José de sousa e brito a questão dos fundamentos da ética em Bentham e em Mill



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JOSÉ DE SOUSA E BRITO

A questão dos fundamentos da ética em Bentham e em Mill

Direitos, dever, utilidade: são fundamentos alternativos da ética e da filosofia política, como pretende Dworkin1? Se considerarmos as teorias utilitaristas como um caso particular das teorias baseadas no conceito de fim ou de bem, e que identificam o bem do homem com a felicidade, como o aristotelismo e o utilitarismo, poderíamos contrapor as éticas da felicidade às do dever e às dos direitos do homem. É certo que esta tripartição pode ser criticada por esconder que foi precisamente a ética kantiana do dever que esteve na base do desenvolvimento das teorias dos direitos que lhe sucederam, além de que ela se entendeu a si própria como o último estádio da evolução das teorias anteriores interligadas dos direitos do homem e do contrato social, de Locke e de Rousseau aos mentores das revoluções americana e francesa. É igualmente certo que a tripartição esconde as diferenças profundas entre aristotelismo e utilitarismo, acentuadas por críticos mais distantes - como Rawls 2- ou mais próximos - como Griffin 3 - do utilitarismo, não obstante o texto sobre a felicidade de Aristóteles seja precisamente a única fonte que Bentham cita em apoio da sua primeira exposição pública do utilitarismo no Fragmento sobre o Governo 4. Seja qual for o melhor agrupamento das teorias da ética, ele não será esclarecedor se não atender ao modo com os seus defensores as entenderam e eles entenderam-nas como contrapondo se a outras a partir dos conceitos de base referidos, pelo menos em muitos casos. Ao pôr inicialmente em questão os conceitos básicos como alternativas da ética, não estou, porém, a questionar que eles sirvam para caracterizar diversas correntes do pensamento ético. Estou a formular uma questão filosófica: a de saber se aqueles conceitos estão ligados a fundamentos alternativos da verdadeira ética, ou se são redutíveis entre si, pelo que não representam verdadeiras alternativas. Esta última tese foi defendida por Bentham, que pela sua investigação sobre a matéria deve justamente ser considerado um dos mais profundos pensadores sobre os fundamentos da ética.

Assim, se os direitos se podem reduzir a deveres – o que Bentham propõe através da paráfrase dos direitos – ou se os direitos são de algum modo deriváveis a partir de um dever fundamental – por exemplo, a partir de um dever fundamentar de respeito pelas pessoas como fins em si, como pretende o kantismo -, então será possível opor teorias baseadas no dever a teorias baseadas na felicidade, como faz Kant5. Bentam propôs também mais do que uma maneira de parafrasear ou reduzir frases com a palavra “dever” a frases sobre outras coisas, tais como possíveis prazeres ou dores a funcionar como específico motivo ou fonte da acção. Mas ele próprio oferece um argumento que implica que nenhuma dessas tentativas pode resultar e defende uma espécie de prova transcendental do princípio da utilidade que deveria fazer considerar utilitarismo e kantismo como variantes da mesma teoria.
I - DE UMA ÉTICA DE DIREITOS PARA

UMA ÉTICA DE DEVERES E VICE-VERSA


Uma ética de direitos pode reduzir-se a uma ética de deveres, segundo Bentham, porque a linguagem de direitos se traduz na linguagem de deveres ou obrigações, qualquer frase sobre direitos pode ser parafraseada através de uma ou mais frases sobre deveres ou obrigações.

Bentham pensa que o único método de definir correctamente um direito subjectivo é parafrasear as frases que usam esse conceito por frases que usam o conceito de obrigação. Bentham antecipa, com a sua teoria da paráfrase6, as teorias analíticas da "definição em uso" de Russell7 ou da "definição constitucional" de Carnap8. Trata-se da genealogia do conceito de direito subjectivo a partir do conceito de obrigação ou, na terminologia de Carnap, da constituição do direito subjectivo a partir de obrigações. Se as frases sobre a podem traduzir-se por, ou reduzir-se a, frases sobre b, c, então a é redutível a b e c. Constituir a a partir de b, c, significa então estabelecer uma regra geral, que indica como se pode em cada caso transformar (traduzir, parafrasear, reduzir) uma frase sobre a em frases sobre b, c. A esta regra de tradução chama Carnap "regra de constituição" ou "definição constitucional".

