chefe do Executivo com o projeto aprovado no Legislativo.
É ato da alçada exclusiva do Poder Executivo: Presidente da República, Governador Estadual e Prefeito Municipal.


  • Presidente: 15 dias para sancionar ou vetar. a sanção pode ser tácita: quando o prazo escoa sem manifestação ou expressa: quando declara concordância no prazo.

  • se VETAR, o Congresso Nacional tem 30 dias para apreciar.

  • Para REJEITAR O VETO: Congresso Nacional deve ter voto da maioria absoluta dos deputados e senadores.

  • Vencido o prazo sem deliberação: o projeto entrará na ordem do dia da sessão seguinte e em regime prioritário.

V – PROMULGAÇÃO: (existência da lei)
A lei passa a existir com a promulgação, que é ato do Chefe do Executivo. É a declaração formal da existência da lei.
Rejeitado o veto, será o projeto encaminhado à presidência para promulgação em 48h.
Não ocorrendo, o ao competirá ao presidente do Senado Federal em 48h.
Não ocorrendo, cabe ao vice presidente do Senado.

VI – PUBLICAÇÃO: (vigência da lei)
É indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita por órgão oficial. A conseqüência natural da vigência da lei é sua obrigatoriedade, que dimana do caráter imperativo do Direito.
Em face do significado da lei para o equilíbrio social, vigora o princípio:
Art.3° da LICC: ninguém se escusa a cumprir a lei alegando que não a conhece.

Aplicação da Lei:
A aplicação da lei apresenta várias etapas:
1- Diagnose do fato: é o levantamento e estudo dos acontecimentos que aguardam a aplicação da lei. O juiz considera a narrativa das partes, examina as provas e firma um diagnóstico quanto à matéria de fato.
2- Diagnose do direito: verifica-se se existe alguma lei que disciplina os fatos em questão.
3- Crítica formal: conhecidos os fatos e verificada a existência da lei, cumpre ao juiz examinar se a lei se reveste de todos os requisitos formais.
4- Crítica substancial: o juiz verifica a validade e a efetividade da lei. Se é constitucional, etc.
5- Interpretação da lei: com a definição dos fatos, certificada a existência da lei disciplinadora e a validade formal e substancial desta, cabe agora ao juiz conhecer o espírito da lei, ou seja, interpretá-la. Revelar o sentido e o alcance da lei.
6- Aplicação da lei: ou seja, a sentença judicial.
Continuação das fontes do direito após atividade, contendo:

2- Costume jurídico

3- Jurisprudência

4- Doutrinas jurídica

A12
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO



Fontes do Direito

Exercícios


  1. O que significa as FONTES DO DIREITO?




  1. No início da evolução social, qual era a principal fonte do Direito?




  1. A lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 4º, indica como fontes de direito...




  1. Quais sao as FONTES DO DIREITO?




  1. Qual é a mais importante fonte formal do Direito?




  1. O que é a Lei?




  1. Qual o conceito de Lei?




  1. O que quer dizer: EMANA DE UM PODER COMPETENTE?




  1. O que é a SANÇÃO?




  1. Com suas palavras, explique o texto:De nada adianta a lei ser obrigatória se não houver uma reprimenda a seu não-cumprimento”.




  1. O que significa BILATERALIDADE?




  1. Qual a diferença entre Coação e Sanção (dê um exemplo de cada)?




  1. Segundo Poletti, quais são as classificações das leis?




  1. Nas classificações das leis, quanto ao sistema a que pertence, a lei pode ser...




  1. Quanto ao Âmbito espacial de validez, explique a diferença entre leis Gerais e Locais.




  1. Quanto ao hierarquia das leis, ela pode ser...




  1. Quanto Qualidade, explique a diferença entre lei positiva e lei negativa.




  1. Segundo a Constituição Federal, quanto ao processo de formação da lei, quais são suas etapas?




  1. Somente o poder competente instituído pode iniciar o processo de criação de uma lei?




  1. Quanto tempo tem o presidente para sancionar ou vetar uma lei e o que acontece se ele não se pronunciar neste período?




