João Caupers capítulo VIII a responsabilidade do Estado e outros entes públicos1



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João Caupers

CAPÍTULO VIIi

A RESPONSABILIDADE do Estado e outros entes públicos1

Leituras aconselhadas:
carla amado gomes, A responsabilidade e a(s) sua(s) circunstância(s), anotação ao acórdão do STA de 4.12.2003, «in» Cadernos de Justiça Administrativa, n.º45, Maio/Junho 2004, pp.36 a 49; carlos cadilha, Responsabilidade da Administração Pública, «in» Responsabilidade Civil Extra-Contratual do Estado. Trabalhos preparatórios da reforma, Ministério da Justiça, Coimbra, 2002, pp.235 a 256; idem, Regime geral da responsabilidade civil da Administração Pública, «in» Cadernos de Justiça Administrativa, N.º40, Julho/Agosto 2003, pp.18 a 31; dimas de lacerda, Responsabilidade civil extracontratual do Estado, «in» Contencioso Administrativo, Braga, 1986, pp. 239 a 260; diogo freitas do amaral, Direito Administrativo, Volume III, cit., pp. 471 e segs; idem, A responsabilidade da Administração no direito português, Lisboa, 1973; diogo freitas do amaral e rui medeiros, Responsabilidade civil do Estado por omissão de medidas legislativas – o caso Aquaparque «in» Revista de Direito e Estudos Sociais, Agosto-Dezembro, 2000. Ano XLI (XIV da 2,ª série) n.ºs 3 e 4; fausto de quadros (coordenação), Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2004; gomes canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos, Coimbra, 1974; joão caupers, Os malefícios do tabaco, Anotação ao acórdão do Tribunal Constitucional de 13.04.2004, «in» Cadernos de Justiça Administrativa, n.º46, pp.20; joão raposo, Novas fronteiras da responsabilidade civil extracontratual da Administração, «in» Cadernos de Justiça Administrativa, n.º58, Julho/Agosto de 2006, pp.67 a 73; jorge miranda, A Constituição e a responsabilidade civil do Estado, «in» Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Coimbra, 2001, pp.927 a 934; josé manuel sérvulo correia, Da sede do regime de responsabilidade objectiva por danos causados por normas emitidas no desempenho da função administrativa, «in» Revista da Ordem dos Advogados, Ano 61, III, Dezembro 2001, pp.1313 a 1348; luís catarino, Contributo para uma reforma do sistema geral de responsabilidade civil extracontratual do Estado, «in» Revista do Ministério Público, n.º88; idem, Responsabilidade por facto jurisdicional – contributo para uma reforma do sistema geral de responsabilidade civil extracontratual do Estado «in» Responsabilidade civil extra-contratual do Estado. Trabalhos preparatórios da reforma, Ministério da Justiça, Coimbra, 2002; margarida cortez, A reforma de 2002 e o âmbito da jurisdição administrativa, «in» Cadernos de Justiça Administrativa, n.º35, Setembro/Outubro 2002, pp.257 a 264; idem, A responsabilidade civil da Administração por omissões, «in» Cadernos de Justiça Administrativa, N.º40, Julho/Agosto 2003, pp.32 a 38; maria da glória f. p. dias garcia, A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas públicas, Lisboa, 1997; maria lúcia amaral, Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador, Coimbra, 1998; idem, Dever de legislar e dever de indemnizar: a propósito do caso “Aquaparque do Restelo, «in» THEMIS – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Ano I, n.º2, 2000 ; idem, Responsabilidade do Estado-legislador: Reflexões em torno de uma reforma, «in» THEMIS – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Ano II, n.º4, 2001;rui medeiros, Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos, Coimbra, 1992, pp.85 e segs.; idem, Responsabilidade Civil dos Poderes Públicos – Ensinar e investigar, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2005; vaz serra, Responsabilidade civil do Estado e dos seus órgãos e agentes, «in» Boletim do Ministério da Justiça, n.o 85, pp. 446 a 520.

81. Noção, origens, evolução recente
81.1. O conceito jurídico de responsabilidade traduz sempre a ideia de sujeição às consequências de um comportamento. Trata-se de um conceito de base ética, que remete originariamente para uma relação causal entre a adopção consciente e voluntária de um comportamento lesivo de valores socialmente relevantes – e, por isso, merecedores de protecção – e as consequências reprováveis resultantes de tal comportamento. Naturalmente que, sendo o direito um sistema de ordenação de relações entre pessoas, tais consequências, para lá da censurabilidade, hão de se ter repercutido negativamente na esfera jurídica de alguém que não o seu próprio autor.

