Jose de sousa e brito



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JOSE DE SOUSA E BRITO
TEORIA DO CRIME E TÉCNICA DE SUBSUNÇÃO

1. Premissa metodológica : A inserção do sistema do direito penal entre uma jurisprudência dos conceitos formal e uma (dis)solução funcionalista
O sistema do direito penal deve evitar, quer o formalismo da jurisprudência dos concei­tos, quer o perigo da sua autodissolução às mãos do funciona­lismo. Cer­tamente que foi esta uma preocupação constante de Claus Roxin, ao propor uma dogmática penal orientada pela teleologia político-criminal.
Onde vejo eu o principal defeito da jurisprudência dos conceitos? Não tanto no seu formalismo como no seu ontologismo. Na verdade, a jurisprudência dos conceitos nunca se constituíu como uma ciência formal, como uma lógica jurídica, por exemplo. Também nunca aplicou rigorosamente o método axiomático. Mas pretendeu que o método científico do direito era a demonstração, o raciocínio dedutivo do modelo aristotélico das ciências teóricas do ser. Ora, as frases da ciência dogmática não têm o sentido de declarações sobre o ser das coisas, mas sim o de recomendações acerca do comportamento das pessoas, são normativas, dizem como fazer, embora não por autoridade do jurista mas segundo o direito 1. Correspondente­mente, a sua forma característica de raciocínio não é o dedutivo, mas sim o raciocínio prático, segundo o modelo da ética e da política. Eu arriscaria mesmo mais: a ciência jurídica dogmática é uma aplicação da filosofia ético-política 2. Mas não é preciso ir tão longe para reconhecer a desfocagem ontologista da jurisprudência dos conceitos. Um argumento não só ontologista mas conceptualista é o de Welzel acerca da legítima defesa putativa: se dolo é a sobre­determinação final da causalidade e tal existe na hipótese há dolo. Ora a questão é precisamente a de saber se quando além dessa sobre­determinação há admissão errónea dos pressupostos de legítima defesa­ ainda deve haver dolo: o que em boa hermenêutica depende de então valerem as razões, isto é, os fins que justificam a maior punibilidade do crime doloso. Ora um tal raciocínio não teria a forma de uma dedução, mas de um raciocínio prático 3.
O funcionalismo tende a dar uma interpretação pragmática dos conceitos que orientam a acção social. Evita assim o escolho de ontologismo e argumenta teleologicamente. Mas tende a transformar o direito numa técnica de estabilização de expectativas, independente do conteúdo destas, e a ciência jurídica numa tecnologia. Pressupõe metodologicamente, pelo menos, o relativismo dos valores ou o cepticismo ético, isto é, a possibilidade do direito sem ética. Torna-se assim incapaz de universalizar, de justificar racionalmente um sistema normativo e, por consequência, de fazer afirmações jurídicas com força obrigatória universal. Assim, para Jakobs4 se o reincidente ou o criminoso por tendência são desculpados depende de a desilusão das expectativas causada pelos factos poder ser compensada pela alteração dos dados da vida, através do tratamento ou da resocialização - então haverá desculpa -, ou de só o poder ser pela reafirmação do direito - prevenção geral positiva - através da imputação da culpa e da pena. De ambas as maneiras se pode realizar a mesma função social de estabilização das expectativas, pelo que a reprovação da culpa depende de circunstâncias e juízos históricos contingentes, como sejam a crnça na possibilidade de tratamento. Assim se explicaria a "paradoxal" maior inculpação do reincidente e a recente discutibilidade da culpa do delinquente por tendência - no primeiro caso descrê-se da recuperação, no segundo discute­se a sua possibilidade.
Mas importa não esquecer a parte de verdade da jurisprudência dos conceitos. Reconhece a dogmática como ciência, embora a suponha teórica quando é prática. E não se exime a trabalhar no conceito. Postos de lado o formalismo e o ontologismo, faz fala uma nova maneira hegeliana de desenvolver o sistema numa dialética teleológica entre a forma e a matéria - como Roxin fez exemplarmente para o conceito de autoria em Täterschaft und Tatherrschaft 5.
De modo semelhante, o funcionalismo reconhece bem que o nexo de fundamentação na argumentação jurídica é funcional ou teleológico, que se orienta, por isso, no direito penal pelos fins das penas.
Como construir um sistema de direito penal orientado teleologicamente pela política criminal que seja o meio aristotélico entre a jurisprudência dos conceitos e o funcionalismo?
Limito-me aqui a defender algumas teses sobre a teoria do conceito de crime como sistema científico orientado funcionalmente pelos fins das penas. Concentrar-me-ei no problema da construção do sistema e no lugar sistemático do conceito de tipo. Ficam de fora as questões mais importantes, como a que respeita ao conteúdo indisponível da culpa, decisiva no confronto com o funcionalismo.