  1. Quais são as etapas de aplicação da lei (explique cada etapa).


INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO



Fontes do Direito


CONTINUAÇAO

Exercícios




Fazer 6 perguntas com respostas, sendo 2 para uma cada das 3 fontes do Direito restantes: 2 – o costume jurídico; 3 – a jurisprudência; 4 – a doutrina jurídica.

1 – a lei (já visto)

2 – o costume jurídico

3 – a jurisprudência

4 – a doutrina jurídica








2- Costume jurídico

Na atualidade o costume tem pouca expressividade como órgão gerador do Direito. Enquanto a lei é um processo intelectual que se baseia em fatos e expressa a opinião do Estado, o costume é uma prática gerada de forma espontânea pelas forças sociais. Sua formação é lenta.


Podemos conceituar costume como sendo um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado.
Apesar do costume ser a expressão mais legítima e autêntica do Direito, pois produto voluntário das relações de vida, não atende mais aos anseios de segurança jurídica. O direito codificado favorece mais a certeza do Direito do que as normas costumeiras. É justamente essa circunstância que dá à lei uma superioridade sobre o costume.





Lei

Costume

Autor

Poder Legislativo

Povo

Forma

Escrita

Oral

Obrigatoriedade

Vigência - promulgação

A partir da efetividade

Criação

Reflexiva

Espontânea

Positividade

Validade que aspira efetividade

Efetividade que aspira validade

Condições de Validade

Cumprimento de formas e respeito à hierarquia das fontes

Ser admitido como fonte e respeito à hierarquia das fontes

Legitimidade

Quando traduz os costumes e valores sociais

Presumida



Elemento: repetição constante e uniforme de uma prática social.
Valor: Lei é a principal fonte do Direito, mas entre nós há certo valor costumes de direito comercial, direito trabalhista, internacional público.
JAMAIS será aplicado no Direito Penal : não há crime nem pena sem lei anterior.
Prova: art.337 do CPC – quem alegar deverá provar por documento, testemunha, vistoria, certidões, fichários comerciais etc.


Espécies:

secundum legem” (qdo corresponde à lei. É o costume interpretativo, pois expressando o sentido da lei a prática social consagra um tipo de aplicação da norma. Já foi erigido em lei, portanto perde a característica de costume propriamente dito),


praeter legem” (qdo há lacuna na lei, consta no art.4º da LICC, é um dos recursos de que se serve ao juiz quando a lei for omissa) e
contra legem”(qdo a prática social contraria as normas de dto escrito. A lei é suprema não podendo se reconhecer validade a um costume contra a lei pois isso gera instabilidade jurídica) já houve casos!.

3- Jurisprudência
No Direito Antigo, jurisprudência significava a sabedoria dos prudentes, os sábios do Dto ou, mesmo a Ciência do Direito.
Modernamente significa o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma mesma matéria.
Em seu contínuo labor de julgar, os tribunais desenvolvem a análise do direito, registrando na prática, as diferentes hipóteses de incidência das normas jurídicas. Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece importante contribuição à experiência jurídica.
Ao revelar o sentido e alcance das leis, o Poder Judiciário beneficia a ordem jurídica, tornando-a mais definida, mais clara e mais acessível ao conhecimento.
Para bem se conhecer o Direito que efetivamente rege as relações sócias, não basta apenas conhecer a lei, é indispensável o estudo das decisões judiciais dos tribunais.
Entre a jurisprudência e o costume há semelhanças e alguns pontos de distinção.
Jurisprudência e Costume:

==A formação de ambos exige a pluralidade de prática: enquanto o costuma necessita da repetição de um ato pelo povo, a jurisprudência requer uma série de decisões judiciais sobre determinada matéria de Direito.