Consoante a natureza e a importância dos valores lesados pelo comportamento, podem conceber-se várias espécies de responsabili­dade:

— a responsabilidade criminal ou penal, consequência da prática de um crime, uma conduta muito grave, por pôr em causa valores decisivos da vida em sociedade;

a responsabilidade disciplinar, resultante de um ilícito desta natureza;

— a responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, decorrente de um prejuízo causado alguém.

A responsabilidade que aqui nos interessa integra-se no âmbito desta última: é a responsabilidade civil extracontratual, isto é, a obrigação que recai sobre uma entidade envolvida em actividade de natureza pública que tiver causado prejuízos aos particulares (fora do contexto de uma relação contratual, evidentemente).


81.2. A ideia de responsabilizar o Estado pelos seus actos – isto é, de o obrigar a suportar as consequências destes – era desconhecida antes de inícios do século xix: a manifestação da vontade do soberano não podia gerar qualquer obrigação de indemnizar, uma vez que the king can do no wrong. A indemnização a particulares lesados por acto do poder não estava excluída, mas dependia da boa vontade (de uma graça ou mercê) do soberano. Já ia avançado o século xix quando laferrière, um dos fundadores do direito administrativo, escreveu que le propre de la souveraineté est de s’imposer à tous [...] sans compensation, e duguit acrescentou, já no nosso século, que souveraineté et responsabilité sont deux notions qui s’excluent.

Note-se que nesta época predominava o entendimento de que o vínculo jurídico entre o funcionário público e o Estado se enquadrava no mandato civil, pelo que somente os actos legais daquele seriam imputáveis a este. Quanto aos actos ilegais, praticados necessariamente contra mandato – porque este não poderia cobrir a ilegalidade –, apenas originavam responsabilidade pessoal para os seus autores (o que era causa de receios paralisantes dos funcionários no desempenho das suas funções e de dificuldades para os cidadãos lesados por funcionários insolventes).

Foram três os principais factores que determinaram a evolução no sentido da responsabilização do Estado:

a) A consolidação e aprofundamento do princípio da legalidade;

b) Os reflexos das concepções organicistas no enquadramento jurídico da relação entre o Estado e o funcionário, que acarretaram a susceptibilidade de imputação aos entes públicos dos danos emergentes dos actos ilegais materialmente praticados pelos seus funcionários, solução mais adequada à necessidade de garantir efectivamente o regular exercício do poder público;

c) O alargamento da intervenção económica, social e cultural do Estado2.

A primeira tentativa de fundar a obrigação de indemnizar prejuízos causados a particulares por parte do Estado em princípios autónomos, não reconduzíveis ao direito civil, foi o célebre acórdão Blanco, proferido em 8 de Fevereiro de 1873 pelo Tribunal de Conflitos francês. Este acórdão afirmou também expressamente a competência dos tribunais administrativos em matéria de responsabilidade do Estado.

Note-se, ainda, que durante muito tempo se considerou que somente os actos praticados no exercício da função administrativa poderiam gerar responsabilidade do Estado; quanto aos actos legislativos e aos actos do poder judicial, estes seriam insusceptíveis de tal consequência3. Esta era a opinião jurídica dominante entre nós, até há poucos anos. De resto, não obstante o entendimento maioritário na doutrina de que a Constituição já funda suficientemente tal direito,4 foi preciso esperar até ao novo regime legal para que o legislador ordinário reconhecesse expressamente, como princípio de âmbito geral, o direito à reparação pelo Estado dos prejuízos causados por actos legislativos e jurisdicionais.


81.3. Até há bem pouco tempo, a responsabilidade civil extracontratual do Estado era regulada pelo Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967, publicado na sequência do Código Civil5. Complementando este código, que dispunha, no artigo 501º, sobre a chamada responsabilidade civil por actos de gestão privada – isto é, aqueles comportamentos em que a Administração Pública actua despojada dos seus poderes de autoridade e que são enquadrados por normas de direito privado –, aquele diploma legal veio regular a responsabilidade do Estado por actos de gestão pública – isto é, emergente de condutas autoritárias da Administração Pública, adoptadas sob a égide de regras e princípios de direito administrativo. A distinção de regime substantivo reflectia-se no plano adjectivo, isto é, na determinação da jurisdição competente para o julgamento das acções de responsabilidade – a comum, no primeiro caso, a administrativa, no segundo.

Já há muito que a doutrina debatia a necessidade de rever o velho regime legal. Tal revisão, ganhou, de resto, maior urgência com a entrada em vigor do novo ETAF e do CPTA, diplomas que concretizaram a Reforma de Justiça Administrativa de 2002. Na verdade, por força desta, a jurisdição administrativa passou a ser competente para toda e qualquer acção de responsabilidade a propor contra o Estado e outras entidades públicas, trate-se de actos de gestão pública ou de gestão privada, distinção que a lei processual já não reconhece (cfr. alíneas h) e i) do n.º1 do artigo 4.º do ETAF).