Ora, segundo Bentham, uma frase que exprima o dever - ou obrigação - de praticar um acto de descrição determinada (dever de agir) é um comando. A frase que exprime o dever de não praticar tal acto (dever de omitir) é uma proibição. A frase que exprime a inexistência de um dever de agir é um não-comando. A frase que exprime a inexistência de um dever de não agir é uma permissão. Comandos, proibições, não-comandos e permissões são a parte essencial de outras tantas espécies de leis, na terminologia de Bentham9.
A primeira redução de Bentham implica o programa de constituir todos os direitos subjectivos a partir de deveres, o que equivale a parafrasear todas as frases que se referem a direitos através de comandos, proibições, não-comandos e permissões. É o que Bentham faz ao imaginar um mundo a princípio sem leis e ao constituir, passo a passo, através da adição de sucessivas leis, as figuras complexas dos direitos subjectivos 10. Seguindo a sugestão de Bentham, partimos do mais simples para o mais complexo, ou seja das liberdades para os direitos a serviços e destes para os direitos imperativos.

As simples liberdades resultam de permissões e de não comandos e, por conseguinte, da ausência de dever jurídico ou de obrigação. Bentham observa com certa subtileza que na linguagem comum nem sempre é apropriado o emprego da palavra: para que o seja, deve dar-se a liberdade em relação a um comando ou uma proibição e poder dizer-se que o titular beneficia do ponto de vista do agir11. Este é o caso dos exemplos clássicos das liberdades de agir: de locomoção, de uso e de usufruto de uma coisa, mencionados por Bentham. Na prática não se justifica empregar a palavra liberdade, a não ser: a) por comparação com o comando possível mas que não existe; b) por comparação com o anterior comando nas leis desobrigatórias; como excepção às proibições dirigidas às outras pessoas (por exemplo: a faculdade de correcção, as faculdades de uso e de usufruto do proprietário); c) como resultado da corroboração por outros direitos das três espécies indicadas : corroboração por outras liberdades (por exemplo : o direito de acção directa, de defesa e de necessidade, relativamente a si próprio ou ao próximo, isto é por «direitos de assistência»), por direitos a serviços (direitos a serviços negativos, tais como a não-coerção, a não-prisão, a não-expulsão, e a serviços positivos, como a defesa por intermédio dos órgãos de Estado) ou por direitos de imperação (o direito de acção judicial).

Os direitos a serviços (rights to services) derivam dos comandos e das proibições cujo objecto é um serviço ou uma prestação12. A determinação do serviço pode ser feita através de outros comandos - ou de proibições - sucessivos ou adoptados (como acontece no contrato de trabalho) : nesse caso ela implica o exercício de direitos de imperação. Os direitos a serviços podem, tal como as liberdades, ser corroborados por direitos subjectivos de toda a espécie.

Passemos agora aos direitos imperativos. Bentham emprega como equivalentes as expressões «right of dominion» e «power of dominion» ou «imperative power». Trata-se do poder de influenciar a vontade de outrem através de comandos e proibições; ele distingue-se do poder de acção (ou de «contrectation») que se exerce sobre as coisas, os corpos e as faculdades passivas dos indivíduos, como no caso da execução de sanções coercivas, o poder que se exerce através da prisão de um indivíduo ou do sequestro dos bens. É certo que os poderes de imperação pressupõem uma relação de subordinação do destinatário do imperativo ao autor do imperativo, que assenta em geral sobre o poder de acção deste último, por exemplo, sobre a força do Estado. Mas enquanto procedem do poder de acção, os poderes imperativos não são resultado da lei. Num Estado («in an established commonwealth») - escreve Bentham - «do poder de todos os detentores de poder subordinados a última causa eficiente é o comando ou autorização (allowance) do soberano. A causa eficiente do próprio poder do soberano é a submissão e obediência do povo»13.