2. 1ª tese: A teoria do crime é um sistema aberto ao serviço da subsunção, ou, o que vai dar ao mesmo, um sistema hermenêutico de tratamento de casos
Pode chamar-se subsunção à operação de determinar a lei aplicável a certo facto, olhada do ponto de vista do caso concreto. A lei penal faz corresponder a certos factos, que descreve genericamente, certos efeitos jurídicos, que também descreve genericamente. Pela subsunção integra-se um facto concreto na previsão normativa: tem-se assim o pressuposto que desencadeia o concreto efeito jurídico que lhe corresponde. "Subsumir", escreveu Kant, "é distinguir se algo cai debaixo de uma lei dada (casus datae legis) ou não" 6. Importa, portanto, distinguir os factos que se integram na previsão da lei penal, ou crimes, dos restantes. A teoria do crime é um meio de o conseguir. Fundamenta uma técnica de subsunção.
O facto de o termo subsunção ser usado na lógica para designar que certo objecto pertence a uma classe, é um elemento de uma classe, não quer dizer que tal relação se possa estabelecer sempre com facilidade em cada caso. O "acto" de subsumir pode ser um processo lógico complexo. Com efeito, o caso concreto nunca é um puro facto, mas uma unidade de sentido socialmente relevante mais ou menos complexa e integrada por elementos culturais difíceis de definir. Para o descrever, a previsão legal contém muitas vezes expressões que não se deixam reduzir a conceitos precisos, que possibilitem, por seu turno, imediatos juízos de subsunção. Assim será quando a lei se serve de noções sociais típicas, isto é, de contornos vagos mas em que é determinante uma certa imagem ou ideia de conjunto, como "acto de crueldade", "meio insidioso" (art. 132), "intimidade da vida privada" (art. 180), "escândalo" (art. 212) e "astuciosamente" (art. 313 nº 1). O mesmo acontece com o recurso a valorações vigen­tes na sociedade e implícitas em conceitos normativos como "honra", "consideração" (art. 164 nº 1, 165 nº 1, 362 nº 1), "torpe" (art. 132 nº 2); bem como com a remissão para todo um sistema de normas: "bons costumes" (art. 149, nº 2), "coisa alheia" (art. 296) e até com simples conceitos de graduação, como "pequeno valor" (art. 301 nº 2, 302 nº 1 e 2, 305 nº 3). É claro que a subsunção aqui é o resultado de uma série de juízos e raciocínios que não são todos subsuntivos, incluindo as mais variadas espécies de valoração. Não é razão para abandonar o termo subsunção e substituí-lo, como propôs Larenz, por "julgamento jurídico de situação de facto" 7. Ao dizer que um caso concreto pertence à classe dos casos previstos pela previsão legal, a sua equiparação aos outros casos dessa classe não é mais do que uma subsunção no sentido rigoroso da lógica formal 8, que a exprime dizendo que o facto x "é um elemento" da classe a (x E a), da classe dos factos previstos no art. 132º, por exemplo. O jurista dirá mais simplesmente, segundo a fórmula de Kant, que o facto x é um caso de homicídio qualificado.
A correspondência que na subsunção se estabelece entre a lei penal e o caso resulta por um lado da interpretação da lei, por outro da compreensão do caso, do tratamento ou julgamento jurídico deste. A equiparação entre o caso e os restantes casos que cabem na previsão faz-se por um raciocínio de analogia. A teoria do crime como parte geral de interpretação das previsões das leis penais faz-se no horizonte de todas as subsunções possíveis e progride de facto numa espiral hermenêutica com cada nova subsunção 9. Pode, por isso, também descrever-se como um sistema hermenêutico de tratamento de casos.

