Julio fabbrini mirabete processo penal



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JULIO FABBRINI MIRABETE
PROCESSO PENAL
10ª edição, revista e atualizada até setembro de 1999
SÃO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. - 2000
Pág. 7
SUMÁRIO
Abreviaturas, 17

Apresentação, 19


Parte I   DO PROCESSO EM GERAL
1 INTRODUÇÃO, 23

1.1 Considerações preliminares, 23

1.1.1 O Direito de punir, 23

1.1.2 Pretensão punitiva e lide penal, 25

1.1.3 O Processo penal, 26

1.2 Direito processual penal, 29

1.2.1 Conceito, 29

1.2.2 Características do Direito Processual Penal, 30

1.2.3 Posição enciclopédica, 30

1.3 Relações do direito processual penal, 31

1.3.1 Introdução, 31

1.3.2 Relações com o Direito Constitucional, 31

1.3.3 Relações com os demais ramos do Direito, 31

1.3.4 Relações com as ciências auxiliares, 33

1.4 História do direito processual penal, 33

1.4.1 O processo penal na Grécia, 33

1.4.2 Direito romano, 34

1.4.3 Direito germânico, 35

1.4.4 Direito canônico, 35

1.4.5 O processo penal moderno, 35

1.4.6 O processo penal no Brasil, 36

1.4.7 Evolução doutrinária, 38

1.5 Princípios do processo penal, 39

1.5.1 Finalidade do processo penal, 39

1.5.2 Sistemas processuais, 40

1.5.3 Princípio do estado de inocência, 41

1.5.4 Princípio do contraditório, 43

1.5.5 Princípio da verdade real, 44

1.5.6 Princípio da oralidade, 44

1.5.7 Princípio da publicidade, 45

1.5.8 Princípio da obrigatoriedade, 46

1.5.9 Princípio da oficialidade, 47

1.5.10 Princípio da indisponibilidade do processo, 47

1.5.11 Princípio do juiz natural, 48

1.5.12 Princípios da iniciativa das partes e do impulso oficial, 48

1.5.13 Outros princípios do processo e do procedimento, 49

1.6 Fontes do direito processual penal, 50

1.6.1 Classificação, 50

1.6.2 Fonte de produção, 51

1.6.3 A lei, 51

1.6.4 O costume, 53

1.6.5 Princípios gerais do direito, 53

1.6.6 Tratados, convenções e regras do direito internacional, 54

1.6.7 Analogia, 54

PARTE I
DO PROCESSO EM GERAL
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INTRODUÇÃO


1.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
1.1.1 O direito de punir
Uma das tarefas essenciais do Estado é regular a conduta dos cidadãos por meio de normas objetivas sem as quais a vida em sociedade seria praticamente impossível. São assim estabelecidas regras para regulamentar a convivência entre as pessoas e as relações destas com o próprio Estado, impondo aos seus destinatários determinados deveres, genéricos e concretos, aos quais correspondem os respectivos direitos ou poderes das demais pessoas ou do Estado. Esse conjunto de normas, denominado direito objetivo, exterioriza a vontade do Estado quanto à regulamentação das relações sociais, entre indivíduos, entre organismos do Estado ou entre uns e outros. Disso resulta que é lícito um comportamento que está autorizado ou não está vedado pelas normas jurídicas. Essa possibilidade de comportamento autorizado constitui o direito subjetivo, faculdade ou poder que se outorga a um sujeito para a satisfação de seus

interesses tutelados por uma norma de direito objetivo.

