Ives gandra da silva martins



Baixar 168.08 Kb.
Página3/3
Encontro19.07.2016
Tamanho168.08 Kb.
1   2   3
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”, com particular precisão doutrinária a Juíza Andrea Longobardi Asquini decidiu:

A fim de se dirimir isso, impõe-se que se interprete o artigo 580 de forma sistemática, dentro do contexto do capítulo em que se insere e em conjunto com os demais dispositivos.



E o ‘caput’ dos artigos 578 e 579 dispõem que:

"Art. 578 - As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das Categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de "contribuição sindical", pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste.

Art. 579 - A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do Sindicato representativo da mesma categoria ou profissão, ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591." (destacamos).

Por óbvio então, que o conceito de "empregador" aqui é mais amplo do que aquele utilizado no artigo 2°, para estabelecer quem são os entes componentes da relação de trabalho.

Aqui, o termo "empregador" se refere à empresa, ao ente participante de uma categoria econômica.

E não há uma empresa que não esteja inserida dentro de uma categoria econômica.

Ou seja, a questão nada tem que ver com o fato de a empresa ser ou não empregadora, mas sim com relação ao fato de exercer uma atividade econômica que lhe confere potencial de ser empregadora” (1ª Vara do Trabalho de Diadema, TRT 2ª Região, Processo 0001591-23.2014.5.02.261, cópia em mãos do parecerista) .


21 Sobre a interpretação literal do direito lembra Carlos Maximiliaro que:

Entretanto, o maior perigo, fonte perene de erros, acha-se no extremo oposto, no apego às palavras. Atenda-se à letra do dispositivo; porém com a maior cautela e justo receio de “sacrificar as realidades morais, econômicas, sociais, que constituem o fundo material e como o conteúdo efetivo da vida jurídica, a sinais puramente lógicos, que da mesma não revelam senão um aspecto, de todo formal”. Cumpre tirar da fórmula tudo o que na mesma se contém, implícita e explicitamente, o que, em regra, só é possível alcançar com experimentar os vários recursos da Hermenêutica.



Verbum ex legibus, sic accipiendum est: tam ex legum sententia, quam ex verbis – “O sentido das leis se deduz, tanto do espírito como da letra respectiva”” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9ª ed., ed. Forense, 1979, p. 111).



22 Relatoria da Desembargadora convocada Vânia Maria da Rocha Abensur (PROCESSO N° TST-RR-1422-64.2012.5.02.0048).


23 Sobre o princípio da estrita legalidade escrevi:

Com efeito, em direito tributário, só é possível estudar o princípio da legalidade, através da compreensão de que a reserva da lei formal é insuficiente para a sua caracterização. O princípio da reserva da lei formal permitiria uma certa discricionariedade, impossível de admitir-se, seja no direito penal, seja no direito tributário.



Como bem acentua Sainz de Bujanda (Hacienda y derecho, Madrid, 1963, vol. 3, p. 166), a reserva da lei no direito tributário não pode ser apenas formal, mas deve ser absoluta, devendo a lei conter não só o fundamento, as bases do comportamento, a administração, mas - e principalmente - o próprio critério da decisão no caso concreto.

À exigência da ‘lex scripta’, peculiar à reserva formal da lei, acresce-se da ‘lex stricta’, própria da reserva absoluta. É Alberto Xavier quem esclarece a proibição da discricionariedade e da analogia, ao dizer (ob. cit., p.39): “E daí que as normas que instituem sejam verdadeiras        normas de decisão material (Sachentscheidungsnormen), na terminologia de Werner Flume, porque, ao contrário do que sucede nas normas de ação (handlungsnormen), não se limitam a autorizar o órgão de aplicação do direito a exercer, mais ou menos livremente, um poder, antes lhe impõem o critério da decisão concreta, predeterminando o conteúdo de seu comportamento”.