Bentham distingue dois modos diferentes de constituir poderes imperativos , através de comandos ou de proibições. Em primeiro lugar, os poderes imperativos podem resultar de comandos - ou de proibições - imperfeitos, ou seja determinados incompletamente na sua expressão. Assim, constituem-se poderes de legislação derivados por via de adopção. Neste último caso, o que importa ao soberano é «fazer saber que é sua vontade que, no caso de esta ou aquela outra pessoa tiver expresso ou vier a exprimir uma vontade acerca do acto ou espécie de acto em questão, essa vontade deverá ser observada e considerada como sua». Bentham diz encontrar-se aqui subjacente uma distinção entre duas formas de mandar da vida corrente : «estás a dar ordens ao teu empregado : é evidente que podes fazê-lo de duas formas : dizendo-lhe “vai e faz assim”, ou dizendo-lhe “vai e faz aquilo que aquele Sr. te disser para fazeres”»14. Os titulares de poderes imperativos subordinados ao soberano, por via de adopção, são o patrão, o marido, o pai, o tutor, o general, o juiz, não menos que os autores de contratos e actos jurídicos, que são a lei entre as partes por adopção do legislador. Em todos estes casos se pode falar de um preceito de soberano «dirigido imediatamente aqueles que ele pretende submeter ao detentor do poder (imperativo subordinado); um preceito que lhes comanda que obedeçam àqueles preceitos que ele entenda por bem emitir»15. Haverá também, em todos estes casos, uma permissão dirigida ao titular do poder subordinado.

Em segundo lugar, os poderes imperativos podem resultar de comandos ou de proibições perfeitos mas gerais. É característico de todos os preceitos gerais empregar termos que designam classes. Os casos de inclusão na classe são portanto necessariamente indeterminados. Quem tem o poder de decidir que um certo caso é um caso da classe, tem ipso facto uma parcela do poder imperativo. Bentham chama-lhe poder de agregação ou investitivo - e, pela negativa, poder de desagregação ou desinvestitivo. Dá como exemplo os poderes de casar, de divorciar, de nomear, de demitir, etc.16

Os dois tipos de direitos imperativos são, por conseguinte, formas de partição do poder soberano, parcelas do poder imperativo. Eles são corroborados ou podem ser corroborados sob todas as formas atrás descritas a propósito das liberdades.

Finalmente, é preciso ter em conta duas divisões benthamianas de direitos subjectivos. Do ponto de vista das pessoas afectadas pelos direitos, estes podem ser beneficiários ou fiduciários, conforme as leis que os atribuem sirvam os próprios interesses do titular ou os interesses de outrem. Neste último caso (o poder do pai, do tutor, do magistrado), eles estão combinados com deveres do titular. Do ponto de vista da divisibilidade entre pessoas, os direitos podem ser integrais (a propriedade plena) ou fraccionários (as propriedades imperfeitas).

Tanto o direito de propriedade como a maioria dos direitos subjectivos individualizados pela doutrina jurídica, bem como os estados da pessoa, são, segundo Bentham, verdadeiros "cachos" (clusters) de direitos subjectivos elementares das três espécies que acabámos de estudar17.