Mas o direito objetivo, ao mesmo tempo em que possibilita as atividades lícitas, é um sistema de limites aos poderes e faculdades do cidadão, que está obrigado pelo dever de respeito aos direitos alheios ou do Estado. Quem se afasta do imperativo das regras jurídicas fica submetido à coação do Estado pelo descumprimento de seus deveres, eis que seriam inócuas as normas se não estabelecessem sanções para aqueles que as desobedecem, lesando direito alheio, pondo em risco a convivência social e frustrando o fim perseguido pelo Estado. A sujeição de todos às normas estabelecidas pelo Estado somente pode ser obtida com a cominação, aplicação e execução das sanções previstas para as transgressões cometidas, denominadas ilícitos jurídicos. Essas sanções, em princípio, são o ressarcimento dos danos e prejuízos causados pela conduta proibida. Por vezes, porém, tais sanções se mostram insuficientes para coibir

determinados ilícitos. Há certos deveres que, por sua transcendência social, devem ser reforçados com outras normas, destinadas a fazer possível a convivência dos indivíduos em sociedade. São deveres que devem ser obedecidos em favor de toda a comunidade, sem o que não poderia existir a paz jurídica. Em caso de infração a esses deveres, a exigência de que se sancione o ilícito transcende a esfera jurídica do interesse particular para afetar a própria comunidade social e política.


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Nessa hipótese, em que se lesa ou põe em perigo direito que interessa à própria sociedade, o Estado, cuja finalidade é a consecução do bem comum, investido por isso no direito de punir (jus puniendi), institui sanções penais contra o infrator.

Esse direito de punir do Estado, entretanto, não é arbitrário, mas sim delimitado nos países civilizados pelo princípio de reserva legal e, no Brasil, é previsto na Constituição Federal de 1988: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (art. 5°, XXXIX).

Prevendo o Estado, através da lei, quais são os fatos que constituem infrações penais (crimes e contravenções) e cominando as sanções correspondentes (penas, medidas de segurança, efeitos da condenação), cria o direito penal objetivo, definido como o "conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de segurança". É um direito regulador, normativo, obrigatório, coativo e sancionatório. Suas normas distinguem-se de outras, como as religiosas, morais, consuetudinárias etc., pois emitem imperativos, que assumem forma positiva (mandato) ou negativa (proibição).

Assim, o direito penal, em sentido objetivo, é o conjunto de normas que descrevem os delitos e estabelecem as sanções, e, em sentido subjetivo, o direito de punir do Estado (jus puniendi). Definindo abstratamente os fatos que devem ser considerados como infrações penais e cominando para os seus autores as sanções correspondentes, estabelece o Estado os limites do jus puniendi em um plano abstrato. No instante, porém, em que alguém pratica um fato previsto na lei penal, "aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agora, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida". O jus puniendi, portanto, pode ser definido como "o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita no preceito primário, causando um dano ou lesão jurídica" (5).


* 5. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. São Paulo: Forense, 1961. v. 1, p. 9. O autor inclui na definição a conduta "reprovável", ou seja, aquela em que há culpabilidade do agente. Para nós, porém, sendo a medida de segurança uma sanção penal, aplicável mesmo no caso em que não há culpabilidade (por inimputabilidade do agente), a referência à "reprovabilidade" da conduta não cabe no conceito.
A punição ao autor da lesão social representa a justa reação do Estado contra o autor da infração penal, em nome da defesa da ordem e da boa convivência entre os cidadãos. E como os interesses tutelados pelas normas penais são, sempre, eminentemente públicos, sociais, impõe-se a atuação do Estado, não como simples faculdade de impor medidas penais, mas como obrigação funcional de realizar um dos fins essenciais de sua própria constituição, que é a manutenção e reintegração da ordem jurídica.
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O Estado não tem, apenas, o direito de punir, mas, sobretudo, o dever de punir. O jus puniendi ou o poder de punir é uma manifestação da soberania estatal, e, segundo Grispigni enquadra-se na categoria dos direitos públicos subjetivos do Estado porque este "intervém na relação jurídica como soberano". Mas o direito- poder de punir só pode realizar-se, como será visto, através do processo penal.
1.1.2 Pretensão punitiva e lide penal
Em razão da convivência do homem com os outros homens podem surgir conflitos de interesses quando os de um se opõem aos de outro. O mesmo ocorre quando esses interesses em conflito pertencem de um lado ao Estado e de outro a um homem. Com a prática de um ilícito penal, surge um conflito de interesses entre o direito subjetivo de punir do Estado (jus puniendi in concreto) e o direito de liberdade do indigitado autor da infração (jus libertatis).

