Introdução Deliberações do tcu



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LICITAÇÕES & CONTRATOS Orientações Básicas

e Jurisprudência do TCU

4ª. Edição

ATUALIZAÇÃO

MARÇO/2010 a MAIO / 2011

SUMÁRIO


Introdução

Deliberações do TCU

É responsável solidário pelos danos causados ao Erário todo aquele que contribui para a consecução desses danos.

Uma vez demonstrado que pairam fundadas dúvidas sobre a autenticidade do único documento que comprovaria a participação dos recorrentes em fraude causadora de dano ao Erário, elide-se suas responsabilidade.

Acórdão 288/2011 Plenário (Sumário)

Os embargos de declaração não se constituem em figura recursal adequada à discussão de questões de mérito.

A contradição passível de embargos deve estar contida na própria decisão embargada; não havendo como discutir, na via dos embargos de declaração, a presença de suposta contradição entre manifestações ou decisões do TCU.

A existência de processo judicial não obsta a atuação do TCU, mesmo tendo por objeto as idênticas responsabilidades ora tratadas, haja vista a independência de instâncias e a competência exclusiva do TCU para verificação do emprego de recursos federais.



Acórdão 296/2011 Primeira Câmara (Sumário)

Nos processos afetos ao controle externo a cargo do TCU, a análise do interesse em recorrer abarca a aferição do benefício público em se rediscutir a deliberação proferida, assim como a verificação de possível violação a direito do recorrente, não merecendo ser conhecidos os recursos interpostos com a intenção exclusiva de defender interesses particulares consubstanciados em mera expectativa de direito.



Acórdão 257/2011 Plenário (Sumário)

Autor de denúncia ou representação não é reconhecido, automaticamente, como interessado no processo, devendo, para isso, demonstrar, de forma clara e objetiva, razão legítima para intervir nos autos, na forma do art. 146, § 1º, do Regimento Interno/TCU.



Acórdão 370/2011 Plenário (Sumário)

Não cabe ao Tribunal de Contas da União a solução de controvérsia envolvendo direito subjetivo de empresa particular frente à Administração Pública.



Acórdão 1462/2010 Plenário (Sumário)

Diante da constatação de desperdício de dinheiro público, pela impossibilidade de aproveitamento da obra construída, cabe a instauração de tomada de contas especial, pelo próprio órgão detentor original dos recursos ou ainda pelo TCU, para a apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.

Conforme prescrito pela Lei nº 8.443/92, o responsável que deixar de atender a decisão ou diligência será punido com a aplicação de multa.

Acórdão 936/2010 Plenário (Sumário)

Considera-se prejudicada a análise de mérito, por perda do objeto processual, em vista de decisão da administração de cancelar o certame.



Acórdão 849/2010 Plenário (Sumário)

A constatação de impropriedades em edital de licitação enseja a formulação de determinações tendentes a adequá-lo à legislação e à jurisprudência.



Acórdão 774/2010 Plenário (Sumário)

A omissão arguida em sede de embargos de declaração deve cingir-se aos fundamentos de fato e de direito inerentes à deliberação adversada, de modo que hipótese contrária, em regra, enseja a rejeição da peça interposta.

Não cabe, em sede de embargos de declaração sem efeitos infringentes, a rediscussão de matéria decidida, para modificar o julgado em sua essência ou substância.

Acórdão 623/2010 Plenário (Sumário)

Conhecida a representação, não confirmados os indícios de irregularidades apontados, cabe considerá-la improcedente.

Presentes falhas formais, cabe fazer determinações à municipalidade, de forma a evitar a repetição futura de situações assemelhadas.

Acórdão 400/2010 Plenário (Sumário)

A identificação de falhas de procedimentos enseja o estabelecimento de determinações corretivas.



Acórdão 349/2010 Plenário (Sumário)

Denúncias apresentadas à Ouvidoria do Tribunal, sem os requisitos exigidos no art. 235 do Regimento Interno do TCU, embora possam constituir-se em fonte relevante de informações e desencadear a atuação fiscalizadora da Corte de Contas, devem ser submetidas ao mais rigoroso escrutínio possível, especialmente se desacompanhadas de provas da irregularidade imputada a gestor público.