## enquanto o costume é obra de uma coletividade a jurisprudência é produto de um setor da organização social;


##Costume é criado no relacionamento comum entre as pessoas e a jurisprudência forma-se diante de conflitos que são julgados pelos tribunais;


## o costume é criação espontânea, enquanto a jurisprudência é criação intelectual, reflexiva.



O grau de liberdade dos juízes
Quanto à margem de liberdade a ser atribuída ao Judiciário, a doutrina registra três propostas:

1- A livre estimação:
Norteada pelo idealismo de justiça esta corrente preconizou ampla liberdade aos juízes que poderiam aplicar o dto com base nos princípios de equidade.
Buscam possibilitar a justiça do caso concreto independentemente do ditame legal – Ex: direito alternativo
Visando tornar o direito positivo mais racional e adequado aos valores éticos, o princípio da razoabilidade e proporcionalidade pelo qual as normas jurídicas devem ser entendidas como fórmulas lógicas e justas para a realização de determinados fins, tem sido atualmente consagrada pela doutrina e pelos juízes.
2- Limitação à subsunção:
Aqui o juiz opera apenas com os critérios rígidos das normas jurídicas, com esquemas lógicos, sem possibilidade de contribuir com a sua experiência, na adaptação do ordenamento à realidade emergente.
Com essa orientação se evitaria o subjetivismo e o arbítrio nos julgamentos, ao mesmo tempo em que se preservaria a integridade dos códigos.

3- Complementação coerente e dependente do preceito:
Como um ponto de equilíbrio entre os dois radicalismos acima, esta constitui a posição mais aceita e que reconhece a necessidade de se conciliarem os interesses de segurança jurídica pelo respeito ao direito vigente, com um indispensável margem de liberdade aos juízes.

A Jurisprudência cria o Direito ?
Para o Common Law a jurisprudência constitui uma importante forma de expressão do Direito. Ao fundamentar uma pretensão judicial, os advogados indicam uma série de sentenças ou acórdãos prolatados pelos tribunais com pertinência ao caso enfocado.

Para os ordenamentos do sistema romano-germânico, prevalece o entendimento de que o papel da jurisprudência limita-se a revelar o direito preexistente.


- Súmula Vinculante.


4- Doutrinas jurídica

Conceito: “A doutrina jurídica compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico.”(Paulo Nader)


A doutrina jurídica é considerada como um fator de conservação da organização social, por fornecer suporte científico ao Direito que estrutura e informa às instituições e aos órgãos da sociedade.
O cientista do Direito, que indaga o desconhecido, para cumprir o seu papel, necessita reunir algumas qualidades:

- independência;

- autoridade científica;

- responsabilidade.


Funções da doutrina


  1. Formação das leis;

  2. interpretação do Direito Positivo;

  3. crítica aos institutos vigentes.


Influência da doutrina no mundo jurídico
A Ciência do Direito proporciona resultados práticos no setor da legislação, dos costumes, na atividade judicial e no ensino do Direito.
A doutrina se desenvolve apenas no plano teórico, oferecendo valiosos subsídios ao legislador, na elaboração dos documentos legislativos.
Se ao legislador compete a atualização do Direito Positivo, a tarefa de investigar os princípios e institutos necessários é própria dos juristas.
A atividade doutrinária de sistematização e interpretação das normas jurídicas beneficia o trabalho dos advogados, juízes, promotores.
A influência da obra dos juristas se torna mais palpável e decisiva no tocante ao ensino do Direito nas universidades.
A doutrina como fonte indireta do Direito
Ao submeter o Dto Positivo a uma análise crítica e ao conceber novos conceitos e institutos, a doutrina favorece o trabalho do legislador e assume a condição de fonte indireta do Direito.
Os estudos científicos, reveladores do Direito vigente e de suas tendências, não obrigam os juízes.

Argumento de autoridade


O argumento “ab auctoritate” consiste na cotação de opiniões doutrinárias, como fundamento de uma tese jurídica que se desenvolve, normalmente perante a justiça.
Ao atuar nos pretórios, em defesa de seus clientes, o advogado deve empregar todos os elementos éticos disponíveis para induzir o julgamento às conclusões que lhe são favoráveis.
A citação doutrinária deve ser feita de forma razoável, sem excesso e com oportunidade.
O advogado deve procurar convencer com base em suas técnicas de interpretação, tomando como referência o Direito Positivo.
A doutrina não obriga os juízes, porém é mais fácil para o causídico e também para o magistrado que, receoso de errar, prefere ficar com a jurisprudência dominante e com os autores de projeção.






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