Nos finais da década de 90, uma comissão de juristas prestigiados, constituída no âmbito da Ordem dos Advogados, havia preparado um projecto de diploma destinado a substituir o velho Decreto-Lei n.º48051. Posteriormente, o XIV Governo Constitucional aprovara, na reunião do Conselho de Ministros de 21 de Junho de 2001, a Proposta n.º 95/VIII, que foi divulgada e chegou a ser objecto de debate público6.

Ao contrário da Reforma da Justiça Administrativa, que seguiria o seu curso e culminaria em 2002, a revisão do regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e outras entidades públicas atolou-se num pântano de indecisões e receios. Duas vezes aprovada, na generalidade, na Assembleia da República, por duas vezes sucumbiria ingloriamente em resultado de dissoluções do parlamento. Dizia-se, até, que dava azar aos governos, que não sobreviviam à tentativa de a concretizar.

Foi o XVII e actual Governo Constitucional que a concluiu e fez aprovar na Assembleia da República. Estranhamente – ou talvez não, consideradas as resistências que a responsabilização dos poderes públicos ainda encontra nalguns espíritos mais “napoleónicos” – o diploma, que conseguiu a unanimidade dos partidos parlamentares, foi objecto das dúvidas do Presidente da República, que recusou a sua promulgação, devolvendo-o ao parlamento. Este viria, naturalmente, a confirmá-lo.

Trata-se da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, que aprova em anexo o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas. Este regime já conheceu uma alteração, constante da Lei n.º 31/2008, de 17 de Julho.



82. Âmbito de aplicação
82.1. A primeira observação que a nova lei justifica tem, precisamente, a ver com o seu âmbito material: ao contrário do diploma anterior, o novo regime legal aplica-se à responsabilidade civil extracontratual decorrente de actos das funções administrativa, legislativa e judicial (cfr. artigo 1.º, n.º1).

Trata-se, como antecipámos, de uma importantíssima inovação, tardia mas essencial ao aprofundamento da qualidade do Estado de direito. Não está em causa que as responsabilidades do Estado-legislador e do Estado-juiz devam ser apuradas mediante a aplicação de princípios e regras que não são, nem podem ser, totalmente idênticos às do Estado-administrador. Muito menos se contesta que o apuramento daquelas responsabilidades se deva necessariamente revestir da mais cuidadosa ponderação, em domínios em que a imprudência pode ser fatal ao bem que se pretende preservar.

O que está em causa é a ideia fundamental de que nada do que acontece em nome do Estado e no suposto interesse da colectividade, mediante as acções ou omissões das suas instituições, pode ser imune ao dever de reparar os danos provocados aos particulares. Podem discutir-se as condutas relevantes, os danos ressarcíveis, as circunstâncias, a profundidade, as condições e os limites da reparação; mas o que não pode, em nosso entender, é discutir-se o princípio.

Bem andou o legislador em admiti-lo. Adiante se apreciarão as regras que decidiu estabelecer.

Cabe ainda uma derradeira observação a propósito do âmbito de aplicação material do novo regime legal. Muito embora tenha desaparecido a referência a actos de gestão pública, a verdade é que a situação da dualidade de regimes substantivos de responsabilidade se mantém, com todas as dificuldades inerentes7: é que a nova lei se aplica apenas a acções e omissões adoptadas no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo. Dúvidas não existem quanto a este ponto: é precisamente por isso que o artigo 501.º do Código Civil não foi revogado pelo novo diploma legal.

Note-se que os actos de gestão privada, quando praticados por um ente público, criam uma relação jurídica regulada pelo direito público8.

Acrescente-se ainda que a Lei n.º67/2007, no seu artigo 2.º, salvaguarda os regimes especiais de responsabilidade civil por danos decorrentes da função administrativa, como é o caso do regime jurídico da responsabilidade por danos ambientais.
82.2. No que respeita ao âmbito subjectivo, muito embora subsista a referência ao Estado e demais pessoas colectivas de direito público, o legislador alarga o âmbito de aplicação subjectiva do novo regime legal às pessoas colectivas de direito privado que actuem com prerrogativas de poder público ou sob a égide de princípios e regras de direito administrativo (cfr. artigo 1.º, n,º2), aproximando-se assim de uma concepção material da administração pública (como actividade e não como organização). Naturalmente que defendendo uma tal concepção há bastante tempo, não poderíamos estar mais de acordo com esta ampliação do âmbito subjectivo do diploma relativamente ao regime legal anterior.