A questão da redução das frases sobre direitos a frases sobre deveres tem sido muito discutida na doutrina jurídica, sobretudo alemã, entendida como a questão de saber se todas as normas jurídicas se reduzem a imperativos. De acordo com a crítica mais corrente da teoria imperativista e, em geral, de qualquer teoria redutora das normas sobre direitos a normas sobre deveres, uma tal teoria deixaria de fora as normas que o imperativista August Thon caracterizou como conferindo uma faculdade (Befugnis), ou seja, um poder de carácter jurídico, a faculdade dispositiva que se exerce com o negócio jurídico18. Na terminologia actual das doutrinas de influência germânica não se podem reduzir a normas de dever aquelas que atribuem direitos potestativos, cuja autonomia dogmática foi estabelecida por Seckel, como sendo poderes de formação de uma relação jurídica concreta, por acto unilateral e, por conseguinte, poderes concretos de privilégio - o que todos podem não seria um poder concreto - de modo que os poderes gerais de disposição - a que se referia Thon - sejam excluídos19. Se pretendermos utilizar a classificação clássica das situações jurídicas do americano Hohfeld20, diríamos que faltam os conceitos correlativos fundamentais de poder ou competência (power) e sujeição (liability) e as respectivas negações: não poder (disability) e imunidade (immunity) ou negação da sujeição. Faculdade, direito potestativo e poder nos sentidos acima referidos não são equivalentes, mas permitem formulações alternativas de um mesmo tipo de crítica.

Mas esta crítica não atinge Bentham, na medida em que ele reconhece claramente a constituição especial dos direitos imperativos e ainda explica a sua relação com os comandos e as proibições e distingue mesmo subtilmente entre os poderes de legislação derivados (as competências legislativas) e os poderes de agregação (dos quais os direitos potestativos apenas são uma espécie).

Mais profunda é a crítica de Hart - e do seu discípulo Raz - acerca da explicação benthamiana das frases jurídicas que atribuem poderes imperativos. A sua representação como parte das «leis» de obrigação obscurece o facto de elas «pretenderem guiar aqueles que exercem o poder na produção de mudanças na situação jurídica deles próprios e dos outros... de uma forma tipicamente diferente daquela como as regras que impõem deveres guiam a conduta: elas são mais instruções sobre a forma de produzir alguns resultados, do que imposições mandatórias de dever». Hart e Raz poderiam ambos acrescentar, penso eu, que no caso dos poderes legislativos subordinados de Bentham este resultado é descrito numa regra emitida pelo titular; enquanto que no caso dos poderes agregativos o resultado é descrito na regra do soberano. Em ambos os casos, «em todo o critério razoável daquilo que possa constitui leis separadas por oposição às partes de uma lei», elas «deveriam ser classificadas como leis separadas». Reconhece-se aqui um argumento extraído da moderna filosofia analítica, em que se situam estes críticos: o reducionismo de Bentham obscurece, «distorce» a diferença entre actos de fala diversos e também a sua inserção correcta numa teoria geral desses actos - as regras sobre os poderes imperativos assemelham-se mais a instruções do que a regras de dever21.

Bentham não respondeu a esta crítica, que revela a autonomia semântica, enquanto formas distintas de orientar o comportamento, isto é, enquanto normas, das regras que conferem poderes. Julgo, contudo, que um estudo aprofundado da estrutura semântica destas normas, demonstraria a sua dependência essencial das normas de dever, das leis benthamianas. Ainda que todas as normas, incluindo as que conferem poderes, possam ser aplicadas e, portanto, seguidas ou não, respeitadas ou não, apenas os comandos e as proibições podem ser cumpridos ou não, executados ou não. Assim, só por intermédio dos comandos e das proibições nascidos do exercício de poderes normativos se pode enfim decidir da eficácia destes últimos. É somente através da comparação do comportamento das pessoas obrigadas pelas normas criadas pelo titular do poder regulamentar com o conteúdo dessas normas, que se pode decidir se esse poder foi eficazmente conferido pelo legislador. É somente através da observação do comportamento das pessoas obrigadas para com o novo proprietário e seu confronto com a lei geral da propriedade, que se pode decidir da eficácia do poder dispositivo do anterior proprietário. Do cumprimento das normas de dever depende não apenas a sua eficácia, mas também a eficácia das conexas normas que conferem poderes. Indo mais longe, diria que apenas a explicitação das relações entre as normas sobre poderes normativos e as normas de dever mostra qual a ligação semântica que as primeiras possuem com a realidade. Com efeito, só assim se demonstra que as normas que conferem poderes se incluem na categoria semântica dos fiats. Os fiats divergem das asserções em que não indicam o que são os factos, se são verdadeiros, mas indicam o que são os factos, se são cumpridos22 Mas então, mesmo que a metafísica de Bentham, a sua filosofia da linguagem, deva ser abandonada, teremos de qualquer maneira salvado o essencial da sua primeira tese, que os direitos são necessariamente dependentes dos deveres correspondentes por necessidade semântica, pela relação entre o sentido das frases que a eles se referem e o sentido das frases que se referem aos deveres.