Trata-se de um conflito de interesses regulado pelo direito que, no dizer de Carnelutti, é "uma situação favorável à satisfação de uma necessidade que exclui a situação favorável de uma necessidade diversa". Dessa exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio resulta a existência de uma pretensão. Esta existe, portanto, "quando uma das partes afirma contra uma outra, que se compete, em um conflito de interesses, a proteção do direito." Na esfera penal, da exigência de subordinação do interesse do autor da infração penal ao interesse do Estado, resulta a pretensão punitiva.

Havendo oposição de uma parte à pretensão de outra, passa a existir a lide. Lide existe quando, no conflito de interesses, uma parte se opõe à pretensão da outra. Como assinala Hélio Tornaghi, "o conflito de interesses passa a ser uma lide em virtude do comportamento das partes; uma que pretende, outra que resiste à pretensão". A lide é, pois, o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro. No campo penal, opondo-se o titular do direito de liberdade à pretensão punitiva, e não podendo o Estado impor, de plano, o seu interesse repressivo,

surge a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punível não queira resistir à pretensão do Estado, deve fazê-lo, pois o Estado também tutela o jus libertatis do imputado autor do crime. Diante da auto-limitação que se impõe o próprio Estado, a pretensão punitiva somente pode ser exercida tendo como instrumento o direito de ação (jus persequendi ou jus persecutionis).

É com o direito de ação, consistente em obter do juiz a sentença sobre a lide deduzida no processo, que o Estado demonstra a existência do jus puniendi no caso concreto a fim de ser aplicada a sanção penal adequada sem a violação do jus libertatis do autor da infração penal.
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Precisa a lição de Jacinto N. Miranda Coutinho: "Temos, assim, sempre, um conflito de interesses só solucionável pela jurisdição que o compõe através do processo, o meio utilizado para tanto, após ser acionada pelo Estado-administração (no caso de ação penal pública), ou um eventual substituto processual seu, em se tratando de ação penal de iniciativa privada".

Há, porém, sérias divergências na doutrina sobre ser a lide elemento essencial do processo civil ou do processo penal. Afrânio Silva Jardim aponta hipóteses da inexistência de lide nos casos em que o réu confessa integralmente os fatos que lhe são imputados na denúncia ou queixa e manifesta inequívoco desejo de submeter-se à pena máxima prevista na norma penal; na revisão criminal; na reabilitação; em algumas hipóteses de habeas corpus. Rogério Lauria Tucci, com apoio em Calamandrei, nega a existência da lide penal. Por seu turno, Jacinto N. Miranda Coutinho, diz que é inaceitável no processo penal a lide para referir o conteúdo do processo penal, que deve ser apresentado pela expressão caso penal.


1.1.3 O processo penal
Praticado um fato que, aparentemente ao menos, constitui um ilícito penal, surge o conflito de interesses entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade da pessoa acusada de praticá-lo. Esse conflito não pode ser dirimido pela auto-defesa, que é o emprego da força e, portanto, a negação do próprio direito com a prevalência do mais forte sobre o mais fraco. Tampouco se pode empregar a auto-composição, que envolve a submissão de um dos titulares de menor resistência. Assim, no Estado moderno a solução do conflito de interesses, especialmente no campo penal, se exerce através da função jurisdicional do Estado no que se denomina processo e, em se tratando de uma lide penal, processo penal. É a forma que o Estado impõe para compor os litígios, inclusive de caráter penal, através dos órgãos próprios da administração da Justiça. Como na infração penal há sempre uma lesão ao Estado, este, como Estado-Administração, toma a iniciativa de garantir a observância da lei recorrendo ao Estado-Juiz para, no processo penal, fazer valer sua pretensão punitiva. Só assim "o Estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em conservar sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o jus libertatis com a inflição da pena". Entre nós, a nova Constituição Federal, agora expressamente, consagra a imprescindibilidade da atuação do órgão jurisdicional através do processo, estabelecendo os princípios do devido processo legal e do juiz natural.

