Ives gandra da silva martins



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IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,

Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO DE SÃO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército - ECEME, Superior de Guerra - ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região; Professor Honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia); Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romênia) e da PUC-Paraná, e Catedrático da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da FECOMERCIO - SP; Fundador e Presidente Honorário do Centro de Extensão Universitária - CEU/Instituto Internacional de Ciências Sociais - IICS.




INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 8º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUANTO À CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DA IMPOSIÇÃO A SER SUPORTADA POR PARTICIPANTES DE CATEGORIA PROFISSIONAL OU ECONÔMICA. O VOCÁBULO DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA “EMPREGADOR” PARA EFEITOS TRIBUTÁRIOS E CONSTITUCIONAIS É SINÔNIMO DE “EMPRESÁRIO” OU “EMPREENDEDOR”. - PARECER -.

CONSULTA
Formula-me o SESCON-SP, por intermédio de seu Departamento Jurídico, a seguinte consulta:

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL: COMPULSORIEDADE DO RECOLHIMENTO, INCLUSIVE POR EMPRESAS SEM EMPREGADOS

Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, houve a modificação da competência da cobrança da contribuição sindical patronal da Justiça Comum para a Justiça do Trabalho.

A Justiça do Trabalho passou, então, a analisar o tema em litígio, sob o enfoque celetista. Pela pertinência e com o fito de melhor ilustrar o assunto, pedimos vênia para a transcrição do artigo 579 do diploma trabalhista consolidado, "in verbis":

"Art. 579 - A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591".

Pelas mesmas razões, transcrevemos o disposto no inciso III, do artigo 580, do mesmo codex:

Art. 580. A contribuição sindical será recolhida, de uma só vez, anualmente, e consistirá:

...

III - para os empregadores, numa importância proporcional ao capital social da firma ou empresa, registrado nas respectivas Juntas Comerciais ou órgãos equivalentes, mediante a aplicação de alíquotas, conforme a seguinte tabela progressiva:

A partir da análise destes dois dispositivos legais, a Justiça do Trabalho passou a sufragar o entendimento de que a empresa que não possui empregados não poderia estar sujeita ao pagamento da contribuição sindical patronal. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio de suas Turmas, à exceção da Terceira, vem perfilando o mencionado entendimento, de forma a desobrigar as empresas que não possuem empregados do pagamento da contribuição sindical patronal.

Para exemplificar o entendimento retro mencionado, anexo a presente abordagem, acórdãos 1 em que a matéria é decidida no sentido de desobrigar as empresas do pagamento da contribuição sindical desde que não possuam empregados.

A questão ganha ainda maior importancia quando tratamos das empresas denominadas Holdings, pois, pela sua natureza, os pretórios trabalhistas tem interpretado, diga-se de passagem, erroneamente, tratar-se de empresas que "apenas possuem como objetivo social a participação em outras sociedades".

Na maioria dos casos, as Holdinqs, não possuem empregados, haja vista que são aproveitados nas suas atividades os colaboradores das empresas que alicerçaram a sua criação. São vários os tipos de Holdinqs existentes no Brasil, a saber: Holdinq pura, mista, de controle, de participação, principal, administrativa, setorial, familiar, derivada, cindida, incorporada, fusionada, isolada, em cadeia, em pirâmide, aberta, fechada, nacional e internacional.

As funções e atividades das Holdinqs não se restrigem apenas a participação desta em outras sociedades empresariais. São empresas constituídas com papel decisivo no planejamento estratégico, contábil, fiscal, financeiro e jurídico. Dessa forma, parece-nos, também, equivocado, o conceito que a Justiça do Trabalho vem atribuindo a esta espécie de ente jurídico, de que se resume

"apenas a uma empresa que participa de outras sociedades".

Assim, o fato de uma empresa, como, por exemplo, uma Holdinq, não possuir empregados, não tem o condão de servir de fundamento, como tem feito a especializada justiça do trabalho, para excluí-la da base de contribuinte do tributo sindical, eis que se está interpretando, a nosso ver, a questão posta, de forma literal, considerando que os dispositivos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, vêm sendo aplicados "ipsis litteris.".

É inquestionável que a contribuição sindical possui natureza jurídica tributária. Disso ninguém diverge. Trata-se de contribuição social de intervenção no domínio econômico e de interesses de categorias profissionais e econômicas.

Para a sua cobrança é pacífico que o prazo prescricional é o previsto no Código Tributário Nacional (artigos 150, 165 e 168 co CTN). Assim, também não nos parece correto, o entendimento de que o fato gerador da exação ─contribuição sindical─ seria a existência de empregados em uma empresa.