Acórdão 408/2010 Plenário

Não confirmados os indícios de irregularidade apontados na peça do denunciante, a denúncia é considerada improcedente e o processo arquivado, sem prejuízo de eventuais determinações preventivas por parte do Tribunal.



Acórdão 374/2010 Plenário

Julgam-se regulares com ressalva as contas anuais de gestor, quando comprovada impropriedade de que não resulte dano ao erário, e regulares quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável.



Acórdão 7821/2010 Primeira Câmara (Sumário)

2. Ao responsável que, injustificadamente, com dano efetivo ao normal andamento do processo, deixar de atender a diligência do Tribunal promovida em cumprimento do seu dever legal de apurar denúncia de irregularidades que lhe foi feita, aplica-se a multa prevista no art. 268, inciso IV, do Regimento Interno.



Acórdão 5532/2010 Primeira Câmara (Sumário)

As contas serão julgadas irregulares, quando comprovada a prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, ou nos casos de dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico.

De acordo com o art. 16, § 2º, da Lei nº 8.443/1992, no caso de o Tribunal julgar as contas irregulares, fixará a responsabilidade solidária dos agentes públicos que praticaram o ato irregular e do terceiro, como parte interessada na prática do mesmo ato.

Acórdão 3155/2010 Primeira Câmara (Sumário)

Verificadas falhas na contratação de prestação de serviços decorrentes de práticas equivocadas disseminadas na administração pública federal, sem que tenha ocorrido dano ou constatada má-fé por parte dos gestores, cumpre fazer determinações corretivas e recomendar a adoção de medida para aperfeiçoamento do modelo de gestão.



Acórdão 3144/2010 Primeira Câmara (Sumário)

Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da deliberação recorrida, devendo ser manejados para correção de obscuridade, omissão e contradição.



Acórdão 2940/2010 Primeira Câmara (Sumário)

Julgam-se as contas regulares com ressalva quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao erário.

Julgam-se irregulares, com débito e multa, as contas de responsável quando comprovado dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, e irregulares, com multa, as contas daqueles que praticaram atos contrários à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial.

Acórdão 2567/2010 Primeira Câmara (Sumário)

Deve ser conhecida a representação que atenda os requisitos de admissibilidade.

Identificadas falhas, cabe fazer determinações à entidade, de forma a evitar a repetição futura de situações assemelhadas.

Acórdão 1354/2010 Primeira Câmara (Sumário)

Observe com rigor as datas de vencimento dos compromissos, de forma a não onerar os cofres públicos com despesas referentes a juros e a outros encargos decorrentes de atrasos nos pagamentos.



Decisão 2085/2006 Primeira Câmara

O descumprimento de determinações do TCU pode ensejar a aplicação de multa a quem tenha dado causa à ocorrência, com fundamento no art. 58 da Lei nº 8.443/1992.



Acórdão 1732/2010 Primeira Câmara

Não tendo sido identificada irregularidade grave, expede-se determinação para adoção de medidas necessárias à correção da impropriedade detectada.



Acórdão 3013/2010 Segunda Câmara (Sumário)

A evolução da jurisprudência do Tribunal não deve impactar as relações jurídicas já constituídas, salvo se comprovada a existência de sobrepreço.

Quando se tratar de rejeição das alegações de defesa apresentadas por entidades políticas, o TCU pode fixar o termo inicial da contagem do prazo estabelecido para comprovação do recolhimento do débito, tomando por base a data em que os créditos orçamentários locais estejam em condições de serem devidamente executados, em respeito ao disposto no art. 165, I e § 5º, da Constituição Federal de 1988 e no art. 8º da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Acórdão 1591/2010 Segunda Câmara (Sumário)

Julgam-se regulares com ressalvas as contas em razão da pouca expressividade das falhas detectadas no contexto da gestão em apreço.



Acórdão 1372/2010 Segunda Câmara (Sumário)

É válida a citação por edital depois de esgotadas as tentativas de localização do responsável mediante consultas a bases de dados oficiais.

É válida a citação por edital quando o responsável, embora revel, reconhece em grau recursal haver dela tomado conhecimento.

Acórdão 872/2010 Segunda Câmara (Sumário)

LICITAÇÃO

Deliberações do TCU

A utilização de prerrogativas expressamente reservadas a licitantes microempresas (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadre na definição legal dessas categorias, configura fraude ao certame.