Observe-se ainda que a lei também se aplica à responsabilidade dos titulares do órgãos, funcionários e agentes públicos, trabalhadores, titulares dos órgãos sociais e representantes legais ou auxiliares.



83. Objectivo da responsabilização

Não há, como se sabe, responsabilidade civil sem prejuízo.

O objectivo primeiro da responsabilização do Estado e de outras entidades envolvidas no exercício de actividades de natureza pública é a transferência do dano sofrido pelo cidadão para o seu causador9.

Os princípios que a lei consagra em matéria de responsabilização podem sintetizar-se assim:

a) Manifesta-se uma clara preferência pela reparação in natura, a reconstituição da situação hipotética, isto é, a situação que se verificaria no caso da não ocorrência do dano;

b) Nesta ordem de ideias, a indemnização em dinheiro é apenas uma segunda escolha, somente aceitável na hipótese de impossibilidade ou excessiva onerosidade da reparação em espécie;

c) A reparação abrange toda a extensão dos prejuízos, os danos patrimoniais como os danos morais, e tanto os danos já ocorridos como os futuros (cfr. artigo 3.º, n.º3);

d) Subsiste em matéria de direito à indemnização e de direito de regresso a remissão para o artigo 498.º do Código Civil, o mesmo valendo por dizer que o prazo prescricional se mantém nos três anos.

A lei recorta dois conceitos específicos em matéria de prejuízos: os danos especiais e os danos anormais. Os danos especiais são aqueles que atingem um grupo determinado de pessoas; os danos anormais são aqueles que, excedendo os custos inerentes à vida em sociedade, sejam suficientemente graves para justificar a tutela do direito (cfr. artigo 2.º).

84. A responsabilidade subjectiva por actos da função administrativa
84.1. A responsabilidade emergente de danos causados no exercício da função administrativa surgiu originariamente como responsabilidade subjectiva, assim designada por envolver um juízo de censura sobre o comportamento do causador do prejuízo que, podendo e devendo ter optado por outra conduta, escolheu aquela que era censurável e potencialmente danosa.

A responsabilização assenta nas ideias de ilicitude e de culpa.

A ilicitude consiste numa acção ou omissão violadora:

- de princípios e regras constitucionais, legais ou regulamentares;

- de regras técnicas;

- de deveres objectivos de cuidado;

- ou resultante do funcionamento anormal do serviço.

Dessa acção ou omissão há-de ter resultado a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos de alguém (cfr. artigo 9.º).


84.2. A culpa decorre de um comportamento adoptado com diligência ou aptidão inferiores àquelas que fosse razoável exigir, no caso, a um titular de órgão administrativo, funcionário ou agente zeloso e cumpridor, com base nos princípios e regras jurídicas relevantes (cfr. artigo 10.º, n.º1).

A culpa pode revestir duas modalidades:

a) Culpa grave, mais séria, quando o autor da conduta ilícita haja actuado com dolo ou diligência e zelo manifestamente inferiores àquele a que se encontrava obrigado em razão do cargo (cfr. artigo 8.º, n.º1);

b) A culpa leve, menos séria, não está definida na lei, ocorrendo quando o autor da conduta ilícita haja actuado com diligência e zelo inferiores, mas não manifestamente inferiores, àqueles a que se encontrava obrigado.

Note-se que a lei, a fim de facilitar a responsabilização, estabelece uma presunção, com base na qual a autoria de um acto jurídico ilícito ou o incumprimento de deveres de vigilância faz presumir a culpa leve (cfr. artigo 10.º, nºs.2 e 3).
84.3. A eventual contribuição do lesado para a produção do facto danoso ou para o agravamento dos danos – aquilo que se designa por concorrência da culpa do lesado – pode conduzir à redução ou mesmo exclusão do direito à indemnização; considera-se existir culpa do lesado sempre que este não tenha utilizado os meios processuais ao seu alcance para eliminar o acto jurídico gerador dos prejuízos (cfr. artigo 4.º).

Esta distinção é fulcral para a repartição da responsabilidade. Assim, a responsabilidade do Estado ou outra entidade pública é exclusiva:

a) Quando o autor da conduta ilícita haja actuado no exercício da função administrativa e por causa desse exercício, com culpa leve (cfr. artigo 7.º, n.º1);

b) Quando os danos causados sejam imputáveis ao funcionamento anormal do serviço, mas não tenham resultado de um comportamento concretamente determinado ou não seja possível apurar a respectiva autoria (cfr. artigo 7.º, n.º3).

Já quando o autor da conduta ilícita haja actuado com dolo ou culpa grave, no exercício das suas funções e por causa desse exercício, o Estado ou outra entidade pública são solidariamente responsáveis com o titular do órgão, funcionário ou agente (cfr. artigo 8.º, n.º2).

Mantendo-se a regra de que o Estado ou outra entidade pública poderá ser obrigado a pagar a totalidade da indemnização determinada pelo tribunal, mantém-se também o direito de regresso, relativo às quantias que deveriam ter sido pagas pelo titular do órgão, funcionário ou agente. Sublinhe-se ainda que o direito de regresso corresponde a um poder vinculado, que a Administração tem obrigatoriamente de exercer (cfr. artigos 8.º, n.º3, e 6.º, n.º1).


85. Responsabilidade objectiva no exercício de actividade administrativa
Mais recente, historicamente, é a chamada responsabilidade objectiva.

Supomos poder dizer que esta espécie de responsabilidade substitui o fundo ético da responsabilidade subjectiva (fez-se o que não se devia ter feito, daí a censura e o castigo) por uma base económica. Na verdade, a responsabilização objectiva não radica em qualquer juízo de reprovação do comportamento do causador do dano, antes decorrendo de comportamentos que, não obstante perfeitamente aceitáveis no plano social, são especialmente vantajosos para aquele que, adoptando-os, causa o prejuízo, conduzindo a lei a determinar que este deve ser por ele suportado. A responsabilidade objectiva é, no essencial, um instrumento de repartição de encargos, que associa o prejuízo causado pela conduta aos benefícios decorrentes desta.

A lei determina que, fora do contexto da ilicitude, o Estado e outras entidades públicas sejam responsáveis pelos prejuízos causados por actividades, coisas ou serviços administrativos particularmente perigosos (cfr. artigo 11.º, n.º1). Na verdade, estas actividades, coisas ou serviços existem no interesse da colectividade e para satisfazer necessidades desta. Quando deles resultem prejuízos para os particulares, não será justo que estes suportem a totalidade do prejuízo. Por esta razão, o dano é, no essencial, transferido para a colectividade, por via do pagamento de uma indemnização, financiada com o dinheiro dos contribuintes.

Note-se que, também nesta espécie de responsabilidade, o montante da indemnização devida pode ser reduzido ou mesmo excluído quando concorrer culpa do lesado e, ainda, em caso de força maior cfr. artigo 11.º, n.º1).



86. Responsabilidade por danos decorrentes do exercício da função jurisdicional
86.1. Com absoluta novidade10, a lei trata dos prejuízos causados por actos e omissões no exercício da função jurisdicional. No seguimento das previsões constitucionais, relativas ao erro judiciário e à prisão preventiva ilegal ou injustificada, contemplam-se agora duas situações bem distintas entre si: os danos decorrentes do deficiente funcionamento do aparelho judiciário, com destaque para a pior das deficiências, que é o insuportável arrastamento de muitos processos – a violação do direito a uma decisão judicial em prazo razoável – e o erro judiciário (cfr. artigos 12.º e 13.º).

A primeira das situações nada tem de extraordinário: trata-se, simplesmente, de aceitar que aqueles, que pagam, e caro, a justiça, têm o direito de exigir do Estado que esta funcione razoavelmente; na medida em que tal não aconteça, devem os particulares poder ressarcir-se dos prejuízos que lhes forem causados pelo funcionamento deficiente.

O legislador, compreensivelmente, resolve o problema determinando a extensão a estes casos do regime da responsabilidade civil decorrente de factos ilícitos praticados no exercício da função administrativa (cfr. artigo 12.º). Nem se compreenderia que os cidadãos pudessem exigir o regular funcionamento dos serviços públicos, em geral, e não tivessem idêntico direito relativamente aos tribunais, que são os serviços públicos da justiça.
86.2. Já quanto ao erro judiciário, a questão é mais complexa e delicada11.

Na verdade, encontra-se constitucionalmente consagrado o princípio da irresponsabilidade dos juízes pelas decisões tomadas no exercício da função jurisdicional. Tal significa que, em princípio, somente o Estado poderá ser responsabilizado por uma má decisão judicial geradora de prejuízos para os envolvidos no processo.

Por outro lado, existe um mecanismo específico para procurar evitar a consumação de decisões judiciais erradas: o sistema de recursos. A ideia, razoável, é a de que a possibilidade de erro se vai reduzindo à medida que mais magistrados são chamados a pronunciar-se sobre uma questão.

Não admira, pois, a formulação restritiva da lei: somente são susceptíveis de engendrar responsabilidade para o Estado as decisões judiciais manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de facto (cfr. artigo 13.º, n.º1).

Acresce que, articulando este mecanismo com o dito sistema de recursos, a lei vem exigir, como pressuposto da admissibilidade do pedido indemnizatório, que a decisão em causa haja sido revogada pelo tribunal competente (cfr. artigo 13.º, n.º2).

Em homenagem ao princípio da irresponsabilidade dos juízes pelas decisões judiciais que tomem – que a lei, de resto, expressamente reafirma – os magistrados judiciais e do Ministério Público12, apenas estão sujeitos ao exercício do direito de regresso por parte do Estado relativamente aos montantes indemnizatórios que hajam sido pagos em reparação dos prejuízos causados pelos respectivos actos quando tenham agido com dolo ou culpa grave. Note-se, que ao contrário dos restantes funcionários públicos – relativamente aos quais o exercício do direito de regresso é, como se disse, obrigatório –, o direito de regresso contra os magistrados tem o seu exercício dependente da vontade dos órgãos de governo próprio das magistraturas (cfr. artigo 14.º). Não parece fácil justificar este privilégio.



87. Responsabilidade por danos decorrentes de actos praticados no exercício da função legislativa
87.1. A responsabilidade do Estado por danos decorrentes de actos praticados no exercício da função legislativa tem suscitado um animado debate, constitucional e administrativo. Muito embora exista uma posição doutrinária claramente maioritária, não existe unanimidade na doutrina quanto à susceptibilidade do artigo 22.º da Constituição de abranger também esta espécie de responsabilidade.

maria da glória dias garcia escreveu que a forma ampla como o artigo 22.º da Constituição define a matéria da responsabilidade não oferece dúvidas. As fórmulas usadas – «Estado e demais entidades públicas», «actos ou omissões praticados no exercício das suas funções pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes» são de molde a abranger a actuação do Estado no campo jurisdicional, legislativo, político e administrativo13.

No mesmo sentido se pronunciaram diogo freitas do amaral e rui medeiros, este último retomando a argumentação que já utilizara em escrito anterior, chamando nomeadamente a atenção para que o artigo 22.º consagraria um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e que, por isso, a inércia do legislador ordinário não obstaria à sua directa invocação pelos particulares14.



Em apoio desta posição tem sido chamado à colação o direito comunitário. No mencionado escrito de rui medeiros e diogo freitas do amaral, os autores cotejam longamente a jurisprudência do Tribunal de Justiça, sublinhando a relevância para o problema em apreço do acórdão Brasserie du pêcheur /Factortame, que firmou no direito comunitário jurisprudência no sentido da responsabilidade dos Estados-membros por actos legislativos praticados no âmbito da transposição de directivas.

87.2. A voz discordante nesta matéria tem sido a de maria lúcia amaral. Vejamos o essencial da sua argumentação15.

Falar da existência de responsabilidade civil do Estado por actos legislativos lícitos é falar de um contrasenso. A autora funda esta asserção na circunstância de, em sua opinião, uma lei que seja «lícita» só poder causar prejuízos a privados num único caso: quando imponha a estes sacrifícios graves e especiais que mereçam ser compensados justamente pelo carácter de gravidade e de especialidade de que se revestem. Só que, se tal for o caso, aquilo que, na aparência, surge como um problema de “responsabilidade” do Estado por prejuízos causados por leis, revela-se assim, à reflexão, como um problema de validade, ou de constitucionalidade, dos actos legislativos que “prejudicam” 16.

Restariam, pois, as leis “ilícitas”.

Sucede, porém, que a autora considera que o conceito de “ilicitude” não é sinónimo de anti-juridicidade, antes remetendo para um tipo particular de comportamento anti-jurídico, que se consubstancia na omissão do comportamento devido que vincula certo sujeito de direito a outro sujeito. Ora, nenhum particular individualmente considerado pode ser considerado como “titular”de um direito “subjectivo” à emissão de leis conformes à Constituição17.

Nesta lógica, maria lúcia amaral rejeita a hipotética criação de uma acção autónoma de responsabilidade do Estado por prejuízos causados pelos chamados “factos ilícitos” do legislador, que consubstanciaria uma forma nova, atípica, de controlo da constitucionalidade, forma essa que é estranha ao sistema de justiça constitucional que os artigos 221, 204 e 277 a 283 da CRP consagram18.

Restaria, conclui a autora, uma possibilidade: o apuramento da responsabilidade por actos legislativos “ilícitos” ser feito a título subsidiário, uma vez obtida uma decisão de inconstitucionalidade e apenas nos casos em que a eficácia retroactiva desta última decisão se não tenha mostrado capaz de eliminar todos os prejuízos sofridos pelo privado por causa da vigência da lei inconstitucional e durante o período de tempo que mediou entre o momento da entrada em vigor da lei e o momento da certificação jurisdicional da sua invalidade19.
87.3. Esta controvérsia, por estimulante que seja, é anterior à nova lei, que regula a matéria no artigo 15.º.