O princípio do devido processo legal está fixado na Constituição Federal no art. 5°, LIV: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".


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Sua origem remonta à Carta Magna inglesa, de 1215, em que se estabelecia a garantia de que a aplicação de sanção só poderia ser efetuada de acordo com a lei da terra (by the law of the land). A expressão foi alterada em 1355, quando o Rei Eduardo III foi obrigado pelo parlamento a aceitar um Estatuto que se referia ao devido processo legal (due process of law). Tal garantia passou para colônias americanas e, posteriormente, foi incorporada pelo sistema constitucional federal dos Estados Unidos da América, em 1791 (V emenda) e em 1867 (XIV emenda).

O fim originariamente visado pelo princípio era o da proteção individual, por meio de uma limitação posta ao poder, mas hoje se entende que é uma cláusula aberta, indeterminada, mas não vazia de conteúdo, dela defluindo vários princípios que a jurisprudência, atendendo a sua origem, evolução e finalidade, vai reconhecendo e aplicando aos casos concretos. Mais do que uma simples regra de obediência à lei processual para a aplicação de sanções, a cláusula do devido processo legal abriga dois pontos principais. É, "por um lado, o recurso extremo a que o Poder Judiciário pode recorrer para tornar ilegal atividades dos outros ramos do governo, e com a qual pode, de outra parte, estabelecer a sua supremacia também no campo político, vale dizer, põe nas mãos dos juízes o controle da política legislativa" e, por outro, "não se limita à determinação processual (procedural due process), senão que se estende também à garantia de direitos substanciais (substantive due process), impedindo, por conseguinte, que o gozo destes últimos seja restringido de modo arbitrário ou desarrazoado" (1). Diz bem Odone Sanguiné: "toda lei que não observar determinados critérios de elaboração legislativa, infringindo garantias fundamentais do indivíduo, será considerada inconstitucional por infringência deste princípio superior. Como se percebe, a sua enunciação no Texto Constitucional não é inútil; pelo contrário, ela tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e qualquer sorte de medidas que o inferiorize ou impeça de fazer valer as suas autênticas razões".
* 1. SANGUINÉ, Odone. Devido processo legal e constituição. Fascículos de ciências penais, ano 2, v. 2, n° 9, p. 135. No mesmo sentido: MACIEL, Adhemar Ferreira. Due process of law. Ajuris n° 61, p. 37-47.
O princípio do juiz natural ou do juiz constitucional (nulla poena sine judice) está inscrito no artigo 5°, LIII, da CF ("ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente") e no mesmo artigo, inc. XXXVII ("não haverá juízo ou tribunal de exceção"). Em síntese, como ensina Florian, a lei penal não pode ser aplicada senão seguindo-se as formas processuais estabelecidas na lei, ou em outras palavras: o direito penal material não pode ser realizado senão pela via do direito processual penal, de sorte que ninguém pode ser punido senão mediante um juízo regular e legal. O Estado pode exercitar seu direito à repressão somente pela forma processual e perante os órgãos jurisdicionais estabelecidos na lei.

O Estado e o Direito estabelecem assim um sistema de órgãos públicos, perfeitamente diferenciados em sua atividade, como a Polícia, o Ministério Público, os Juízes e Tribunais penais, com a finalidade comum de prevenção e repressão das infrações penais.


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A Polícia tem como função primordial impedir a prática dos ilícitos penais e descobrir a ocorrência desses ilícitos e a autoria deles. O Ministério Público representa o interesse do Estado na imposição da sanção aos delinqüentes, procurando assegurar a imparcialidade do órgão jurisdicional. A imposição da pena e sua posterior execução exige a imparcialidade daquele que vai exercer a função decisória, ou seja, se o acusado é culpado ou inocente; é a atividade do Juiz.