O fato gerador da contribuição sindical, portanto, não pode ser outro, senão a constituição da empresa, potencialmente empregadora, invocando-se ao presente apontamento, a interpretação teleológico-sistemática das normas.

O valor da contribuição sindical não incide sobre o número de empregados, mas sim, sobre o capital social da empresa, dentro de uma tabela específica. Logo, o fato gerador não é a existência de empregados, mas a inserção de uma empresa dentro de uma determinada categoria econômica.

A contribuição sindical profissional e econômica surge como balizamento da representação das respectivas categorias. Retirar dos sindicatos patronais, o recolhimento da contribuição em tela, decerto acarretará o desequilíbrio das relações sindicais, enfraquecendo sobremaneira as entidades patronais.

Não se pode olvidar, outrossim, que 20% (vinte por cento) do valor da contribuição sindical patronal é revertida para a Conta Especial de Emprego e Salário vinculada ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador), cuja destinação também é a de financiar políticas públicas dirigidas ao próprio obreiro 2.

Desse modo, nesta mesma ordem de ideias, por meio das referidas decisões dos pretórios trabalhistas, suprime-se receita pública ao arrepio da legislação vigente, penalizando o próprio trabalhador.

Aliás, em situação que podemos considerar análoga, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que o fato gerador de uma exação tributária não é o número de empregados, mas o fato da sua constituição legal e sua condição potencial de empregadora, conforme entendimento exarado no julgamento proferido em 07 de fevereiro de 2012, pela Primeira Turma, nos autos do Agravo Regimental, no Recurso Extraordinário 547.435, Espírito Santo, da Relatoria do Min. Dias Toffoli, "in verbis":

Agte.(s) :Companhia De Desenvolvimento De Projetos Especiais — Codespe Adv.(A/S): Marcelo de Campos e Outro(A/S) Agdo.(A/S) :União Proc.(AISHES) :Procurador-Geral da Fazenda Nacional

EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Artigo 195, I. COFINS. Sujeição Passiva. Pessoa Jurídica sem empregados. Legitimidade.


  1. Esta Corte já assentou o entendimento de que o conceito constitucional de empregador deve ser entendido no sentido amplo de pessoa jurídica potencialmente empregadora, sendo devida a contribuição por todas as pessoas jurídicas e entidades a ela equiparadas, inclusive aquelas que não possuem empregados.




  1. Os fundamentos da agravante, insuficientes para modificar a decisão ora agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo ao processo, em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.





3. Agravo regimental não provido”.

Desse modo, esta abordagem não tem o objetivo de parecer, mas tão somente a intenção de instar todos os envolvidos no movimento sindical patronal Brasileiro, a fazer uma reflexão profunda sobre o assunto, viabilizando-se, se for o caso, estudos com vistas à instauração de medidas de controle direto ou indireto de constitucionalidade em face das decisões que vêm sendo proferidas pelos pretórios trabalhistas, trazendo à discussão, mestres constitucionalistas, para que possa ser evitado o iminente enfraquecimento do movimento sindical patronal, haja vista a considerável perda de receita que as decisões estão gerando às entidades patronais, a partir da má interpretação de dispositivos legais, mormente constitucionais, que envolvem a matéria em debate”.

RESPOSTA

Algumas considerações preliminares fazem-se necessárias antes de, brevemente, responder a única questão formulada, ofertando minha opinião.

A primeira delas é que a Constituição não se interpreta à luz da legislação ordinária; a legislação ordinária é que se interpreta à luz da Constituição 3.

Embora o texto constitucional brasileiro seja predominantemente analítico, determinados princípios nele consagrados irradiam-se, por sua pormenorização, seja na própria lei suprema, seja na legislação infraconstitucional.

Em palestra proferida no Centro de Extensão Universitária do Instituto Internacional de Ciências Sociais, aquele que talvez tenha sido o maior magistrado do Pretório Excelso no século XX, ou seja, o Ministro Moreira Alves, declarou:

Quando se diz, por exemplo, "para atender às suas finalidades essenciais", não é a lei que vai dizer quais são as finalidades essenciais. Quem vai dizer quais são as finalidades essenciais é a interpretação da própria Constituição. Porque Constituição não se interpreta por lei infraconstitucional, mas a lei infraconstitucional é que se interpreta pela Constituição. De modo que, obviamente, tanto fazia ser lei complementar, como ser lei ordinária, como ser decreto-lei, enfim, qualquer tipo de norma infraconstitucional. O Ministro Soares Muñoz não estava dizendo: "Não. Não pode, porque não é lei complementar". Mas dizia: "Esse decreto-lei impõe uma restrição que não está no texto constitucional" (grifos meus) 4.