O preceito começa por afirmar solenemente o princípio da responsabilidade civil do Estado e das regiões autónomas pelos danos anormais causados aos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos por actos que, no exercício da função político-legislativa, pratiquem, em desconformidade com a Constituição, o direito internacional, o direito comunitário, ou acto legislativo de valor reforçado.

A primeira observação que o preceito justifica vai no sentido do reconhecimento de que, para o legislador, a responsabilidade civil por acto legislativo (ou omissão legislativa) consubstancia um comportamento antijurídico subjectivável – chame-se-lhe ou não ilícito (e o legislador chama-lhe, bem ou mal, assim, no n.º4 do artigo 15.º). Parece que existe mesmo um direito a que não sejam praticados actos – ou não ocorram omissões – contrários à Constituição, pelo menos na medida em que produzam danos anormais a certas pessoas.

A segunda observação tem a ver com a articulação que o legislador estabeleceu entre a desconformidade constitucional da lei e a susceptibilidade de reparação dos danos causados por esta (cfr. artigo 15.º, n.ºs 2 e 5). Na verdade, nos termos destas disposições, o direito à reparação dos danos depende de duas condições: a anormalidade destes e a prévia emissão de um juízo de inconstitucionalidade sobre a lei ou a omissão legislativa danosa. Esta articulação confirma que, na lógica do legislador, a produção de leis inconstitucionais ou contrárias a convenções internacionais vinculativas do Estado português não só consubstancia um comportamento antijurídico, como, se o dano produzido for anormal, gera na esfera jurídica do lesado um verdadeiro direito subjectivo público à sua reparação.

A terceira observação vai para a aferição da antijuridicidade: esta não se contenta com a ofensa do texto constitucional, antes ponderando também a desconformidade da lei interna ordinária com o direito internacional, com o direito da União Europeia e com as leis de valor reforçado20.
87. 4. Claro que o legislador, tendo feito a sua opção – que terá por certo entendido decorrer da Constituição –, não ignorou as dificuldades do tema. Prudentemente, estabeleceu que a existência e a extensão da responsabilidade são determinadas em cada caso concreto, fornecendo três critérios para iluminar esta determinação:

- o grau de clareza e precisão da norma violada (sabendo-se que as normas constitucionais comportam níveis de densificação muito variáveis);

- o tipo de inconstitucionalidade – material, orgânica ou formal;

- a circunstância de terem sido adoptadas ou omitidas diligências susceptíveis de evitar a situação de ilicitude – a diligência bastante do legislador no intuito de obviar ao resultado danosos pode excluir a responsabilidade por estes (cfr. artigo 15.º, n.º4).




88. A indemnização pelo sacrifício

O último preceito da nova lei, o artigo 16.º, estatui sobre um tema que é tradicionalmente incluído entre nós na temática da responsabilidade.

Estão em causa daquelas situações em que o Estado ou outras entidades públicas imponham a particulares encargos ou causem danos especiais e anormais no interesse da colectividade – por razões de interesse público, na letra da lei.

Esta situação era reconduzida no domínio da lei anterior a uma espécie de responsabilidade, a responsabilidade objectiva pela prática de actos lícitos, e aproximada da responsabilidade pelo risco. Tratava-se, bem vistas as coisas, de uma ficção: na verdade, esta suposta responsabilidade, não só não envolvia qualquer ilícito, como não punha, de nenhuma forma, em causa qualquer comportamento do “responsável”.

Ora, se ainda se pode compreender a passagem da ideia de responsabilidade subjectiva para a de responsabilidade objectiva, com a inerente substituição da ideia de castigo pela conduta adoptada pela ideia de compensação pelos benefícios decorrentes da adopção de uma conduta – uma vez que, em qualquer caso, ainda está em causa um comportamento, agora já lícito, gerador da consequência responsabilizante – e se não se discute que qualquer delas pode abranger as omissões, já não faz sentido responsabilizar alguém … por coisa nenhuma, já que não adoptou, nem sequer omitiu, qualquer comportamento.

Incluir estas situações sob o manto da responsabilidade civil significa desligar por completo o nome da coisa: estas não são, não podem ser, situações geradoras de responsabilidade – ou então este termo deixa de ter qualquer significado.

Não se pondo em causa a bondade e a justiça da regra – devem ser compensadas as desvantagens económicas produzidas aos particulares nas situações descritas no preceito –, não estamos, porém, perante uma situação de responsabilidade. Bem andou o legislador em não utilizar o termo, optando pela designação, que também já era comum, de indemnização pelo sacrifício. Na verdade, estamos muito mais perto de uma situação como a expropriação por utilidade pública do que de um caso de responsabilidade civil.