3. 2ª tese: A teoria do crime é uma teoria analítica. A cada ele­mento da definição do conceito de crime corresponde uma subsunção subordinada do crime como um todo
A definição de crime faz-se através da distinção de vários elementos em que se analisa o crime. O termo "análise" é tão pouco de evitar como o termo "subsunção". A análise não decompõe mas relaciona. Não se faz por separação real dos componentes do facto do crime, mas por definição de classes diferentes, isto é, classes integradas por elementos diferentes, sob as quais se subsume sucessivamente o crime como um todo. A cada teoria analítica corresponde uma diferente técnica subsuntiva. Mas uma das tarefas da teoria científica do crime é explicar como análises diferentes podem ser construções jurídicas equivalentes, do ponto de vista da subsunção final, e como, em geral, técnicas subsuntivas diferentes podem alcançar o mesmo resultado. Ao invés, também a mesma técnica subsuntiva, ou melhor, os mesmos passos subsuntivos com os mesmos nomes podem esconder interpretações diferentes e, portanto, diferentes resultados no tratamento dos casos (mais exactamente: diferentes resultados nas subsunções subordinadas, podendo ou não coincidir na subsunção final).
A definição de crime tem-se mantido na aparência extraordinariamente estável, desde que existe uma parte geral do direito penal. Já Deciano, que foi o primeiro 10 a fazê-la, disse: "delictum est factum hominis vel dictum vel scriptum dolo vel culpa a lege vigente sub poene prohibitum, quod nulla iusta causa excusare potest"11 (delito é o facto, ou dito ou escrito, do homem, por dolo ou por culpa, proibido pela lei vi­gente sob pena, e que não pode ser excusado por nenhuma justa causa). Se considerarmos o facto, o dito e o escrito, como espécies de acção, tratarmos o dolo ou a culpa como as duas formas de culpa e abstrairmos da última parte da frase, que se refere a elementos negativos - "excusas" ou causas de exclusão recondutíveis aos outros elementos que excluem -, obtemos os quatro elementos da definição dita clássica de Liszt: "Crime é a acção ilícita, culposa, cominada com pena" 12. A principal diferença está na ordem da análise: em Liszt a ilicitude precede a culpabilidade, há factos ilícitos não culposos, mas a inversa não é verdadeira 13. A doutrina posterior, na esteira de Beling 14, transformou o requisito da punibilidade no da tipicidade e inverteu de novo a ordem da análise, passando a tratar em primeiro lugar a tipicidade. Ora, Liszt não podia deixar de considerar a punibilidade como o último, por ser o "específico", elemento do conceito de crime (sendo os outros três elementos genéricos que integram o conceito de delito: "do círculo quase inenxergável dos delitos - escreve Liszt - (o legislador) extrai certas acções exactamente descritas e forma assim os tipos (Tatbestände) (espécies) dos vários crimes cominados com pena. Em certos casos até faz depender ainda o aparecimento da pena da existência de outras condições de punibilidade" 15. Como pode Liszt então dizer que Beling "concorda no fundo com a opinião do texto"16 ? Só ao nível profundo, é claro, ao contrário das aparências. Em sentido contrário, sugiro que se pode dar uma interpretação à definição de Liszt no espírito de uma teleologia político-criminal, fazendo corresponder aos três elementos de Liszt três valorações fundamentais do crime: a valoração do ilícito, baseada na violação do bem jurídico ou no desvalor da acção, a valoração da culpa, baseada na determinação pelo ilícito apesar da motivabilidade normativa, a valoração da punibilidade baseada na necessidade da pena. A valoração como facto humano é pressuposta de todas elas e, por isso, antecedente no sistema. Como o que importa aqui é continuar a esclarecer as relações entre a análise sistemática do crime e a subsunção, não importa aqui a correcção material do sistema. Postularei assim que o sistema de quatro elementos de Liszt, com uma interpretação de teleologia político-criminal próxima da doutrina hoje - quase - dominante de Roxin, é o "sistema científico do crime" (SCC).
Qualquer análise pode descrever-se de duas maneiras: em termos de propriedades e em termos de relações 17.
Em termos de propriedades traduz-se na decomposição de um todo em partes, elementos ou propriedades distintas umas das outras. A comparação estabelece-se entre as diversas propriedades da mesma coisa. O resultado é uma diferenciação intrínseca. Na análise do crime tratar-se-á de no crime considerado caracterizar cada elemento pelas diferenças que o separam dos restantes elementos do crime. Pendor constante desta descrição da análise é não admitir diferenças que não se traduzam numa separação real no objecto da análise. Que o dolo faça parte na tentativa do elemento ilicitude e no crime consumado do elemento culpa é uma dificuldade típica desta maneira realista de entender a análise em termos de propriedades 18.
Em termos de relação, a análise traduz-se no estabelecimento de linhas de afinidade ou semelhança entre coisas que se comparam. Cada passo da análise separa dois grupos de coisas: as que apresentam certas características e as restantes. A comparação estabelece-se agora, já não entre as propriedades da mesma coisa, mas entre diversas coisas em função da mesma propriedade. O resultado é uma progressiva diferenciação do objecto da análise como um todo em relação às restantes coisas comparáveis. A exigência do facto, como primeiro elemento do crime, significa que todos os crimes têm de comum serem acções ou omissões e que toda a realidade que não esteja numa tal relação de afinidade (como um movimento reflexo ou em estado de hipnose ou resultante de força externa, etc.) não é crime. Neste primeiro passo da análise partimos o universo em dois grandes grupos de realidades: as acções ou omissões e as restantes. É sobre o primeiro grupo que vai incidir a análise como definição de linhas de afinidade ou semelhança entre factos - os crimes -, como resíduo resultante da exclusão de grupos de outros factos, determinados em função de certas propriedades. Uma concreta acção ou omissão será crime se: primeiro, não for um dos factos lícitos ou justificados (como os praticados em legítima defesa, por exemplo), isto é, respeitantes à classe dos factos ilícitos; segundo, se de entre os factos ilícitos não for desculpável (por ter sido cometida por inimputável, ou em erro desculpável sobre a ilicitude, por exemplo), isto é, se pertencer à classe dos factos ilícitos culposos; terceiro, se não obstante se verificar a última hipótese, o facto ilícito e culposo não for um dos factos que a lei penal prevê (exemplo, tendo havido apenas negligência, a negligência não é punível na hipótese; ou depois de um falso depoimento a parte retrata-se de modo a evitar que a mentira influencie o julgamento), isto é, se for um elemento da classe dos factos ilícitos e culposos puníveis.

Assim, definir cientificamente crime, ou desenvolver tal definição no SCC pela determinação hermenêutica dos elementos do crime não é outra coisa senão fazer a distinção entre o crime e outras realidades comparáveis 19.