Para a resolução da lide "entra em atividade o poder jurisdicional do Estado, cujo órgão se coloca eqüidistante dos titulares em choque, para dar a cada um o que é seu, o que o faz mediante a aplicação de norma ditada, para o caso, pela ordem jurídica". A solução da lide é realizada através de atos em que cada uma das partes tem oportunidade de demonstrar a prevalência de seu interesse sobre o da outra: a acusação em obter o reconhecimento da pretensão punitiva; a defesa em não sofrer restrição ao seu direito de liberdade. Ao conjunto desses atos, que visam a aplicação da lei ao caso concreto, se dá o nome de "processo". O processo soluciona a lide, ou seja, compõe o litígio. É o conjunto de atividades e formas, mediante as quais os órgãos competentes, preestabelecidos na lei, observando certos requisitos, promovem, julgando, a aplicação da lei penal em cada caso concreto, ou, a série de sucessão de atos que se realizam e desenvolvem no tempo, sujeitos a normas de procedimento, e através do qual se realiza a atividade jurisdicional, mediante o exercício pelo órgão jurisdicional penal de seus poderes, com o concurso das partes e terceiros na atividade cooperadora que ela requer. No processo "se desenvolve uma série de atos coordenados visando à composição da lide, e esta se compõe, fica solucionada, quando o Estado, através do Juiz, depois de devidamente instruído com as provas colhidas, depois de sopesar as razões dos litigantes, dita sua resolução com força obrigatória".

A denominação jurídica de "processo", porém, não designa apenas o conjunto de atos coordenados visando o julgamento da pretensão punitiva, o que, pode-se dizer, é o aspecto formal do fenômeno. Materialmente o processo é uma relação jurídica autônoma, diversa do direito material discutido, de caráter público, entre o Estado-Juiz e as partes. Existe no processo um complexo de vínculos jurídicos que se estabelecem não só entre as partes acusadora e acusada mas entre estas e o julgador. Na esfera penal, o Estado-Administração tem o direito subjetivo público de exigir a tutela jurisdicional no exercício do jus puniendi; o acusado tem o direito subjetivo de liberdade a ser assegurado; e o Estado-Juiz tem a obrigação de proferir a decisão, dever decorrente da sujeição daqueles ao poder jurisdicional ou, como afirma Tourinho, "as partes com o direito de exigir do órgão jurisdicional sua decisão sobre a lide e o órgão jurisdicional com a obrigação de resolver o litígio".
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1.2 DIREITO PROCESSUAL PENAL
1.2.1 Conceito
Praticado um fato definido como crime, surge para o Estado o direito de punir, que se exercita através do processo penal. Este é o conjunto de atos cronologicamente concatenados (procedimentos), submetido a princípios e regras jurídicas destinadas a compor as lides de caráter penal. Sua finalidade é, assim, a aplicação do direito penal objetivo, Por essa razão, De Marsico entende que "o Direito Processual Penal estuda o conjunto das normas ditadas pela lei, para aplicação do direito penal na esfera judiciária, tendo por fim não só a apuração do delito e a atuação do direito estatal de punir em relação ao réu, mas também a aplicação das medidas de segurança adequadas às pessoas socialmente perigosas e a decisão sobre as ações conexas à penal".

O Direito Processual Penal, porém, não se cinge a esse objeto. Para que o Estado possa propor a ação penal, deduzindo a pretensão punitiva no processo, são indispensáveis atividades investigatórias consistentes em atos administrativos da Polícia Judiciária, o que é feito no inquérito policial (persecução). Além disso, as pessoas que praticam os atos de investigação e os atos do processo, "devem estar devidamente legitimadas para realizar as atividades que se concretizem no procedimento, e devem ter reguladas as relações que entre si mantêm, com a determinação dos direitos, deveres, ônus e obrigações que daí derivam". São, portanto, necessárias as normas que disciplinem a criação, estrutura, sistematização, localização, nomenclatura e atribuição desses diversos órgãos diretos e auxiliares do aparelho judiciário destinado à administração da justiça penal, constituindo-se o que se denomina Organização Judiciária. Dessa forma, pode-se conceituar o Direito Processual Penal, no seu aspecto de ordenamento jurídico, como "o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares".

Já se tem utilizado a expressão "Direito Judiciário Penal" em lugar de "Direito Processual Penal". Aquela designação, porém, está sendo abandonada, sendo esta a utilizada correntemente. A expressão "Direito Judiciário Penal" é equívoca porque pode ser entendida como o ramo do direito que se ocupa apenas da Organização Judiciária ou, ao contrário, como o ordenamento referente a tudo que se refere ao Poder Judiciário. Sendo o "processo penal" o objeto precípuo desse ramo do Direito, mais adequada é a denominação Direito Processual Penal.

Como todo e qualquer Direito, o Direito Processual Penal também pode ser encarado como Ciência Jurídica, "que tem por objeto a exegese das normas processuais penais, a sua construção dogmática, isto é, a formação dos institutos jurídicos dessa disciplina, e a crítica do direito vigente".


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1.2.2 Características do Direito Processual Penal
O Direito Processual Penal constitui uma ciência autônoma no campo da dogmática jurídica, uma vez que tem objeto e princípios que lhe são próprios. Sua finalidade é conseguir a realização da pretensão punitiva derivada da prática de um ilícito penal, ou seja, é a de aplicar o Direito Penal. Tem, portanto, um caráter instrumental; constitui o meio para fazer atuar o direito material penal, tornando efetiva a função deste de prevenção e repressão das infrações penais.

É o Processo Penal uma disciplina normativa, de caráter dogmático. Partindo da norma jurídica, investiga os princípios, organiza os institutos e constrói o sistema. Seu método é o técnico jurídico, que permite ao jurista extrair de todo o conjunto de regras "os preceitos aplicáveis a uma situação concreta, não só lhes descobrindo o sentido latente e oculto, como também lhes desenvolvendo os corolários e conseqüências".


1.2.3 Posição enciclopédica
O Direito Processual Penal é um dos ramos do Direito Público, que se identifica pelo sujeito das relações por ele reguladas e pelas finalidades das suas normas. No processo penal, de um lado, um dos sujeitos é o Estado soberano, titular do interesse coletivo e que se situa numa relação de subordinação do particular; não atua, portanto, como Estado-súdito, como em suas relações comuns. De outro, a finalidade das normas processuais penais é obter a repressão dos delitos, ou seja, o exercício do jus puniendi, que constitui um dos fins essenciais do Estado. Não se pode negar, portanto, o caráter publicístico do Direito Processual Penal.

Sendo o processo uma forma de composição do conflito de interesses, conclui-se que, conceitualmente, é ele uno, ou seja, refere-se às lides civil e penal. Entretanto, o Direito Processual divide-se em dois grandes ramos: o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal. Tal divisão é estabelecida de acordo com o conteúdo do processo, ou seja, aquilo que nele se contém. Sob o aspecto substancial, o conteúdo do processo é a afirmação do autor da existência ou inexistência de uma relação jurídica material, sobre a qual, via de regra, surge uma controvérsia a ser dirimida pelo juiz. Ora, quando se trata de uma pretensão de natureza extra-penal a regulamentação normativa é de Processo Civil. Porém, se se trata de uma causa penal, de uma pretensão punitiva ou correlata, a regulamentação é feita pelo Direito Processual Penal. Assim, embora a doutrina predominante se concentre numa concepção unitária do processo, porque "a teoria geral do processo é uma conseqüência inarredável do estudo sistemático das diversas categorias processuais", o conteúdo do processo penal, que é a pretensão punitiva, individualiza o ramo jurídico denominado Direito Processual Penal.

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