Perguntar-se-á então por que razão regular aqui, a encerrar o regime da responsabilidade civil do Estado e outras entidades públicas, esta matéria? Bom, tinha de estar regulada nalgum lado, e o seu tratamento a propósito da responsabilidade civil corresponde à tradição portuguesa. Não será resposta satisfatória, mas também não justifica grandes especulações.




1 Optámos, com hesitações, por tratar também da responsabilidade civil emergente de actos praticados no âmbito das funções jurisdicional e legislativa. Talvez devêssemos ter excluído estas modalidades, que não têm a ver com o exercício da função administrativa; mas a verdade é que não seria possível excluir o plano contencioso, uma vez que os meios processuais adequados à efectivação de qualquer tipo de responsabilidade do Estado pertencem hoje à jurisdição administrativa.

2 Cfr. J. J. gomes canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos, Coimbra, 1974, pp.45 a 55.

3 Significativamente, as obras de direito administrativo francês tratam do problema da responsabilidade sob a designação responsabilidade administrativa. Cfr. também maria lúcia amaral, Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador, Coimbra, 1998, pp.450-451.

4 Cfr., neste sentido, rui medeiros, Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos, Coimbra, 1992, pp.85 e segs.; cfr. também luís catarino, Responsabilidade por facto jurisdicional – contributo para uma reforma do sistema geral de responsabilidade civil extracontratual do Estado «in» Responsabilidade civil extra-contratual do Estado. Trabalhos preparatórios da reforma, Ministério da Justiça, Coimbra, 2002, p.269.

5 Cfr., sobre este diploma legal, diogo freitas do amaral, A responsabilidade da Administração no direito português, Lisboa, 1973, pp.29 e segs.

6 Cfr.o volume Responsabilidade civil extra-contratual do Estado. Trabalhos preparatórios da reforma, já citado.

7 Cfr., sobre estas dificuldades, maria da glória dias gracia, A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas públicas, Lisboa, 1007, pp.30 a 32.

8 Cfr. Acórdão do Tribunal de Conflitos de 26 de Setembro de 2007, referenciado na Súmula de Jurisprudência, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º66, Setembro / Outubro 2007, p.70-71.

9 Já não podemos dizer, como fizemos até à 9.º edição da nossa Introdução ao Direito Administrativo, que o objectivo da responsabilidade que tal objectivo se alcança por via do pagamento de uma quantia em dinheiro, a indemnização. Era, de facto, assim, no domínio da lei anterior, que parecia excluir a realização específica do direito, ou reparação natural, concentrando-se na reparação pecuniária do dano (cfr., neste sentido, maria da glória dias garcia, op. cit., p.37).

10 Novidade, numa lei com este âmbito, uma vez que, como bem refere maria da glória dias garcia, a responsabilidade do Estado pelo exercício da função jurisdicional foi a primeira a ser regulada em Portugal, no velho Código de Seabra (op. cit., p.54).

11 Cfr. luís catarino, Contributo para uma reforma do sistema geral de responsabilidade civil extracontratual do Estado, «in» Revista do Ministério Público, n.º88, p.57.

12 Estes, menos compreensivelmente.

13 Op. cit., p.62.

14 Cfr. Responsabilidade civil do Estado por omissão de medidas legislativas – o caso Aquaparque «in» Revista de Direito e Estudos Sociais, Agosto-Dezembro, 2000. Ano XLI (XIV da 2,ª série) n.ºs 3 e 4, pp.380-381; rui medeiros, Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado…, cit., pp.85 a 88.

15 Citaremos dois estudos da autora sobe a questão. Para uma análise mais aprofundada das suas posições é indispensável a leitura da obra Responsabilidade do Estado. O dever de indemnizar do legislador, especialmente as páginas 419 a 467, centradas na análise do artigo 22.º da Constituição.

16 Responsabilidade do Estado-legislador: reflexões em torno de uma reforma, «in» THEMIS – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Ano II, n.º4, 2001, pp.9 a 11.

17 Dever de legislar e dever de indemnizar: a propósito do caso “Aquaparque do Restelo, «in» THEMIS – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Ano I, n.º2, 2000, pp.90-91.

18 Responsabilidade do Estado-legislador…, cit., p.17

19 Dever de legislar…, op. cit., p.88.

20 Nestes casos não se tratará de uma inconstitucionalidade em sentado próprio (embora haja quem fale em inconstitucionalidade indirecta) – cfr. jorge miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo VI – Inconstitucionalidade e garantia da Constituição, Coimbra. 22001, pp.23 a 27.



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