A responsabilidade pela exatidão, atualização e veracidade das declarações é exclusivamente das firmas licitantes que as forneceram à Administração.

Acórdão 298/2011 Plenário (Sumário)

A participação em licitação reservada a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias configura fraude ao certame. A responsabilidade pela manutenção, atualização e veracidade das declarações de pertença a essas categorias compete às firmas licitantes.



Acórdão 3217/2010 Plenário (Sumário)

A comprovação de impropriedades e falhas de natureza formal na condução do procedimento licitatório, bem assim a adoção de medidas saneadoras por parte da entidade, autorizam a revogação da medida cautelar e o prosseguimento do certame, sem prejuízo do endereçamento de determinações corretivas e preventivas.



Acórdão 1895/2010 Plenário (Sumário)

A realização de procedimento licitatório arrimado em Projeto Básico, sem o nível de detalhamento exigido pela Lei de Licitações, enseja a realização de audiência do responsável.



Acórdão 1545/2010 Plenário (Sumário)

Nos termos do art. 42, § 5º, da Lei n. 8.666/1993, para a realização de obras públicas custeadas com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, podem ser admitidas, na respectiva licitação, as normas e procedimentos daquelas entidades, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato.



Acórdão 1347/2010 Plenário (Sumário)

Conforme a jurisprudência desta Corte, restringe o caráter competitivo do certame a inclusão de cláusula exigindo, na fase de habilitação, que a empresa licitante já possua usina de asfalto instalada, ou, em caso negativo, que apresente declarações de terceiros detentores de usina.



Acórdão 1339/2010 Plenário (Sumário)

Exija a comprovação, mediante documentos hábeis (balanço patrimonial e outros), de sua condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, adotando os procedimentos necessários à anulação do contrato, caso não reste demonstrado o seu enquadramento como tal, hipótese em que também deverá ser avaliada a possibilidade de aplicar-lhe outras sanções, conforme previsto no art. 88, incisos II e III, da Lei nº 8.666/1993.



Acórdão 298/2011 Plenário

Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a entidade descumpriu o art. 3º, §9º, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilita à empresa benefícios indevidos específicos de ME ou EPP. Enquanto a empresa não firmar a "Declaração de Desenquadramento", a Junta Comercial expedirá, sempre que solicitada, a "Certidão Simplificada", a qual viabilizará sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP.

Em relação à sanção de declaração de inidoneidade da empresa para participar de licitação na Administração Pública Federal, considero adequado fixá-la em um ano, ante as circunstâncias do caso concreto.

Acórdão 1137/2011 Plenário (Voto do Ministro Relator)

Antes da renovação da cessão objeto de termo de Comodato, autue processo específico com o fito de averiguar as condições para continuidade da ocupação do espaço nos moldes atuais, em especial quanto à inviabilidade da ocupação se efetivar de forma onerosa e à existência de condições de competitividade no mercado local que permita a realização de licitação, à luz do disposto no art. 18, § 5º, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998.



Acórdão 1038/2011 Plenário

Inclua nos editais de suas licitações disposição no sentido de que, em ocorrendo as hipóteses de que tratam os arts. 17, inciso XII, e 30, inciso II, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, seja vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), ressaltando que, em caso de contratação, estará sujeita à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos do art. 31, inciso II, da referida lei complementar.

Verifique, no momento imediatamente anterior à assinatura de seus contratos, se a licitante vencedora, que iniciará a prestação de serviços à entidade, não se enquadra em quaisquer das vedações previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006, tomando, se for o caso, as providências para que a Secretaria da Receita Federal do Brasil tenha imediata ciência de situações como aquela tratada neste processo.

Acórdão 797/2011 Plenário

A Secretaria de Orçamento, Finanças e Contabilidade (Secof), em conjunto com a Secretaria de Controle Interno (Secoi), tendo em vista o disposto no Acórdão nº 2.798/2010 TCU-Plenário, de 20/10/2010 e, ainda, parecer da Conjur, exarado nos autos do TC-021.566/2010-0, de 18/11/2010, apresentam às unidades gestoras executoras do Tribunal de Contas da União (TCU) as seguintes orientações, em relação às retenções de tributos federais e de contribuição previdenciária das empresas optantes pelo Simples Nacional prestadoras de serviços por meio de cessão de mão de obra.