Discutia-se, então, se a lei complementar deveria ou não reger as limitações constitucionais ao poder de tributar e qual a sua eficácia, quando explicitando normais gerais sobre imunidades. E o eminente mestre não poderia ter sido mais claro ao dizer que a interpretação do direito positivo começa à luz da interpretação da norma constitucional para depois verificar-se a adequação da legislação complementar, ordinária ou regulamentar à lei maior 5.

No caso presente, não se pode começar a estudar a questão da contribuição sindical pelo direito ordinário, mormente quando produzido com base nos textos constitucionais anteriores.

O que é uma contribuição sindical, é o fulcro primeiro do trabalho do intérprete.

Uma segunda consideração é fundamental.

Nos trabalhos constituintes de 1987/88, os congressistas - que se auto-outorgaram a condição de constituintes originários, com grande parte da doutrina a apoiar tal condição - ouviram especialistas e representantes da sociedade, nas 24 Subcomissões em que foram divididas as oito Comissões, durante três semanas, para só depois começarem a trabalhar em textos a serem submetidos às respectivas Comissões e, por fim, a Comissão de Sistematização e Plenário da Constituinte.

Na Subcomissão de Tributos, relatada por Fernando Bezerra e presidida por Francisco Dornelles, fui um dos primeiros a ser convocado para expor minha concepção do sistema tributário brasileiro, tendo falado e sido sabatinado pelos congressistas, durante quase um dia (10 horas da manhã até quase 16 horas) 6.

Na ocasião, dando minhas sugestões –algumas delas consagradas no texto--, propus uma clara divisão das espécies tributárias, que desde o 2º Encontro Regional Latinoamericano de Direito Tributário em Porto Alegre (Maio 1976), defendia como de quíntupla natureza. Minha posição então isolada - à época, pois Geraldo Ataliba defendia a existência de duas apenas e o CTN consagrara três em seu artigo 5º -, ganhou adeptos como Bernardo Ribeiro de Moraes e Aires Fernandino Barreto 7.

Os constituintes convenceram-se da existência de cinco espécies tributárias e, na seção dos princípios gerais, colocaram-nas, a saber: impostos (art. 145, inc. I), taxas (art. 145, inc. II), contribuição de melhoria (art. 145, inc. III), empréstimos compulsórios (art. 148) e contribuições especiais (art. 149) 8.

A seção dos “Princípios Gerais”, de rigor, exteriorizou três grandes princípios, a saber: 1) espécies tributárias, 2) capacidade contributiva (art. 145 § 1º) e 3) Lei complementar (art. 146) 9, visando, o primeiro, distinguir a natureza das imposições; o segundo, garantir o cidadão contra o excesso de exação, completado pela Seção II (Limitações Constitucionais ao poder de tributar); e o terceiro garantir um sistema geral tributário a ser seguido pelas três esferas com competência tributária 10.

No artigo 149, última das espécies sancionadas – tema sobre o qual a doutrina e a legislação superior e inferior digladiavam-se, ao ponto de o STF ter considerado que, de 1977 a 1988, as contribuições sociais não tinham natureza tributária - ficou consagrado, de forma definitiva, que três são as contribuições tributárias conformadas no sistema, a saber: as sociais, aquelas no interesse das categorias e as de intervenção no domínio econômico 11.

Hoje, não remanesce mais dúvida sobre a matéria, tendo eu mesmo coordenado Simpósios nacionais, pelo CEU-Escola de Direito, sobre o tema: 1977 – 2º
Simpósio: As contribuições especiais sobre PIS/PASEP; 1992 – 17º Simpósio, As contribuições sociais; 2013 – 38º Simpósio, Aspectos polêmicos do PIS/COFINS
, tendo sido, o 17º, aberto com conferência inaugural do Ministro José Carlos Moreira Alves 12.

Todas as contribuições enquadradas no artigo 149, em suas três modalidades, têm natureza tributária, lembrando-se que as contribuições no interesse das categorias, por não se confundirem com as sociais, ofereceram menor polêmica, não se pondo o debate, embora fossem tidas, no passado, como contribuições parafiscais ou extrafiscais na inteligência de Walter Barbosa Corrêa, na sua tese de livre docência para a USP (1964) 13.

Uma terceira consideração faz-se, também, necessária.

A “contribuição especial no interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas” tem como nítido, claro e cristalino objetivo garantir a atuação de categorias profissionais e econômicas, em defesa dos interesses próprios destes grupos, ofertando, pois, a Constituição, imposição tributária que lhes garanta recursos para que possam existir e atuar.

Esta é a natureza jurídica da contribuição, que fundamenta o movimento corporativo ou sindical no Brasil, na redação da Lei Suprema de 1988, constitucionalizada que foi sua conformação tributária. Não é mais uma contribuição parafiscal ou fora do sistema, mas uma contribuição tributária, com objetivo perfil na lei maior.

Ora, o artigo 8º, inciso IV, que oferta os contornos do sistema sindical brasileiro, tem a seguinte dicção:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

...........

IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

........” (grifos meus) 14.


O inciso II fez menção à categoria profissional e econômica:

II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;” (grifos meus),
Já o inciso IV, embora não mencione categoria econômica, pressupõe que para elas também é destinado. Ao dizer:

a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional” ,

está declarando que dos integrantes das duas categorias (profissionais e econômicas) cobrar-se-á a contribuição, mas, para as categorias profissionais, indica a forma pela qual será feita a cobrança da contribuição confederativa, independentemente da contribuição prevista em lei.

Há, pois, para esta imposição, uma delegação constitucional legislativa impositiva do Poder Público para os Sindicatos, que se tornaram, pois, inspetores de uma contribuição que lhes permite existir e atuar 15.

Defendi, à luz da nova lei suprema, a tese de que tal contribuição, em face do “caput” do artigo 8º - que permite a liberdade de associação -, só deveria ser obrigatória para os associados à entidade, e não para aqueles que nela não quisessem ingressar. No entanto, essa tese revelou-se superada pela inteligência - que hoje considero correta - da Suprema Corte, segundo a qual a contribuição objetiva a defesa permanente das categorias profissional e econômica. Assim, mesmo que a instituição, o profissional ou o trabalhador não queiram filiar-se, seus interesses serão sempre defendidos pelo sindicato. Filiados ou não, estarão eles auferindo um benefício na defesa dos interesses e direitos da categoria, pela entidade sindical. Neste particular é que se distingue a contribuição confederativa (facultativa), da contribuição sindical (obrigatória).

A contribuição, portanto, objetiva garantir a existência dos movimentos sindicais de trabalhadores e patronais, sendo, na dicção do artigo 8º, inciso IV, a exata razão de sua exigência como perfil de natureza tributária 16.

A liberdade de associação não exclui o direito de uma categoria ser defendida por um sindicato, que, ao agir, hospeda os interesses, tanto dos filiados quanto dos não filiados. Por isto, a contribuição só de filiados não se confunde com esta, obrigatória, de natureza tributária, imposta a todos de uma determinada categoria social.

Em nenhum momento, o artigo 8º, inciso IV, excepciona, das categorias econômicas e profissionais, a contribuição de determinados beneficiários da atuação sindical, não permitindo, pois, que a lei ordinária o faça, sempre que tal exceção representar um enfraquecimento da entidade para consecução de seus objetivos.

A Suprema Corte, para interpretar a palavra “empregador” como referente a sujeito passivo da COFINS, entendeu, em caso de nítida semelhança, pois referente à cobrança da COFINS, que empregador é sinônimo de empresário vinculado a uma determinada categoria econômica. Transcrevo a ementa da decisão:

Recurso Extraordinário 547.435, Espírito Santo, da Relatoria do Min. Dias Toffoli

Agte.(s) :Companhia De Desenvolvimento De Projetos Especiais — Codespe Adv.(A/S): Marcelo de Campos e Outro(A/S) Agdo.(A/S) :União Proc.(AISHES) :Procurador-Geral da Fazenda Nacional

EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Artigo 195, I. COFINS. Sujeição Passiva. Pessoa Jurídica sem empregados. Legitimidade.


  1. Esta Corte já assentou o entendimento de que o conceito constitucional de empregador deve ser entendido no sentido amplo de pessoa jurídica potencialmente empregadora, sendo devida a contribuição por todas as pessoas jurídicas e entidades a ela equiparadas, inclusive aquelas que não possuem empregados.

  2. Os fundamentos da agravante, insuficientes para modificar a decisão ora agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo ao processo, em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.

3. Agravo regimental não provido” 17.

Uma quarta consideração passo a tecer.

