Ives Gandra da Silva Martins



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PERMISSÃO DE USO DE DIREITOS AUTORAIS SÃO SERVIÇOS CONSIDERADOS COMO INSUMOS, QUE QUANDO TRIBUTADOS GERAM DIREITO A CRÉDITO NO REGIME JURÍDICO DO PIS/COFINS – DISCIPLINA CONSTITUCIONAL PARA AS EMPRESAS SITUADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS - PARECER.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,

Professor Emérito da Universidade Mackenzie,

em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Econômico e de Direito Constitucional e Presidente do Centro de Extensão Universitária.

C O N S U L T A


Formula-me, o eminente advogado Mario Daud Filho, a seguinte consulta:



A Consulente é empresa industrial incentivada, estabelecida no pólo fabril da Zona Franca de Manaus, e tem como atividade principal a indústria e comércio de mídias óticas e magnéticas virgens e gravadas, bem corno a fabricação de resina plástica de poliestireno.

Com a edição das Leis n.° 10.637, de 30.12.2002 (DOU de 31.12.2002 - edição extra), 10.833, de 29 (DOU de 30.12.2003 - edição extra-A), 10.865, de 30.04.2004 (DOU de 30.04.2004 - edição extra) e 10.996, de 15.12.2004 (DOU de 16.12.2004), foi instituída nova modalidade de apuração da contribuição ao PIS e COFINS, denominada de “não—cumulativa” (débito versus crédito).

Analisando as legislações acima, a Consulente viu-se, então, compelida a apurar o PIS e COFINS observando a sistemática prevista nestas leis (não-cumulativa).

A Consulente, para a exploração deste mercado de mídias gravadas (CD áudio e DVD) celebra contratos com empresas brasileiras e estrangeiras, detentoras dos direitos autorais relativos aos filmes e músicas, para proceder a sua replicação/reprodução e posterior comercialização.

Em resumo, este contrato é formalizado com observância plena das regras existentes na legislação que rege a proteção dos direitos autorais (Lei 9.610, de 19.02,1998) sendo que, para que a Consulente possa reproduzir e comercializar os filmes em e DVD e as músicas em CD, os contratos têm por escopo a cessão dos direitos para a Consulente de replicação (processo de cópia) e venda do CD, DVD e gravados, que remunerará a empresa cedente dos direitos por esta exploração.

Esta remuneração paga pela Consulente, nos termos da Lei 9610/98, classifica-se como direitos autorais, por se tratar de remuneração dos direitos do autor pela exploração de sua obra que, no casos em análise, tratam-se de filmes e músicas.

Para a reprodução/replicação do filme e das músicas em DVD e CD e posterior comercialização, a Consulente incorrerá em gastos para a produção do mesmo (fabricação dos discos DVD e CD, da caixa e do encarte para a embalagem do produto, dentre outros itens considerados como insumos).

A Consulente, para poder programar a reprodução dos discos, deverá inicialmente formalizar o contrato com as empresas detentoras dos direitos de exploração para iniciar a operação.

Vale lembrar que, apesar dos insumos necessários para a reprodução do DVD e do CD acima mencionados, o principal insumo envolvido é o filme ou a música, conforme o caso, sem o qual o produto inexiste, não se prestando sequer para utilização como disco virgem para gravação, eis que o processo de fabricação de um DVD e de um CD utilizados em gravação doméstica é distinto, constituindo-se pois em outro produto.

Em outras palavras, os discos DVD e CD possuem como insumo principal o filme e a música, que serão inseridos nos discos a serem “prensados” e depois comercializados, pois o intuito do adquirente dos produtos da Consulente se traduz apenas na compra de filmes e músicas, objeto principal do produto.

Entretanto a Consulente, ao analisar a legislação do PIS e COFINS para proceder a apuração de maneira não-cumulativa, pretende solicitar opinião acerca de questão ainda não esclarecida totalmente pela legislação, qual seja: a composição dos valores passíveis de creditamento descritos, principalmente, no artigo 3° das Leis 10.637 e 10.833/03 e à luz da Lei 10.996/04, mormente sobre a possibilidade de creditamento do PIS e COFINS sobre os valores pagos às empresas com as quais firmará contrato para pagamento dos direitos autorais.