Em conformidade com o art. 17, inciso XII, da Lei Complementar nº 123/2006, não podem recolher os tributos federais na forma do Simples Nacional as microempresas ou empresas de pequeno porte que realizem cessão ou locação de mão de obra. No entanto, o § 1º do art. 17 c/c os §§ 5º-B ao 5º-E e § 5º-H do art. 18, admite exceção às empresas que se dediquem exclusivamente às atividades a seguir discriminadas, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação (desde que não sejam exercidas por meio de cessão de mão de obra):

"§ 5º-C ...

I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores;

...


VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação."

Em cumprimento às disposições estabelecidas no art. 30, inciso II c/c com o art. 31, inciso II, ambos da Lei Complementar nº 123/2006, a exclusão do Simples Nacional dar-se-á, obrigatoriamente, quando as microempresas ou empresas de pequeno porte incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas na referida lei complementar e produzirá seus efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva.

Assim, na constatação de qualquer situação impeditiva de opção pelo Simples Nacional pelas microempresas ou empresas de pequeno porte contratadas pelas unidades gestoras executoras do TCU, as mesmas deverão ser consideradas excluídas do Simples Nacional, estando sujeitas às retenções de todos os tributos devidos. A situação de impedimento de opção pelo Simples Nacional deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à microempresa ou empresa de pequeno porte contratada, mediante ofício." (grifo nosso)

Acórdão 797/2011 Plenário (Voto do Ministro Relator)

O TCU alerta parta o fato de que a continuidade de procedimentos licitatórios nos quais se identifique violação ao sigilo das propostas entre os concorrentes viola os princípios que norteiam a Administração Pública Federal, notadamente os da moralidade e da isonomia entre os licitantes.



Acórdão 2725/2010 Plenário

O TCU declarou inidoneidade de licitante para licitar e contratar com a Administração Pública, pelo período de dois anos, por ter vencido licitações destinadas exclusivamente à participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, não obstante ostentar faturamento bruto superior ao limite previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 e no inciso IV do art. 87, c/c o inciso III do art. 88 da Lei nº 8.666/1993.



Acórdão 2578/2010 Plenário

12. Primeiramente, é oportuno esclarecer que a Lei Complementar nº 123/2006 estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às ME e às EPP, especialmente no que se refere:

"Art. 1º (...)I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;

II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias;

III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão." (grifo nosso)

13. O enquadramento como ME ou EPP depende, entre outros elementos, do faturamento da empresa, como dispõe o art. 3º da lei complementar:

"Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. (...)" (grifos nossos)

14. Assim, para se beneficiar das regras especiais estabelecidas pela Lei Complementar nº 123/2006, a empresa precisa estar enquadrada como ME ou EPP, ou seja, auferir, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 ou R$ 2.400.000,00, respectivamente.

15. No caso de ultrapassar o limite de faturamento anual (R$ 2.400.000,00), a empresa deixa de ser EPP e não pode mais ser beneficiada pela legislação específica (LC nº 123/2006) no ano-calendário seguinte, conforme o disposto no § 9º do art. 3º da referida lei complementar:

"§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais." (grifo nosso)

16. Cabe esclarecer que o mencionado enquadramento deve ser realizado pelas Juntas Comerciais "mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade", segundo estabelece o art. 1º da Instrução Normativa nº 103/2007, expedida pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), que dispõe sobre o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de ME e EPP, constantes da Lei Complementar nº 123/2006, como se segue:

"Art. 1º O enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte pelas Juntas Comerciais será efetuado, conforme o caso, mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade.

Parágrafo único. A declaração a que se refere este artigo conterá, obrigatoriamente:

I - Título da Declaração, conforme o caso:

a) DECLARAÇÃO DE ENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;

b) DECLARAÇÃO DE REENQUADRAMENTO DE ME PARA EPP ou DE EPP PARA ME;

c) DECLARAÇÃO DE DESENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;

II - Requerimento do empresário ou da sociedade, dirigido ao Presidente da Junta Comercial da Unidade da Federação a que se destina, requerendo o arquivamento da declaração, da qual constarão os dados e o teor da declaração em conformidade com as situações a seguir:

a) enquadramento:

1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas - NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, quando enquadrada após a sua constituição;

2. declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se enquadra na situação de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006;

b) reenquadramento:

1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas - NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ;

2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se reenquadra na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006;

c) desenquadramento

1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas - NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ;

2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se desenquadra da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006." (grifos nossos)

17. Dessa forma, o enquadramento como ME ou EPP depende de solicitação da própria empresa, junto ao presidente da respectiva Junta Comercial do estado da federação onde se localiza, requerendo o arquivamento da "Declaração de Enquadramento de ME ou EPP", conforme o inciso II do parágrafo único do art. 1º da citada IN-DNRC nº 103/2007. Do mesmo modo, cabe à empresa solicitar o desenquadramento da situação de ME ou EPP, de acordo com a alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da mencionada IN.

18. Observe-se que, no requerimento apresentado à Junta Comercial, o empresário deve declarar expressamente que a empresa se enquadra na situação de ME ou de EPP, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 (alínea a.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN). Assim, deduz-se que é responsabilidade da própria empresa o enquadramento na situação de ME ou EPP, já que se trata de um ato declaratório.

19. Sobre a questão da responsabilidade relativa à declaração, efetuada pela própria empresa, de sua situação de ME ou EPP, vale destacar o excerto do artigo "A microempresa e a empresa de pequeno porte nas licitações. Questões polêmicas envolvendo a Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 6.204/2007" , transcrito a seguir:

"Quanto ao critério forma, o referido artigo 11, Decreto nº 6.204/07, em seu caput, disciplina que deve ser exigido das empresas "a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir o tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar."

Analisando esta temática, argumenta Marçal Justen Filho que: "Em princípio, o ônus da prova do preenchimento do benefício dos requisitos para fruição do benefício é do interessado. Aquele que pretende valer-se das preferências contempladas na LC nº 123/06 deverá comprovar a titularidade dos requisitos necessários. Já o ônus dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do terceiro fruir os referidos benefícios recairá sobre quem arguir a existência de tais fatos".

Adotamos o posicionamento no sentido de que esta forma de comprovação da qualificação da licitante como ME ou EPP, instrumentalizada numa simples declaração, não a exime de responder por qualquer conduta que implique em falsidade da declaração (artigo 299, CP), conluio ou qualquer prática danosa à competitividade no certame (artigo 7º, Lei nº 10.520/02)."

20. Nesse contexto, caberia (...), após o término do exercício de 2006, dirigir-se à competente Junta Comercial para declarar seu desenquadramento da condição de EPP, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 e da IN-DNRC nº 103/2007. Isso porque naquele exercício, conforme devidamente demonstrado no levantamento que motivou a Representação que deu origem ao presente processo, a referida Empresa extrapolou o faturamento de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), que permitiria ser mantido seu enquadramento como EPP no ano seguinte.

...


22. Contudo, a Interessada, além de omitir-se do dever de atualizar sua condição, de forma a atender ao disposto no § 9º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, mediante o pedido de desenquadramento da situação de EPP previsto na alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN-DNRC nº 103/2007, nos anos de 2007 e 2008, sagrou-se vencedora de licitações restritas à participação de ME e EPP, conforme restou demonstrado no levantamento que deu origem ao presente processo.

23. Em seus esclarecimentos, a (...) protesta no sentido de que teriam sido seis e não doze as licitações restritas à participação de ME ou EPP que venceu quando não mais atendia tal condição e, ainda, que a Receita Federal do Brasil não "desconsiderou" seu status de empresa de pequeno porte, de modo a promover adequações tributárias nesse sentido.

24. Ora, é irrelevante a quantidade de certames em que a empresa participou indevidamente. A alegação não é suficiente para afastar a irregularidade da participação (...) nos certames promovidos com indicação de tratamento diferenciado para "Participação Exclusiva de ME/EPP" (cf. art. 48, inciso I, da Lei Complementar nº 123/2006), quando não mais preenchia as condições que permitiam seu enquadramento nessa situação.