Com esta interpretação, a tese possui uma dimensão filosófica considerável. Ela é independente do plano do direito positivo onde foi demonstrada por Bentham e revela estruturas fundamentais do pensamento prático e da sua linguagem. Não existem direitos anteriores a deveres, nem de jure constituto nem de jure condendo, nem no direito natural, nem na ética, nem na política. A tese é igualmente independente de uma doutrina particular da fundamentação racional de regras práticas com um certo conteúdo. Ela é claramente uma tese do utilitarismo, que a defendeu, mas ela não depende dele.

Mas, em compensação, nada impede uma teoria dos direitos do homem que organize em sistema ou que justifique racionalmente os deveres, ou obrigações, correspondentes. O próprio Bentham parece reclamá-la, sem esquecer, no entanto, a distinção entre os direitos que existem e aqueles que deveriam existir: «é certo que, na medida em que for o princípio da utilidade a governar, não poderá haver obrigações sem direitos: não se pode fazer o mal, senão para fazer o bem: não se pode incomodar, senão para servir (a saber: ou a um terceiro ou, em última instância, a própria parte incomodada). Assim, se sob qualquer princípio, os direitos exigem para a sua eficácia as obrigações, sob o princípio da utilidade as obrigações apenas podem ter os direitos como causa final. Infelizmente a soberania do princípio da utilidade não se encontra ainda estabelecida: esse milénio ainda não chegou. Por isso, não podemos deixar de atribuir importância ao facto de conhecermos as leis pelo que são, esperando que elas sejam aquilo que deveriam ser»23.

Temos aqui um movimento inverso, não dos direitos para os deveres, mas destes para aqueles. Os deveres devem visar atribuir direitos, sendo por necessidade analítica o único meio de o fazer. É claro que o caminho analítico, ou da redução dos direitos a deveres, é de sentido único. O caminho inverso, dos deveres para os direitos nada tem de analítico: trata-se agora da fundamentação utilitarista dos direitos do homem. Na passagem que acabo de citar, Bentham diz que o princípio da utilidade implica que todas as obrigações tem os direitos como causa final, e acrescenta que quando esse resultado for alcançado, estará estabelecida a soberania do princípio da utilidade. Nenhuma diferença existiria então entre o utilitarismo e uma ética dos direitos. A demonstração de uma ética dos direitos coincidiria com a própria fundamentação e desenvolvimento do utilitarismo. Como pode Bentham, que foi o grande campeão da crítica às declarações de direitos do homem, defender esta tese? Só com esta interpretação: as declarações de direitos do homem são criticáveis, porque dizem reconhecer direitos que não existem, por não existirem os deveres correspondentes, posto que só estes os poderiam constituir. Servem assim, não como meio de atribuir direitos, mas como instrumento retórico, seja da autoridade, que finge dar o que não dá, seja dos revolucionários, que agem como se tivessem o direito que nunca lhes foi atribuído. São, portanto, mais prejudiciais do que úteis à própria causa dos direitos. Nem sempre Bentham terá estado muito seguro deste juízo, pois escreve algures:"com instrumentos desta espécie, não nego que se tenha feito algum trabalho político, e trabalho útil, que nas circunstâncias teria dificilmente podido fazer-se com outros instrumentos"24.


II - DE BENTHAM PARA KANT
Em Bentham há duas linhas principais de redução de uma ética dos deveres a uma ética de utilidade ou da felicidade. Abstraio aqui das dificuldades que estão ligadas à equiparação entre uma ética da utilidade e uma ética da felicidade25.