Senão vejamos.

Conceito de Insumo:

Vejamos o disposto no artigo 30 das leis 10.637/02 e 10.833/03:

Art. 3° - Do valor apurado na forma do artigo 2º (*) a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:



......

(*) O art. 2º dispõe acerca da base de cálculo e alíquota aplicável na determinação do PIS e COFINS devido com base nas receitas auferidas pelas pessoas jurídicas.

II - bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes.”(grifamos)

No entanto, a legislação que disciplina o assunto não esclareceu por completo o conceito de insumo descrito no inciso II do artigo 30 supra.

Cumpre-nos, então, dirimir o conceito de insumo pretendido pelo legislador e que deve ser aplicado pela Consulente na apuração do PIS e COFINS.

Neste sentido, faz-se mister trazer a baila o conceito do vocábulo “insumo” já solidificado em outros tributos.

O Estado de São Paulo, através do disposto na Decisão Normativa CAT n.°1 de 25.04.2001, assim conceitua como insumo:

Nessa linha, como tais têm-se a matéria-prima, o material secundário ou intermediário, o material de embalagem, o combustível e a energia elétrica, consumidos no processo industrial ou empregados para integrar o produto objeto da atividade de industrialização, própria do contribuinte ou para terceiros, ou empregados na atividade de prestação de serviços...”



Já na legislação que rege o IPI, podemos abstrair que o conceito de insumo deve ser entendido como aquele que, embora não se integrando ao produto, sejam consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente (Parecer Normativo CST 65/79 e artigo 164, inciso I do RIPI/2002 - Decreto 4.544 de 26.12.2002).

Assim, constata-se que o conceito de insumo previsto na legislação do ICMS guarda estrita relação com a hipótese de incidência do tributo, ou seja, a circulação de mercadorias, da mesma forma ocorrendo com o IPI, onde insumo é aquele utilizado na fabricação de produtos industrializados.

Desta forma, para fins do cálculo do crédito do PIS e COFINS, deve o conceito de insumo possuir relação intrínseca com a hipótese de incidência das contribuições, devendo os conceitos acima descritos serem utilizados subsidiariamente.

Em outras palavras, o conceito do vocábulo “insumo” descrito na lei e utilizado na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços deve guardar, neste contexto, relação com a obtenção da receita a ser auferida pela empresa sendo que, no caso em questão, com a receita de venda dos filmes em DVD e das músicas gravadas em CD.

Segundo o Novo Aurélio, O Dicionário da Língua Portuguesa, Ed. Nova Fronteira, p. 11 20, o vocábulo insumo “tradução do inglês input, por analogia com consumo, é o elemento que entra no processo de produção de mercadorias ou serviços: máquinas e equipamentos, trabalho humano, etc. fator de produção”.

Luiz Antonio Sacconi, no Mini-dicionário Sacconi da língua portuguesa editora Atual, SP, 1998, página 399 define “insumo” como sendo qualquer item exigido para a produção (matérias-primas, equipamentos, energia, recursos, etc.).

Neste sentido, excetuadas as disposições contidas na legislação, entende a Consulente que poderão ser objeto de crédito todas as aquisições de bens de produção, insumos, materiais intermediários, de embalagens, de serviços e quaisquer outros custos de aquisições ou produção de bens e serviços, desde que possuam relação direta com a produção da receita.

Pelo exposto, entende a Consulente que o valor pago a título de direitos autorais, por se configurar insumo indispensável à reprodução dos DVD’s e CD’s gera direito ao crédito de PIS e COFINS.