25. Ademais, não seria necessário - nem cabível - que alguma entidade - mesmo a Receita Federal - informasse à empresa que ela perdeu a condição de EPP, como pretendeu (...), já que o enquadramento, o reenquadramento e o desenquadramento são efetuados com base em declaração do próprio empresário perante a Junta Comercial competente, de acordo com o disposto na IN-DNRC nº 103/2007. Por esse motivo, a alegação da Empresa no sentido de que caberia "à Receita Federal, caso assim entenda e mediante regular procedimento administrativo, desconsiderar a condição de empresa de pequeno porte de determinada pessoa jurídica" também não merece acolhida.

CONCLUSÃO

26. A Lei Complementar 123/2006 foi criada com o intuito de estabelecer regras de tratamento diferenciado e favorecer às micro e pequenas empresas, em atendimento ao disposto nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição da República de 1988, a fim de fomentar seu desenvolvimento econômico.

27. Nesse sentido, o Capítulo V do Estatuto - Do acesso aos mercados - introduziu inovações no ordenamento jurídico, conferindo determinados privilégios às ME e EPP para participar de licitações, criando condições favoráveis à obtenção de contratações administrativas, como se pode depreender da leitura do seu art. 47:

"Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente."

28. Assim, para viabilizar o tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP a que se refere o art. 47 da Lei, o art. 48 estabelece o seguinte:

"Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível."

29. Sobre a aplicação desse dispositivo legal, este Tribunal, recentemente, manifestou sua preocupação, por meio do Acórdão nº 1231/2008 - Plenário, como se segue:

"4.1. É certo que a concretização dos privilégios previstos na Lei deverá ser cercada de cuidados por parte do gestor público. No trecho transcrito abaixo, Jonas Lima narra os problemas ocorridos nos Estados Unidos. Embora tais situações estejam previstas no Estatuto brasileiro, a cautela da Administração Pública far-se-á sempre essencial para evitar situações antijurídicas e injustas.

"(...) a utilização de pequenas empresas "de fachada" para que as grandes pudessem se beneficiar das regras favoráveis às pequenas, isso por meio de compra de cotas de capital dentro das pequenas, do desmembramento de uma empresa maior, da inclusão de sócios comuns, ou da subcontratação irregular. O resultado disso foi que no período compreendido entre os anos de 2000 a 2005 mais de U$ 100.000.000 (cem milhoes de dólares) foram desviados das cotas que eram reservadas às verdadeiras pequenas empresas e, de forma oculta, foram parar em grandes companhias, entre outros, de setores de informática, internet, aviação e petróleo. E quando os escândalos apareceram, investigações foram iniciadas e a "Small Business Administration - SBA", foi obrigada excluir da base de dados de pequenas empresas mais de 600 (seiscentos) cadastros irregulares. (...) Embora existam projetos legislativos tramitando, na prática, apenas se tem aumentado o cuidado com a certificação e a re-certificação anual das empresas."

4.2. Também os Tribunais de Contas deverão estar atentos para possíveis fraudes, atuando junto aos seus jurisdicionados, preferencialmente de maneira preventiva, orientando-os quanto às melhores práticas a serem adotadas para evitar que o espírito da Lei seja subvertido pelo usufruto das benesses por parte de grandes empresas. No entanto, tais ponderações são insuficientes para constituir óbice à aplicação da Lei."

30. No caso em tela, constatou-se, com base nas pesquisas realizadas nos sistemas informatizados da Administração Pública (Siafi, Siasg, ComprasNet), que (...), apesar de ter auferido, nos exercícios de 2006 e 2007, faturamento bruto superior ao limite estabelecido pela Lei Complementar nº 123/2006 (R$ 2.400.000,00), venceu licitações, nos anos seguintes, na qualidade de EPP, tendo, portanto, se beneficiado indevidamente dessa condição, e, com isso,desvirtuado o espírito da citada lei.

...

35. Assim, considerando a preocupação manifestada por esta Corte de Contas no sentido de que os objetivos do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte possam estar sendo maculados por possíveis fraudes e levando em conta que o responsável não apresentou alegações no sentido de infirmar os fatos expostos anteriormente, propõe-se, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 87 e 88 da Lei nº 8.666/1993, a declaração de inidoneidade da mencionada empresa para participar, por até 5 anos, de licitações na Administração Pública Federal.



Lei nº 8.443/92

"Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal."

Lei nº 8.666/93

"Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(...)

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.



(...)

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os

objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados."





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