Yonne Dolácio de Oliveira, em obra por nós coordenada (Legislação tributária, tipo legal tributário, in Comentários ao CTN,  Bushatsky, 1974, v. 2, p. 138), alude ao princípio da estrita legalidade para albergar a reserva absoluta da lei, no que encontra respaldo nas obras de Hamilton Dias de Souza (Direito Tributário, Bushatsky, 1973, v. 2) e Gerd W. Rothmann (O princípio da legalidade tributária, in Direito Tributário, 5ª Coletânea, coordenada por Ruy Barbosa Nogueira, Bushatsky, 1973, p. 154). O certo é que o princípio da legalidade, através da reserva absoluta de lei, em direito tributário permite a segurança jurídica necessária, sempre que seu corolário conseqüente seja o princípio da tipicidade, que determina a fixação da medida da obrigação tributária e os fatores dessa medida, a saber: a quantificação exata da alíquota, da base de cálculo ou da penalidade.

É evidente, para concluir, que a decorrência lógica da aplicação do princípio da tipicidade é que, pelo princípio da seleção, a norma tributária elege o tipo de tributo ou da penalidade; pelo princípio do ‘numerus clausus’ veda a utilização da analogia; pelo princípio do exclusivismo torna aquela situação fática distinta de qualquer outra, por mais próxima que seja: e finalmente, pelo princípio da determinação conceitua de forma  precisa e objetiva o fato imponível, com proibição absoluta às normas elásticas (Resenha  Tributária 154:779-82, Secção 2.1, 1980)" (Curso de Direito Tributário, coordenação minha, São Paulo: Co-edição CEEU/FIEO, Editora Saraiva, 1982, p. 57/58).


24 Leia-se em parecer do saudoso confrade –e de Arnaldo Sussekind na ABLJ— Amaury Mascaro Nascimento o seguinte:

4. Em assim sendo, o que é decisivo para fins de


recolhimento da contribuição sindical (patronal ou profissional) é pertencer a determinada categoria (econômica ou profissional). Ou seja, é o enquadramento sindical, que é automático, a uma determinada categoria que gera a obrigação dos recolhimentos;


5. Como ensinam os tributaristas, a preferência pela interpretação literal da legislação tributária (CTN, art. 111) ocorre quando se tratar de suspensão ou exclusão do crédito tributário (inc. I), outorga da isenção (inc. II) ou dispensa do cumprimento de obrigações acessórias (inc. III). O art. 580, §6°, da CLT elenca as empresas que estão excluídas do pagamento da contribuição sindical, e nela não se contempla qualquer isenção de empresas sem empregados” (cópia em meu poder).


25 Por esta razão, Amaury Mascaro Nascimento, condenou –no que teve razão—a Nota Técnica nº 50/2005 do Ministério do Trabalho:

6. A Nota Técnica n. 50/2005 do Ministério do Trabalho e Emprego padece do vício de inconstitucionalidade formal, eis que não cabe ao Poder Executivo legislar em temas cujas matérias pertencem ao campo do legislador e do Judiciário, especialmente no campo sindical, cuja interferência é vedada pelo art. 8°, I da CF/88. Não por outra razão é que o STF jã declarou inconstitucional a Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego ri, 160, de 2004, que dispunha quais as contribuições sindicais eram obrigatórias e quais comportavam direito de oposição (ADIN 3353, do Tribunal Pleno, Relator MM. Marco Aurélio, DJ em 26.08.2005)”.




26 O artigo 153 inciso III da CF tem a seguinte dicção:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

........

III - renda e proventos de qualquer natureza;

.......”, e o artigo 43 do CTN a seguinte redação:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior”.




27 Sobre a natureza da lei complementar explicitadora escrevi:

Em direito tributário, como, de resto, na grande maioria das hipó­teses em que a lei complementar é exigida pela Constituição, tal veículo legislativo é explicitador da Carta Magna. Não inova, porque senão se­ria inconstitucional, mas complementa, esclarecendo, tornando clara a intenção do constituinte, assim como o produto de seu trabalho, que é o princípio plasmado no Texto Supremo.