A Consulente sustenta a afirmação acima, alicerçando-se ainda na Lei 10.865 que, em seu artigo 15°, §6°, estabelece que o conceito de insumo “alcança os direitos autorais pagos pela indústria fonográfica, desde que esses direitos tenham se sujeitado ao pagamento das contribuições ...“

Apesar da Lei 10.865 dispor sobre os direitos autorais pagos pela indústria fonográfica (exploração de sons), e de que a Consu lente atua na área audiovisual (exploração de imagens com ou sem sons), constata-se que, conceitualmente, trata-se de item similar em sua essência.

Entretanto, corno é sabido, a Consulente não pode utilizar indistintamente de tais direitos, já que a própria Lei 9.610/98, que consolida a legislação sobre direitos autorais, assegura aos autores de uma obra, quer seja literária, plástica, musical entre outras, o direito de perceber um quantum pela sua criação.

Portanto, ao se utilizar dos Direitos Autorais, em algum momento, a empresa terá que efetuar o pagamento destes àqueles que os detém, e nesta fase, entende a Consulente, surgem as seguintes assertivas:

a) o pagamento do Direito Autoral ao detentor é tratado como receita;

b) receita por sua vez, conforme conceito legal, é fato gerador para PIS e COFINS;

c) todavia, esta receita já será tributada pelo PIS e COFINS quando da venda do produto pela Consulente;

d) constituem-se em créditos do PIS/COFINS os bens de revenda e bens e serviços utilizados como insumo, inclusive combustíveis, lubrificantes e os direitos autorais pagos pela Consulente.

Entretanto, i) como o disposto no inciso li do §2° do artigo 3° das Leis 10.637/02 e 10.833/03 vedam, explicitamente, o crédito na aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição; ii) o artigo 3° da Lei 9.610/98 disciplina que os direitos autorais reputam—se, para os efeitos legais, bens móveis; e iii) que a Lei 10.996/04 estabeleceu a alíquota 0% nas operações de vendas de mercadorias efetuadas por pessoa jurídica fora da ZFM para empresas situadas na ZFM destinadas a industrialização e comercialização; surge a dúvida se os direitos autorais, classificados como bens móveis, sujeitam-se ao disposto no artigo 2° da Lei 10.996/04, ou seja, redução a 0% do PIS e COFINS e, por conseguinte, não gerando crédito à Consulente.

Assim, ante o silêncio da Lei, pretendemos conhecer seu entendimento em relação à situação em comento.

Importa salientar para sua correta apreciação da questão que os cedentes dos direitos autorais relativos aos filmes e as músicas encontram-se, em sua maioria, sediados no exterior - portanto a Consulente deve remeter os honorários à título de direitos autorais sabre os filmes e músicas para o exterior - sendo outro tanto sediados no Brasil, fora da Zona Franca de Manaus.

Isto posto, apresenta os seguintes quesitos, os quais poderão incrementados em razão das respostas que sejam obtidas:

a) Está correto o entendimento da Consulente que os valores pagos a Pessoa Jurídica a título de direitos autorais pela exploração de obras audiovisuais enquadra-se no conceito de insumo descrito na legislação do PIS e COFINS, passíveis de creditamento pela Consulente?

b) Está correto o entendimento da Consulente de que a receita decorrente dos Direitos Autorais cobrados da Consulente pelos detentores de tais direitos, constitui-se em fato gerador do PIS e COFINS?

c) Em caso positivo para o item “b”, considerando que a Consulente encontra-se estabelecida na ZFM, aplica-se a alíquota zero de PIS e COFINS estabelecida na Lei 10.996/04, às receitas auferidas junto à Consulente — pelos detentores dos direitos estabelecidos fora da ZFM? E quanto aos detentores cujos pagamentos de direitos autorais são realizados mediante remessa de divisas ao exterior? Essas remessas estão sujeitas à tributação do PIS e COFINS ? Se sim, a Consulente, tendo já pago os tributos em comento quando da venda dos DVD’s e CD’s no mercado pode se creditar do valor correspondente? Ou, embora não haja emissão de documento fiscal, referindo-se a remessa à receita auferida junto a Consulente que está na ZFM, dar-se-ia também o tratamento de alíquota “0”?”
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