A E.C. nº 45/05 determina a competência da Justiçã do Trabalho com relação às demandas judiciais sobre contribuições sociais, por força do inciso III, do artigo 114 da CF, que passou a ter a seguinte dicção:

"Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

.....
III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;


........".

A matéria regulada pela EC. 45/05, de atribuição de competências, é exclusivamente de organização judiciária, não abrangendo qualquer alteração no direito material constitucionalizado, que oferta os princípios que nortearão a definição da base de cálculo e fato gerador das contribuições de interesse de categorias, quando referente ao direito sindical.

O mesmo perfil consagrado no artigo 149 da Carta de 88 é aquele que remanesce em 2005, apenas tendo sido alterado o foro de competência decisória sobre conflitos que, por ventura, surjam na área pela Constituição delimitada 18.

Em outras palavras, a alteração da competência decisória não implicou a alteração da materialidade dos fatos geradores, base de cálculo e natureza jurídica das contribuições previstas na lei suprema, no artigo 8º inciso IV, da Lei Suprema.

A E.C. nº 45/05 é, pois, irrelevante para analisar as figuras de sujeito ativo e passivo da obrigação tributária e sua natureza jurídica, pois dispõe sobre regras de competência judiciária.

Uma quinta consideração faz-se necessária.

A CLT é lei ordinária, que, embora regendo relações de trabalho e de representações de categorias, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, naquilo que com ela não conflitasse.

Previa contribuição no passado, que ganhou perfil tributário definitivo pela Constituição de 88 e conformou, de forma clara, que é devida pelos profissionais ou empresas (categorias econômicas) para manutenção do sistema sindical, pois embora a EC. 8/77 tenha, à luz da inteligência do STF, retirado das contribuições sociais o perfil tributário, repito que a caracterização das contribuições especiais como tributo ficou definitivamente consagrada apenas com a Constituição de 88 19. Vale dizer, como tributo.

Pela Constituição, o fato de a empresa ter ou não ter empregados é irrelevante, não compõe o fato gerador, nem a base de cálculo da referida imposição, que só existe


  1. para manter o sistema sindical da categoria econômica a que pertence o sujeito passivo

e

  1. tem como sujeito passivo da obrigação, empresa que possa beneficiar-se da representação sindical.

Ter ou não ter empregados é, portanto, despiciendo para conformar a natureza jurídica da contribuição no interesse da categoria econômica, à luz do disposto na Lei Suprema 20.

Desta forma, a CLT, recepcionada pela Lei Suprema, no que diz respeito ao fato gerador de uma contribuição que passou a ter natureza tributária - como tributo, e não apenas como uma imposição parafiscal -, com maior clareza, a partir de 05/10/1988, teve recepcionado também o artigo 2º, que coloca o vocábulo “empresa” como sinônimo de “empregador”, para efeitos da imposição. O artigo 580, quando fala de empregador, está-se referindo a qualquer empresa, com empregados ou com potencialidade de tê-los, mesmo que não os tenha, visto que



com ou sem empregados

ela é representada por seu



Sindicato.

E a contribuição a que se refere o artigo 8º, incisos II e IV, da CF fazem menção, não a



empregador

mas a


categoria econômica.

Como disse no princípio deste parecer, a Constituição Federal não se interpreta à luz do direito ordinário, mas é este que se interpreta à luz da Constituição.

É a categoria econômica que deve ser representada. É esta a destinatária das contribuições sindicais. É esta que defende os interesses e direitos de todas as empresas vinculadas a um Sindicato, tenham ou não empregados 21.

Ora, se a lei ordinária não condiciona a interpretação da Constituição, mas é esta que condiciona a interpretação da lei ordinária, é de se entender que a recepção da CLT, na conformação do vocábulo “empregador”, foi no sentido de entendê-lo como “empresa”, razão pela qual bem decidiu a Suprema Corte, em 07 de Fevereiro de 2012 (1ª Turma), em voto do Ministro já transcrito, no concernente a caso semelhante.

“Empregador” na percepção do constituinte de 1988, - para efeitos da imposição tributária, que só nesta Constituição foi definitivamente consolidada como tributo, e não como uma contribuição parafiscal à margem do sistema - significa:

“empresa”,

pertencendo a uma categoria econômica, tenha ou não empregados. É sinônimo de empresa, numa exegese sistemática e não em uma precária exegese literal que reduziria a Constituição a singela lei subordinada ao direito ordinário. Não sem razão, a 3ª Turma do TST, corretamente, decidiu em Agravo de Instrumento, que:




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