Do ponto de vista do correspondente tratamento analítico do caso concreto no processo subsuntivo, acabámos de demonstrar que se chega a ela através de sucessivas subsunções, na comparação do caso concreto com outras realidades afins ou não. O número de realidades comparáveis reduz-se em cada passo da análise. Paralelamente, as classes em que o caso concreto se subsume têm uma extensão cada vez mais pequena, até coincidir com a extensão da classe analisada, que é a dos crimes previstos em certa lei penal.
O SCC implica nessa medida uma técnica de subsunção ou de tratamento de casos ou, vale o mesmo, uma técnica de aplicação da lei penal.
Esta formulação do problema em termos relacionais, além de articular correctamente a teoria do crime com a teoria da aplicação do direito, é a mais consentânea com o carácter indivisível do todo que é cada crime como acto humano. A concepção totalizante da chamada escola de Kiel não tinha, pois, um argumento contra a análise do crime. Era uma pretensa justificação para evitar os correctos resultados da subsunção, sempre que se tratasse de impedir a "submissão do agir soldadesco e político a conceitos gerais e burgueses" (Dahm) 20. No exemplo dado por Dahm e por este atribuído a Carl Schmitt: "Schwinge teria de considerar furto, quando a Hitler-Jugend arrebata a bandeira da organização da juventude católica e a queima como troféu (exemplo de Carl Schmitt). Nós não consideramos furto, porque ladrão não é aquele que "subtrai uma coisa móvel de outra pessoa com a intenção de dela se apropriar ilicitamente", mas somente aquele que por essência é ladrão. A essência do furto não se esgota na soma dos seus elementos" 21 . Isto é a clara linguagem duma "ciência" soldadesca e política!
A interpretação relacional da análise explica como os mesmos pressupostos de facto podem integrar diferentes elementos do crime. "Integrar" aqui significa apenas que a verificação de determinado elemento, como a ilicitude, a culpa ou a tipicidade, e assim a predicação dele do crime como um todo realmente indivisível depende da verificação de determinado pressuposto de facto. Ora nada impede que a inexistência de determinado pressuposto de facto implique a inexistência de mais do que um elemento do crime, isto é, de mais do que um fundamento da exclusão do facto da classe dos crimes. Tal acontece, desde logo, sempre que a falta de qualquer pressuposto de facto deste último exclui o primeiro. Assim, por exemplo, se se entender como o finalismo que não há acção sem finalidade, embora não necessariamente, como na negligência, uma finalidade com a mesma descrição da acção, então a falta de finalidade exclui não só a acção como também a ilicitude, a culpa e a tipicidade. O mesmo é dizer que a finalidade integra não só a acção, como todos os restantes elementos do crime. O mesmo argumento vale da capacidade de agir se entendermos que ela, e não a finalidade, é essencial à acção e à omissão 22. Aliás nunca se viu dificuldade em admitir que o conjunto de pressupostos que integram uma acção seja igualmente pressuposto pelos restantes elementos do crime: nem de outro modo a acção poderia ser o suporte comum dos outros elementos.
É certo que não pode haver identidade completa entre os pres­supostos de facto de dois elementos do crime, porque então estes seriam inextrincáveis 23. Em particular quanto aos elementos va­lorativos, não há diferença de valor que não corresponda a uma di­ferença de substracto ou critério do valor. Mas a identidade parcial de dois substractos de facto em nada impede a clara distinção de dois conjuntos de pressupostos e das valorações correspondentes. Assim, se os elementos subjectivos da ilicitude, como a intenção de apropriação no furto, ou o dolo na tentativa, também suportam ou fundam a valoração do facto como culpável, como já notaram Frank 24 e Metzger 25, isso em nada impede a clara distinção entre a ilicitude e a culpabilidade. Para citar o exemplo de Engisch: "na valoração do ilícito, a decisão do facto, que caracteriza a tenta­tiva impossível, está relacionada com a acção executiva suposta­mente agressiva, na valoração da culpa está relacionada com tudo o que determina a censurabilidade da motivação defeituosa: com a im­putabilidade, as causas de exclusão da culpa, etc."26 .
Mas, no fundo, não se passa outra coisa com a totalidade dos pressupostos de facto de qualquer elemento do crime - bem como com os respectivos elementos em si mesmos e suas partes - relativamente aos elementos posteriores. Todos os pressupostos de ilicitude são pressupostos da culpa e todos os pressupostos da culpa são pressu­postos da punibilidade, estes últimos são, pois, tripla e os ante­riores duplamente valorados 27. Há, pois, que distinguir, na cul­pa e na punibilidade, pressupostos autónomos e não-autónomos.

4. 3ª tese: o sistema científico do crime explica a funcionali­dade de uma técnica alternativa de subsunção, estruturada se­gundo o esquema regra-excepção, a partir do tipo de delito. Em tal técnica a valoração da tipicidade constitui o primeiro elemento da análise do crime e, assim, decide da primeira fase do processo subsuntivo.
Visto que o SCC é um sistema hermenêutico de tratamento de casos, está orientado para a prática, ao serviço da aplicação do direito e da subsunção, permite esclarecer dois aspectos importan­tes da prática. São eles: a variação da ordem da aná­lise e a técni­ca negativa na descrição dos elementos do crime.
A ordem na análise pode variar porque todos os elementos do crime se equivalem para o efeito da subsunção. A falta de qualquer deles no caso concreto é suficiente para excluir o caso da classe dos factos subsumíveis, ou seja, para impossi­bilitar a subsunção. Cada elemento do crime se reconduz a uma série de pressupostos de facto. Basta que não se verifique um desses pressupostos do facto para excluir a subsunção. Para este efeito negativo é indiferente a ordem da análise.
Mas também para o efeito positivo de fundamentar a subsunção é relativamente indiferente essa ordem.
Decerto, só tem sentido falar de ilícito por referência a um acto humano, a culpa depende da existência da ilicitude e va­ria com a gravidade desta, e a previsão na lei penal represen­ta a escolha daqueles factos ilícitos e culposos que, precisa­mente pela gravi­dade da ilicitude e pelo grau da culpa e, ain­da, porventura, por outras razões de política criminal, tornam indispensável a punição 28.
Nesta sucessão há uma "lógica da própria coisa", como diria Radbruch, e só a "sistemática materialmente lógica" que lhe corres­ponde tem verdadeiro valor científico 29. Já se alu­diu, porém, ao facto de cada elemento do crime se reconduzir a uma série de pres­supostos do facto, que dão origem, por sua vez a uma série de juí­zos, de subsunção, de valor, etc., em que se resolve afinal a atri­buição das propriedades que presi­dem a cada fase da análise. Ora muitos destes juízos e valora­ções podem antecipar-se sem prejuízo da ordem das três valora­ções fundamentais: ilicitude, culpa, puni­bilidade. É o que costuma fazer-se, com manifesta comodidade, rela­tivamente aos pressupostos de facto descritos nos preceitos incri­minadores da Pasta Especial do direito penal e às cláusulas gerais ex­tensivas dessas incriminações, que são os preceitos que des­crevem a tentativa e a comparticipação criminosa, que são tipos dependen­tes ou não-autónomos do crime, na terminologia de Beling. Função das previsões legais incriminadoras, ou ti­pos legais (autónomos ou não) de crimes, é descrever os factos ilícitos e culposos que são puníveis. Mas visto que a punibi­lidade depende, na sua existência e na sua medida, do ilícito e da culpa, é punibilidade de certos fac­tos ilícitos e culpo­sos precisamente pelo tipo do ilícito e da cul­pa que apresen­tam, há pressupostos de facto da punibilidade que o são também do ilícito e da culpa. Assim, as previsões das leis in­crimina­doras descrevem afinal pressupostos do facto que:

a) fundamentam o ilícito. Podem ser positivos ou negativos (por exemplo: o não-consentimento na introdução em casa alheia - art. 176º -), objectivos ou subjectivos. Estes últimos são os elementos subjectivos do ilícito, como a intenção da apropriação no furto - art. 296º - e o dolo. Todos os que integram a mesma incriminação são, em geral, suficientes para fundarem a ilicitude, se não se verificarem também os pressupostos de uma causa de justificação - a qual pode, aliás, ser regulada também na Parte Especial (as causas de justificação do aborto - art. 140º -, o consentimento nas ofensas corporais - art. 149º).

As normas incriminadoras também podem remeter para outros cri­térios da ilicitude, explícita (por ex., a ilicitude no peculato - art. 424º - ou a ilegitimidade no abuso de confiança - art. 300º) ou implicitamente ("coisa alheia" no furto - art. 296º) ou funda­mentar especialmente o dever de agir na omissão (a posição de garante no abandono - art. 138º, nº 1, al. b) ). Finalmente descrevem as circunstâncias que, em função dos vá­rios bens jurídicos em pre­sença, qualificam ou privilegiam o crime simples (assim, por exemplo, as circunstâncias qualifi­cativas do furto - arts. 297º a 299º - e algumas das qualificativas do homicídio - as circunstâncias objectivas das als. a), b) e f), o dolo de outro crime da al. e) e o dolo qualificado da al. g) do nº 2 do art. 132º), graduando assim a ilicitude material.



b) fundamentam e graduam a culpa. É o que se passa, antes de mais, com todos os pressupostos referidos em a), como tal não-autónomos. Todos os pressupostos autónomos da culpa, a imputabilidade, a consciência ou a possibilidade de consciência da ilicitude estão regulados na Parte Geral a propósito das correspondentes causas de exclusão de culpa, a inimputabilidade e o erro sobre a ilicitude. Pressupostos ou elementos também autónomos da culpa, não já da sua existência, mas de uma certa graduação dela, são as circunstâncias qualificativas ou privilegiantes em que as razões da graduação da responsabilidade se ligam à motivação do agente e à exigibilidade da determinação deste pelo direito e não à ponderação dos bens jurídicos em presença 30. Assim, por exemplo, no homicídio as circunstâncias - agravantes por regra - dos motivos da avidez, do prazer de matar, da excitação ou satisfação do instinto sexual, de qualquer motivo torpe ou fútil e do ódio racial ou religioso (als. c) e d) do nº 2 do art. 132º), ou as circunstâncias privilegiantes da compreensível emoção violenta, da compaixão, desespero ou outro motivo de relevante valor social ou moral (art. 133º), da determinação pelo pedido da vítima (art. 134º), da influência perturbadora do parto ou do motivo de ocultar a desonra durante ou logo após o parto (art. 137º).
Algumas leis incriminadoras descrevem circunstâncias que são em geral aptas a atenuar a culpa e que, porém, a partir de certo grau ou em certos crimes, se tornam uma causa de exclusão da pena. Penso, por exemplo, no parentesco ou afinidade até ao 3º grau no favorecimento pessoal (art. 410º, nº 4); na desistência, em primeiro lugar da tentativa, como "tipo não autónomo do delito", mas também no incêndio e outros crimes de perigo comum (arts. 268º, 269º nº 5, 273º, 279º nº 5), na associação criminosa (art. 287º, nº 4) ou terrorista (art. 288º, nº 7), na traição à Pátria e outros crimes contra a segurança do Estado (art. 382º), na retratação de falso depoimento ou testemunho (art. 404º), etc.; e ainda na coacção de leis militares estrangeiras a tomar armas contra Portugal (art. 335º, nº 3) e na necessidade no furto formigueiro (art. 302º, nºs 1 e 2), na burla (art. 316º, nº 2) e na receptação (art. 330, nº 2). Trata-se então de causas de exclusão da culpa ou de causas de exclusão da punibilidade (ou, noutras terminologias, de causas de exculpação - Entschuldigung - 31, de exclusão da responsabilização pelo facto - Tatverantwortung - 32 ou de exclusão da responsabilidade - Verantwortlichkeit - 33 ? Em todos estes casos se pode falar de tipificação da culpa, mas este modo de falar não é aqui esclarecedor, uma vez que se trata precisamente de saber se são pressupostos que fixam critérios de existência de culpa para o direito (por diferença de culpa moral) ou que fixam critérios da relevância penal da culpa (da necessidade da pena). A expressão "tipo de culpa" é equívoca: o facto punível (Straftat), como resultado da valoração de punibilidade, é um tipo de culpa; noutro sentido, a culpa jurídica, como resultado da valoração de culpa, é definida (naturalmente pelo direito penal) através de um outro tipo de culpa.
Levantada a questão, penso que a resposta deve distinguir os três grupos de casos. Nos casos de parentesco, casamento ou afinidade e nos casos de estado de necessidade - estes últimos análogos ao do estado de necessidade desculpante da Parte Geral (art. 35º) trata-se de saber se a determinação do agente pelo direito é exigível, isto é, se há o dever de conhecer e avaliar a ilicitude do facto e de se motivar por esse conhecimento como o direito espera de "uma pessoa identificada com os valores juridicamente protegidos", na expressão dos §§ 10 e 32, secção 2 do Código austríaco. Temos aqui um problema de concretização da norma de culpa no dever de motivação de acordo com o direito, de determinação pelo direito objectivo nas circunstâncias do caso. Ultra posse nemo tenetur, tanto na violação do dever de praticar o acto que funda o desvalor do ilícito, como na violação do dever da motivação pelo ilícito (isto é, da normal motivação contra o ilícito), que funda o desvalor da culpa. Somos assim levados a um desenvolvimento da teoria normativa da culpa que tal como em Goldschmidt 34 - e não obstante os diferentes critérios normativos -, supõe uma norma de culpa que tem como objecto aspectos diferentes do comportamento e funda um desvalor que, se varia não-autonomamente em função da ilicitude, varia também autonomamente em função de outros elementos de facto, como são as atitudes, os modos de ser e as representações do agente, de que depende a sensibilização pelo direito (normative Ansprechbarkeit, segundo Roxin 35. Ora, é claro que a questão da concretização da norma de culpa no dever tem que ser respondida ex ante, antes do início do facto. Nos casos de inexigibilidade, como o estado de necessidade desculpante e os casos de parentesco, etc., questiona-se a existência de culpa jurídica.
Pelo contrário, nos casos de desistência, a culpa reduz-se e até se apaga pelo mérito da desistência no decurso do facto. Como no ilícito, só a quantidade, mas não a existência de culpa pode depender do decurso do facto.
Todas as causas de exclusão de culpa são causas não-autónomas de exclusão de punibilidade. Mas algumas causas de atenua­ção da culpa podem ser, como a desistência, causas de exclusão da punibilidade. Com efeito, a punibilidade é aquela valoração política do facto ilícito e culposo que determina a necessidade político-criminal da pena: não só da pena, mas de certas medidas de pena. A punibilidade varia directamente em função da culpa, mas nem toda a culpa é punível. A irrelevância penal da culpa pode resultar da desnecessidade de punir a diminuta culpa para assegurar os fins do direito penal, mas pode também resultar da colisão entre os vários fins das penas - a exemplo das razões que podem levar na individualização judicial da pena a não punir toda a culpa - ou da colisão dos fins das penas com outros fins do Estado. Há, assim, critérios de existência e de graduação da punibilidade que variam autonomamente dos critérios de culpa. É o caso, por exemplo, das condições objectivas de punibilidade como a declaração de insolvência na frustração de créditos (art. 324º), a declaração de falência na falência dolosa (art. 325º) e negligente (art. 326º), as relações diplomáticas e a reciprocidade nos crimes contra Estados estrangeiros ou organização internacional (art. 355º, nº 1, al. a) ), cuja existência é indiferente para as valorações de ilicitude e da punibilidade.
À correspondência do caso concreto à previsão duma lei incriminadora (ao tipo abstracto de crime ou de delito 36 chama-se "tipicidade" 37. Agora "tipicidade" já não é sinónimo de punibilidade, porque, se todos os pressupostos de facto descritos na previsão duma lei incriminadora são pressupostos da punibilidade, há pressupostos da punibilidade que o não são da "tipicidade" por estarem descritos noutras leis. Ora, é evidente que, uma vez estabelecida a "tipicidade", o que se faz com relativa facilidade e segurança, o trabalho de subsunção fica extraordinariamente adiantado. Há, por isso, toda a vantagem prática em começar por aí, embora assim se comece pelo que está logicamente no fim, na ordem da análise. Vendo bem, começar pelo que está no fim não é começar pelo fim, porque a "tipicidade" não é ainda punibilidade. Esta pressupõe um faco ilícito e culposo e mesmo que a previsão da lei incriminadora enumerasse todas as meras condições de punibilidade, sempre ficaria por estabelecer o ilícito e a culpa, e, portanto, afinal, em perfeita ordem, a punibilidade.

Só com a "tipicidade" não temos ainda nenhum elemento da infracção, mas só um indício da sua presença, uma parte dos seus pressupostos. Sempre que na "tipicidade" se reconhecer um mero indício, susceptível de uma posterior "correcção negativa" (Gallas), de um ou de todos os elementos da infracção, seja do ilícito 38, seja do ilícito e da culpa 39, seja do ilícito, da culpa e da punibilidade 40, sempre é certo não ser a "tipicidade" um elemento da infracção no mesmo sentido em que o são os elementos indiciados.


Quando, não obstante, os autores, conformando-se à prática, apresentam a "tipicidade" como primeira fase da análise, não constroem um sistema científico, mas expõem uma mera técnica, uma ordenação prática do trabalho de subsumir, que, aliás, não repugna como tal ao sistema, mas que lhe é, em rigor, alheia. Radbruch falaria talvez neste caso de um "sistema didático" (41) - melhor se diria um sistema pragmático ou prático -, como simples "forma de exposição", sem "valor de conhecimento". Com a sua habitual perspicácia, Beling distingue a este propósito entre "o método de trabalhar os casos práticos de direito penal, isto é, a subsunção de um caso da vida sob o conceito de crime" e a ordem dos elementos desse conceito. Decerto que para a subsunção, escreve Beling, "é preciso esgotar todos os momentos do conceito de crime, uma vez que se quer afirmar como dada uma acção punível. Mas a sequência que se deve observar nas questões é uma coisa à parte em confronto com o escalonamento dos elementos do conceito teórico de crime" (42). O único erro de Beling está em admitir uma oposição entre a subsunção e a análise teórica do crime, que conduziria a dois "sistemas" separados. O erro compreende-se pela falta de esclarecimento do significado relacional da análise da infracção e, portanto, da íntima relação entre subsunção e análise, de como se explicam mutuamente. O uso de certos expedientes técnicos no trabalho de subsumir integra-se na ordem da análise e é compatível com o seu sistema. É o facto de a análise da infracção se poder descrever como uma técnica de subsunção, que ao mesmo tempo explica e exige tal compatibilidade e tal integração.
Posto isto, o segundo ponto que importava esclarecer, a técnica negativa na formulação pela lei dos requisitos da infracção, não oferece qualquer dificuldade.
É a própria lei que nos convida a começar na prática a tarefa de subsumir pelo estabelecimento daquele provisório juízo de punibilidade que vai implícito na "tipicidade". Com efeito, o tipo de garantia é constituído exclusivamente pelos elementos do "tipo do delito" que fundamentam positivamente a punibilidade. O princípio da tipicidade, no sentido do tipo de garantia, é uma das aplicações do princípio constitucional nullum crimen nulla poena sine lege. Todos os elementos do tipo de garantia têm que ser interpretados com especial rigor, proibindo-se a integração. Torna-se, assim, conveniente começar por averiguar da correspondência com o tipo de delito. Não se determina ainda nenhum elemento da infracção, e, por isso, não se pode falar com rigor de um primeiro momento ou fase da análise. Pelo contrário, é o resultado final da análise que se antecipa globalmente com a afirmação da "tipicidade". A autêntica análise começará depois, como quem tira a prova dos nove, portanto, por via negativa, de determinação de excepções à regra presumida da correspondência entre tipicidade e punibilidade.

1 Assim o meu estudo "Science and Technique in Jurisprudence", Rechtstheorie, Beiheft 10, 1986, p. 349.

2 Cfr. o meu estudo "O princípio da Utilidade, Razão e Direito", Filosofia, 4, 1990, p. 49.

3 Sobre este ponto o meu estudo "Hermenêutica e Direito", Boletim da Faculdade de Direito, LXII, 1986, pp. 207-213. O argumento de Welzel encontra-se por exemplo em Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, 22 III.

4 Schuld und Prävention, 1976, p. 11, 15 ss.; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2ª ed. 1991, 17/26, 28.

5 Cfr. este mesmo, 5ª ed. 1991, p. 527 ss.

6 Kritik der reinen Vernunft, 2ª ed. (1787), p. 171.

7 Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6ª ed. 1991, p. 275.

8 Outra questão, essa terminológica, é saber se o termo subsunção não deverá antes reservar-se para designar a relação entre duas classes de diferente extensão que se exprime ao dizer que a classe  está incluída na classe  a  . Tal é a opinião de Klug, Juristische Logik, 4ª ed.1982, p.66, seguindo a terminologia de Carnap. Contra, poderão invocar-se as autoridades de Kant, (que aliás, engloba ambas as relações no conceito de subsunção: cfr. Eisler, Kant-Lexikon, reimpressão 1964, pp. 519-520 e 565-566), de Husserl, Ideen zu einer reinen Phänomenologie I, ed. Haia 1950 (Husserlinan), p. 33, de Frege, Nachgelassene Schriften, ed. Hermes et al. 1969, p. 230 s e de Whitehead-Russel, Principia Mathematica (1910), 2ª ed. 1927, I, p. 27, e, sobretudo, o uso jurídico. No mesmo sentido, cfr. também Engisch, Logische Studien, p. 23 s.

9 Cfr. o meu estudo "Hermenêutica e Direito", cit., 199-203.

10 Assim Schaffstein, Die europäische Strafrechtswissenschaft im Zeitalter des Humanismus, 1954, p. 42.

11 Tractatus criminalis, 1590, lib. II, cap. III, nº 2.

12 Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21ª-22ª ed., 1919, p. 112.

13 Contra, admitindo actos culposos que não são ilícitos, Kadecka, Gesammelte Aufsätze, 1959, p. 19, seguido por Nowakowski (cfr. a sua anotação ao artigo cit. de Kadecka, ob.cit., p. 9-10 e em Juristenzeitung, 1958, p. 336). Tal seria especialmente o caso da tentaiva impossível. Cfr. também, do último, Österreichisches Strafrecht in seinen Grundzügen, 1955, p. 42 s., 54.

14 Die Lehre vom Verbrechen, 1906 (reimp. 1964), p. 7. Nesta obra Beling pretende afastar da definição «o tautológico 'cominada com pena'» e substituí-lo por três elementos: a tipicidade» («Typizität oder Tatbestandsmässigkeit» p. 24) que coloca em primeiro lugar, o «cabimento numa cominação penal determinada» e a «existência das condições da cominação penal», que coloca nos dois últimos lugares da definição, depois da acção, da tipicidade, da ilicitude e da culpa.

15 Ob. cit., p. 111.

16 Ibidem, nº 4.

17 A lógica tradicional falaria respectivamente da análise da compreensão e análise da extensão. Nós preferimos seguir a terminologia e os desenvolvimentos de Carnap, Der logische Aufbau der Welt (1928), 2ª ed. 1961, §§ 10, 69 ss.

18 Cfr. Engisch, Rittler-Festschrift, 1957, p. 174; Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 1961, p. 184.

19 Assim também, e invocando igualmente Carnap: Engisch, Die Idee der Kronkretisierung in Recht und Rechtwissenschaft unserer Zeit, 1953, p. 143 ss.

20 Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft. 1935, p.74.

21 Die Idee der Konkretisierung, p. 142 ss., assim também Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, p. 183. Aliás reagindo entre outras (Schwinge-Zimmerl, Metzger), à crítica de Engisch, «Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 30 (1935-36), p. 145 ss., o próprio Dahm veio dizer que «a censura do'pensamento separador' se dirige contra divisões erradas da matéria jurídica, e não pura e simplesmente contra generalizar enm contra dividir»; também consideramos, com Engisch, lug, cit., p. 149, uma divisão diferenciadora do conceito de crime, como pensável e necessária. A divisão em si não 'rompe'»: «ZStW» 57 (1938), p. 269; assim também: Der Tätertyp im Strafrecht, 1940, p. 60. Só que a batalha da escola de Kiel não era lógica, como Dahm revela ao dizer que «Schwinge teria de considerar furto, quando a Hitler-Jugend arrebata abandeira de uma organização de juventude católica e a queima como troféu (exemplo de Carl Schmidt). Nós não consideramos furto, porque ladrão não é aquele que «subtrai uma coisa móvel de outra pessoa com a intenção de dela se apropriar ilicitamente», mas somente aquele que por essência é ladrão. A essência do furto não se esgota na soma dos seus elementos. (Grundfragen cit. p. 102). Ou ainda: «a essência da tradição e da desleal subtrai-se à divisão em tipos e em geral a uma apreensão racional» (ibidem, p. 103). O «núcleo da questão» é «o sentido (ou «conteúdo») político» das teorias: o pensamento abstracto, em nome da segurança do direito (p. 78, 104), acusa Dahm, quer «a submissão do agir soldadesco e político a conceitos gerais e burgueses» (p.74). Este ponto parece esquecido por Schild, Die Merkmale der Straftat und ihres Begriffes, 1979, p. 31.

22 Cfr. a nossa dissertação, Estudos cit., p. 211.

23 Este ponto é pressuposto no argumento de Engisch, Festschrift für das DJT, 1980, p. 435-436; já no Festschrift für Rittler, 1957, p. 173 s.. Cfr. sobre a relação entre o valor e os respectivos critérios do valor: Felix Kaufmann, Die philosophischen Grundprobleme de Lehre von der Strafrechtschuld, 1929, p. 12.

24 Das Strafgesetzbuch, 18, Aufl. 1931, § 59 VI a. E.

25 Lehrbuch, 1933, p. 127 ss.

26Lug.cit., Quanto à dupla valoração do dolo na ilicitude e na culpa, cfr. também Gallas, Beiträge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 57 (1954), Niederschriften über die Sitzungen der Grossen Strafrechtskommission, II, 1955, p. 42; Figueiredo Dias, O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal, 1969, p. 235 ss. Relatório, 1976, p. 123. Também Roxin acentua a possibilidade de imputação plúrima (à acção, ao ilícito e à culpa) do mesmo elemento objectivo ou subjectivo: Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch, 1968, p. 260 ss., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 140-1 (1970).

27Assim, quanto à relação entre ilícito e culpa, Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 1961, p. 183, Jescheck, Lehrbuch, 3ª ed., 1978, p. 347; Bockelmann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3ª ed., 1979, p. 57-8; e implicitamente o último Welzel, Lehrbuch , 11ª ed., 1969, p. 165.

28 É a verdade da distinção de Binding entre a norma e a lei penal: Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, p. 230 ss.. Para a doutrina dominante, a tipicidade é o primeiro elemento do crime; mas em sentido contrário veja-se Liszt-Schmidt, Lehrbuch, 24ª ed.., 1922, pp. 118 e 191 ss., que trata a tipicidade na ligação com a punibilidade, depois da ilicitude e da culpa, como estava implícito no juízo de Liszt atrás referido (supra, nota 11). Eberhard Schmidt não tardou a afastar-se de Liszt, e a tratar, com Beling (supra, nota 13) e Max Ernst Mayer, (Lehrbuch, 2ª ed., 1923, p. 13) a tipicidade como primeira qualidade da acção criminosa: Liszt-Schmidt, Lehrbuch I, 26ª ed., 1932, p. 145.

29 Cfr. Radbruch, Frank-Festgabe, I, 1930, p. 159 s.

30 Cfr. FRANK, Über den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907, p. 5 ss; HEGLER, "ZStW" 27 (1915), 184 ss, Festgabe für R.v.Frank, I (1930), pp. 251 ss; Cfr. JESCHECK, Lehrbuch (Fn. 27), p.422 ss.

31 Assim, entre outros ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p. 172 s, 202 ss; Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 156 ss; WELZEL, Lehrbuch (Fn.3), p. 23; JESCHECK, Lehrbuch (Fn.27), p. 429.

32 Cfr. MAURACH-ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, 7ªed. 1988, §§ 31ss.

33 ROXIN, FS für Henkel, 1974, S. 171 ss; ZStW 96 (1984), 641 ss; ESER, in: FLETCHER (HRSG.), Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe, Bd.I, 1987, p. 236 ss.

34


35


36 Como por exemplo para Beling (em relação ao"Tatbestand" ou ""Leitbild": ver supra a nota 31).

37 Cfr. GALLAS, ZStW 67 (1955), p. 19.

38 Assim a "Typizität" de BELING: supra, nota 31.

39 Frank-Festgabe , I, p.159.

40 Die Lehre vom Tatbestand, p. 20.


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