A primeira linha de redução é a da paráfrase do conceito de dever através dos conceitos de prazer e de dor, enquanto motivos do agir. Em termos gerais, dir-se-á que uma acção é objecto de dever, se a sua omissão previsivelmente produz maior dor que o prazer que previsivelmente resulta da omissão, e que uma omissão é objecto de dever, se a acção contrária previsivelmente produz maior dor que o prazer que previsivelmente resulta dessa acção. "Quando uma pessoa afirma - escreve Bentham no Fragmento sobre o Governo - que um certo ponto de conduta é um dever, o que afirma é a existência, actual ou provável, de uma dor, da qual se calcula que a percepção interna prospectiva determina a agir de certo modo para prevenir o seu sofrimento"26. É o que, na linguagem precisa da Introdução, Bentham chama um motivo: "um motivo não é em substância mais do que prazer ou dor, operando de certo modo"27. O dever é, portanto, constituído por um motivo, que se considera prevalecer sobre o motivo do acto contrário ao acto obrigatório. Esta descrição é mais geral do que a do Fragmento, porque abrange qualquer espécie de sanções, não só as penas, que operam pelo desejo de evitá-las, como as recompensas, que operam pelo desejo de obtê-las. Numa carta de 1821 a Dumont, Bentham, chega a uma lista de sete sanções, como diferentes fontes de prazer ou de dor : física, retributiva, simpática, antipática, popular ou moral, política e religiosa28.

Esta redução da linguagem do dever à linguagem do prazer e da dor que são para Bentham os elementos constitutivos da felicidade, não vale, como o próprio Bentham virá a reconhecer, nem para o direito nem para a ética, o que a torna, em geral, imprestável.

Quanto às regras de dever do direito, o próprio Bentham, na mesma passagem do Fragmento que primeiro citei, apresenta uma paráfrase alternativa de dever, incompatível com a antecedente: "O dever político - escreve - nasce pela punição: ou, pelo menos, pela vontade das pessoas que têm a punição nas suas mãos... - os superiores políticos". Mas uma paráfrase por redução à ideia simples de acto de vontade é coisa muito diferente de uma paráfrase por redução à ideia simples de prazer ou de dor, considerados como motivo ou sanção. Essa outra paráfrase é claramente feita noutro lugar do Fragmento: "Um acto que é objecto de um comando actual ou fictício: tal acto, considerado antes de ser praticado, é chamado um dever, ou um ponto de dever"29. A própria noção de comando implica a superioridade do autor do comando sobre o destinatário do comando, que lhe está subordinado precisamente por sujeito às sanções que lhe pode aplicar o autor do comando. Esta explicação, que Bentham poderia subscrever30, não permite, contudo, eliminar a diferença entre as duas paráfrases referidas. É que, voltando de novo ao caso do direito, o superior político ou soberano pode não ligar um comando determinado a uma sanção determinada, ou até a qualquer sanção da sua autoria. Bentham, na sua obra Of Laws in General, estuda aquelas leis que são completas apesar de não conterem uma "parte incentivadora", isto é, de não preverem uma sanção. É o caso das leis constitucionais que limitam os poderes supremos do Estado 31. Estas leis in principem - excepto nas hipóteses de soberania dividida, em que um titular de soberania pode julgar, e ordenar a execução do seu juízo, sobre os actos de outro titular de soberania - não contam com outros motivos de cumprimento, além das sanções morais ou populares e religiosas, sendo certo que as primeiras se podem traduzir numa democracia numa espécie de sanção política, a não-reeleição. Portanto, o próprio Bentham teria de reconhecer que a paráfrase de dever em termos de previsibilidade de uma sanção determinada não vale para o direito. Eu penso que ela não vale ainda por outra razão decisiva: os comandos - e mais geralmente as regras de direito - não são redutíveis a frases descritivas de qualquer espécie, incluindo as frases sobre a previsibilidade de sanções futuras ou sobre a prática de outros actos por titulares do poder político. Esta última razão não é aceitável para Bentham, que defende precisamente a doutrina geral contrária 32.


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