É, portanto, a lei complementar norma de integração entre os prin­cípios gerais da Constituição e os comandos de aplicação da legislação ordinária, razão pela qual, na hierarquia das leis, posta-se acima destes e abaixo daqueles. Nada obstante alguns autores entendam que tenha campo próprio de atuação - no que têm razão -, tal esfera própria de atuação não pode, à evidência, nivelar-se àquela outra pertinente à le­gislação ordinária. A lei complementar é superior à lei ordinária, servindo de teto naquilo que é de sua particular área mandamental” (Comentários à Constituição do Brasil, vol. 6, tomo I, Celso Bastos e Ives Gandra Martins, Ed. Saraiva, 2001, 2ª. ed., p. 79).


28 Quando meu filho, hoje vice-presidente do Tribunal Superior do Trabalho, assumiu em 1999 a função de magistrado do TST, prometi-lhe que nunca mais advogaria na Justiça do Trabalho. O presente parecer, todavia, por ser de matéria constitucional e não trabalhista, apesar da competência da Justiça do Trabalho, só poderá ser julgada definitivamente pelo STF, Tribunal que desde 1962 frequento e onde continuo a atuar.


29 O artigo 589, inciso I, letra “d” tem a seguinte dicção:

Art. 589. Da importância da arrecadação da contribuição sindical serão feitos os seguintes créditos pela Caixa Econômica Federal, na forma das instruções que forem expedidas pelo Ministro do Trabalho: (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976) (Vide Lei nº 11.648, de 2008):


I - para os empregadores: (Redação dada pela Lei nº 11.648, de 2008)
................



d) 20% (vinte por cento) para a ‘Conta Especial Emprego e Salário’; (Incluída pela Lei nº 11.648, de 2008)

................”.



30 Reza o § único do artigo 28 da Lei 9868/99:

§ único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.


31 Arnoldo Wald lembra o fato, assim dizendo: “Por outro lado, coube ao Professor Ives Gandra Martins desenvolver a idéia de uma ação declaratória de constitucionalidade que obedecesse ao devido processo legal e refletisse a posição do Judiciário. Efetivamente, quando o Governo Collor enviou ao Congresso Nacional projeto de Emenda Constitucional, coube ao ilustre tributarista encontrar uma fórmula “para evitar mal maior”, de acordo com suas palavras. A proposta previa um amplo debate, permitindo que, no prazo regulamentar para que o Ministério Público falasse, todas as entidades com legitimidade ativa para a ação direta de inconstitucionalidade pudessem ingressar no feito, contestando os fundamentos da ação, como assistentes.

15. Na ocasião, combatendo a avocatória e justificando o novo instrumento processual por ele concebido, afirmou o Professor Ives Gandra Martins que: “Manifesto-me, hoje, contra a emenda constitucional que pretende reintroduzir a avocatória. Entendo, todavia, que o controle real da constitucionalidade não pode ficar apenas nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão, ou contra ato ou lei, maculados pelo vício maior no universo jurídico.

Há necessidade de uma ação de contrapartida, isto é, uma ação “declaratória de constitucionalidade”, cuja titularidade para proposição seria de todas as pessoas elencadas no artigo 103 da Constituição Federal, que cuida das ações diretas de inconstitucionalidade”.

16. Indicando as vantagens da ação direta de constitucionalidade, prosseguiu o eminente mestre do nosso direito e batalhador incansável em favor dos direitos e liberdades individuais, expondo que: “Entre as vantagens de tal proposta sobre a avocatória, militam: a) a competência do Supremo Tribunal Federal seria originária e não decorrencial; b) os motivos para sua proposição seriam “jurídicos” e não meramente “políticos”; c) não haveria interferência direta nas decisões de 1ª instância suspendendo sua eficácia, mas decisão definitiva sobre a questão suscitada; d) em questões polêmicas, a uniformização far-se-ia com rapidez, ofertando-se ao cidadão e ao Estado uma interpretação definitiva” (Ação Declaratória de Constitucionalidade, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 20/21).


32 A Lei nº 9882/99 foi elaborada por Celso Bastos, Gilmar Mendes, Oscar Corrêa, Arnoldo Wald e por mim.


33 O artigo 103 da CF tem a seguinte dicção:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

...........



IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

....”.




1   2   3


©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal