Kit plano geral de atuaçÃo para 2009 – Área do consumidor roteiro planos de Saúde



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KIT PLANO GERAL DE ATUAÇÃO PARA 2009 – ÁREA DO CONSUMIDOR

ROTEIRO

Planos de Saúde:

Quando a representação versar sobre planos de saúde, verificar desde logo se foi juntado o contrato respectivo. Se não tiver sido juntado, notificar o representante para juntada, em 10 (dez) dias, conforme artigo 13, parágrafo único, do Ato Normativo nº. 484 – CPJ, de 05 de outubro de 2006, na forma do modelo de notificação para complementação da representação que acompanha este Kit.

Analisar o contrato, a fim de verificar, dependendo do objeto da representação, se o fato é individual, ou se pode ter conotação coletiva, difusa, ou individual homogênea.

Havendo interesse a resguardar a intervenção Ministerial, instaurar Inquérito Civil (ou PPIC), dependendo do tipo de investigação, e, na portaria respectiva, determinar:

- a notificação do interessado para esclarecimentos, cientificando-o da instauração;

- a expedição dos ofícios necessários – no caso ANS -, para verificar o posicionamento sobre a questão, e também com vistas a informar sobre a violação;

- a cientificação do representante sobre a instauração;

- a observância dos prazos – artigo 24, do Ato Normativo nº. 484-CPJ, de 05 de outubro de 2006;

- o encaminhamento de cópia da portaria ao CAO – Consumidor.

No caso de haver cláusulas abusivas no contrato, verificar, tanto para a assinatura de TAC, quanto para a propositura de ACP, a defesa das três espécies de direitos violados: difusos, coletivos e individuais homogêneos. Assim, a nulidade das cláusulas abusivas deve atender aos contratos em andamento e futuros. Quanto aos primeiros, a determinação dever ser para sua retirada, em aditamento, com plena comunicação aos consumidores. Para a segunda hipótese, há que se determinar a abstenção da inclusão. No que diz com os interesses individuais homogêneos, há que se resguardar a reparação dos danos sofridos por todos os consumidores lesados pelas cláusulas havidas como abusivas.

Ainda no que diz com os Planos de Saúde, é importante que se faça a seguinte observação, quanto aos contratos firmados antes da entrada em vigor da Lei 9656/98 (Lei de Planos de Saúde).

O artigo 35 da Lei aqui comentada assim dispõe:

“Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem como àqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 1o de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nesta Lei”. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Cabe-nos também ressaltar, em vista do que será exposto adiante, o § 7º do artigo 35, que assim dispõe “Às pessoas jurídicas contratantes de planos coletivos, não-optantes pela adaptação prevista neste artigo, fica assegurada a manutenção dos contratos originais, nas coberturas assistenciais neles pactuadas”. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Vê-se que a Lei possibilitou aos consumidores com contratos celebrados entre 02 de setembro de 1998 e 01 de janeiro de 1999 (a Lei entrou em vigor em outubro de 1998) a adaptação ao seu sistema, cabendo às Operadores de Planos de Saúde o encaminhamento das respectivas correspondências para esse fim.

Embora os consumidores afetos ao período apontado tivessem sido comunicados sobre a possibilidade de opção ao novo sistema legal, muitos deles não optaram, e seus contratos seguiram sem a adaptação. Aqui é importante frisar que o ônus da comprovação do encaminhamento da comunicação sobre a possibilidade de opção ao sistema da Lei 9656/98 cabe às Operadoras.

Diante disso, muito se tem discutido sobre a sua efetiva aplicabilidade (da Lei em tela), assim como das posteriores Resoluções ANS a tais contratos, tais como as previsões de índices de reajuste e cobertura, questões que mais problemas têm apresentado na esfera dos interesses do consumidor.

Com efeito, enfatizamos que, além de ser de consumo, os contratos de planos de saúde pertencem à categoria de contratos de longa duração, denominados também como contratos relacionais, de serviços contínuos, ou de trato sucessivo.

Nos contratos relacionais criam-se relações jurídicas complexas, pois o consumidor mantém vínculo de dependência com o fornecedor. Isso equivale a dizer que o fornecedor, no caso as Operadoras de Planos de Saúde, tem que atender ao princípio da boa-fé objetiva que, ademais, deve nortear toda e qualquer relação de consumo.

Desse modo, e em atenção ao Código de Defesa do Consumidor, especialmente seus artigos 4º, “caput” e inciso I (princípios da boa-fé objetiva, transparência e harmonia das relações de consumo, e reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo), e 51, inciso IV (nulidade de pleno direito de cláusulas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade) não é adequado concordar com o afastamento de incidências posteriores aos contratos firmados anteriormente à Lei 9656/98 e não adaptados.

O rol de cláusulas abusivas disposto no CDC – art. 51 – é meramente exemplificativo.

A par disso, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça editou a Portaria nº 3, de 19 de março de 1999, para aditar cláusulas ao artigo 51 do CDC, e nesta há disposição quanto à imposição, em contratos de plano de saúde firmados anteriormente à Lei nº. 9656/98, de limites ou restrições a procedimentos médicos (consultas, exames médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrição médica. O mesmo ocorre em relação aos índices de reajuste que devem alcançar os contratos anteriores à Lei 9656/98 e não adaptados, conforme Resoluções ANS 128/06, 156/07 e 171/08.

Verificar também a incidência das Resoluções ANS 154/07 e 167/08, quanto às coberturas, e a última Resolução ANS 186/09, que cuida da Portabilidade de Carências, e que faz expressa referência à aplicação aos contratos firmados a partir de 01 de janeiro de 1999, excluindo aqueles anteriores.

Embora, como já afirmado, a questão seja polêmica, a orientação é no sentido de que os Promotores de Justiça ao se depararem com situações dessa natureza, adotem posicionamento pela aplicabilidade a todos os contratos, sejam ou não anteriores e adaptados à Lei 9656/98, em atenção ao Código de Defesa do Consumidor.

De igual modo é importante traçar pequenos apontamentos sobre os reajustes de planos de saúde por mudança de faixa etária e o Estatuto do Idoso.

O artigo 230 da Constituição Federal, em seu “caput”, assim prevê:

“A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

Já a Lei nº 8.842, de 04/01/94, que dispõe sobre a POLÍTICA NACIONAL DO IDOSO, assim prescreve em seu artigo 3º, inciso III:

“Art. 3º A política nacional do idoso, reger-se-á pelos seguintes princípios:

(…)


III – o idoso não deve sofrer discriminação de qualquer natureza”. (os grifos e destaques são nossos).

Para implantar a Política de proteção ao idoso e regrar o princípio constitucional, no dia 1º de outubro de 2003, foi promulgado o ESTATUTO DO IDOSO (Lei nº 10.741), que entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 2004.

Tal Estatuto destina-se a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, e estabelece os direitos fundamentais, tais como o direito à vida, ao respeito, à dignidade, à liberdade, aos alimentos, à saúde, entre outros tantos.

O artigo 3º do Estatuto do Idoso determina como obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar os direitos dos idosos com absoluta prioridade.

No que tange especificamente o direito à saúde, que aqui nos interessa, dispõe o artigo 15, e seu § 3º, do Estatuto do Idoso, o seguinte:

“Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde - SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.

(…)

§ 3o É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.” (destaques e grifos nossos)



Desse modo, podemos afirmar que o ESTATUTO DO IDOSO proíbe discriminação às pessoas com 60 (sessenta) anos ou mais, o que equivale dizer que as pessoas nesta faixa etária (60 anos ou mais), não podem ter os valores respectivos aos seus contratos de planos de saúde reajustados apenas em razão de ter completado tal idade.

O Estatuto do Idoso, como é cediço, se trata de Lei Federal de ordem pública, com aplicabilidade imediata, sem que isso viole o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido.



Serviços Públicos Essenciais:

O fornecedor de produtos ou de serviços, na redação do artigo 3º, “caput” do CDC, pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada, e na letra do § 2º, serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração.

O próprio Poder Público pode prestar serviços, por si ou por suas empresas públicas ou concessionárias/permissionárias de serviços públicos, sendo certo que o artigo 6º, inciso X, CDC, dispõe como direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

De seu turno o artigo 22, CDC, determina que os Órgãos Públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Compilando todos esses dispositivos, podemos afirmar que os serviços públicos, quando prestados mediante remuneração, configuram relação de consumo.

Na lição de Cláudia Lima Marques (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor - 2ª edição – Editora Revista dos Tribunais – pg. 381) “Segundo a definição de serviços do art. 3º do CDC, somente àqueles serviços pagos, isto é, como afirma o § 2º, “mediante remuneração”, serão aplicadas as normas do CDC. Em uma interpretação literal da norma, os serviços públicos uti universi, ou seja, aqueles prestados a todos os cidadãos com os recursos arrecadados com impostos, ficariam excluídos da obrigação de adequação e eficiência prevista pelo CDC”.

Analisar a publicidade/anúncio/oferta do produto ou do serviço.

Verificar a forma como está sendo prestado o atendimento ao consumidor – SAC – atentar para o cumprimento do Decreto 6.523, de 31 de julho de 2008, regulamentado pela Portaria nº. 2.014, de 13 de outubro de 2008, que fixa normas gerais sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor – SAC (a legislação apontada acompanha este Kit).

Problemas mais recorrentes: demora no atendimento; inscrição do nome do consumidor em cadastros negativos; cobrança abusiva, indevida e constrangedora; corte no fornecimento.

Vícios de Qualidade ou Quantidade de Produtos ou Serviços:

É sempre necessário laudo técnico.

Nas representações em que se alegam vícios de qualidade ou quantidade, apresentadas por associações (ABICAB; ABIC; PRO TESTE, etc.), é comum a instrução com laudo técnico. Questionar a obtenção do lote, o encaminhamento para a análise, e a própria análise feita.

Solicitar a VISA, IPT, ANP, IPEM, entre outros, dependendo do produto ou serviço, a análise técnica, em no mínimo três lotes distintos. A solicitação de coleta dos lotes pode ser formulada ao PROCON, e a solicitação da perícia pode ser levada a efeito através do CAO.

Vícios mais recorrentes – adulteração de combustível; alimentos contaminados com agrotóxicos; impróprios ao consumo (validade vencida, p.ex.), etc.

Sempre observar os artigos 18 e 20, CDC, quanto à responsabilidade solidária dos fornecedores de produtos duráveis ou não, e dos fornecedores de serviços, cabendo ressaltar que o vício pode estar relacionado à informação (embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária – produto/oferta ou mensagem publicitária - serviço).

Comprovado o vício (qualidade/quantidade/informação), zelar pela retirada do produto/serviço do mercado e adequação da situação futura.

Na hipótese de adulteração de combustível, há que se atentar para a edição da Lei Estadual nº. 12.675, de 13 de julho de 2007, que dispõe sobre a proteção e defesa dos consumidores de combustíveis, regulamentada pelo Decreto nº. 53.062, de 5 de junho de 2008, e que entre as sanções administrativas impostas tanto por um quanto por outro ordenamento, está o perdimento do produto.

Referido Decreto nº. 53.062, de 5 de junho de 2008, dispõe em seu artigo 1º, parágrafo 2º, que caberá à Fundação PROCON-SP, diretamente ou por delegação, entre outras medidas, a aplicação das sanções administrativas.

A Fundação PROCON-SP delegou, através de Termo de Cooperação Técnica, várias de suas atribuições à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

O Ministério Público do Estado de São Paulo recebeu, em comodato, um aparelho capacitado para análise preliminar de qualidade e quantidade de combustível e veículo próprio para as atividades relacionadas à fraude de combustível, afetos ao CAEX.

Há, também, convênio firmado entre Ministério Público do Estado de São Paulo e a Agência Nacional de Petróleo – ANP, com vistas ao combate à adulteração de combustíveis, bem como estão sendo analisados os termos de nova Cooperação Técnica entre o MPSP, Secretaria da Justiça e Defesa da Cidadania – Fundação PROCON-SP e Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, com vistas à aplicação da Lei Estadual e Decreto regulamentador já citados. Já existe, de outro lado, Termo de Cooperação Técnica entre o MPSP, a Secretaria da Justiça e Defesa da Cidadania – Fundação PROCON-SP e IPEM-SP, com o objetivo de articulação de esforços para o combate da adulteração de combustíveis.

Considerando as forças-tarefa que vêm sendo realizadas por todo o Estado, com vistas à repressão da adulteração de combustível e a necessidade da adoção de medidas na esfera difusa e coletiva para o efetivo combate à adulteração de combustíveis, verificada a adulteração, e configurada esta, orienta-se pela propositura de ação civil pública com vistas à proibição de atuação no mercado de consumo; dissolução da sociedade comercial; desconsideração da personalidade jurídica; danos patrimoniais e morais dos consumidores lesados e danos morais difusos.

A legislação e modelos de ACP seguem com este Kit.



Defeito do Produto ou do Serviço:

Analisar riscos à saúde e segurança do consumidor. Se o risco for inerente à natureza ou fruição, verificar informações prestadas – art. 8º, CDC.

Verificar a realização e a efetivação do procedimento de Recall, que deve abranger toda a forma de divulgação (jornais de grande circulação, rádio e televisão (preferencialmente em horário de grande audiência), com a descrição do defeito (do produto ou do serviço), e os riscos que pode apresentar à saúde ou segurança do consumidor.

Verificar a reparação dos danos em vista da responsabilidade objetiva e solidária, conforme dispõem os artigos 12 a 14 (produtos e serviços), CDC.

Anotar que para os efeitos da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço equiparam-se a consumidores todas as vítimas do evento – art. 17, CDC.

Agências Reguladoras – breves sugestões -:

Sempre que houver necessidade de consultar as agências reguladoras (ANS, ANATEL, SUSEP, ANVISA, ANEEL, ANTT, ANP, ANAC, etc.), requerer a normatização existente a respeito do tema, para análise e verificação da legalidade frente ao CDC.

Havendo ilegalidade, encaminhar a norma (Portaria, Resolução, etc.), ao MPF, para as providências cabíveis na esfera Federal.

Atribuição – breves apontamentos -:

Muito se tem discutido sobre a atribuição para a defesa dos interesses do consumidor em razão do local do dano (dano local/dano regional).

Isso porque o artigo 93, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe sobre a competência (que fixa a atribuição do MP), determina que se o dano for local, o foro competente para a causa é o do lugar em que ocorreu ou deva ocorrer o dano, mas para os danos de âmbito nacional ou regional, verificando-se as regras da competência concorrente do CPC, o foro competente é o da Capital do Estado ou do Distrito Federal.

A definição legal, embora clara, tem gerado conflitos.

Por vezes o dano não fica adstrito a uma determinada localidade, abrangendo algumas outras, contíguas, trazendo muitas vezes a equivocada idéia de “regionalização” para efeito de remessa dos autos à Comarca da Capital.

O que se deve entender por dano regional é aquele que atinge todo o Estado, podendo alcançar até outros Estados ou mesmo todo o País (dano nacional), não sendo o bastante para fixar a competência na Capital do Estado o simples fato de haver um dano atingindo três ou quatro Comarcas ou Municípios.

Nessa hipótese, acolhendo-se a regra processual da prevenção, o Promotor de Justiça que primeiro tomar conhecimento do evento terá atribuição para as providências cabíveis, que podem e devem abranger toda a região afetada – aqui o termo região cinge-se à sua característica própria, e não tem a conotação de extensão para permitir a atribuição da Capital -.

Todavia se o dano for evidentemente regional ou nacional e o Promotor de Justiça que tomar conhecimento do evento não tiver atribuição, deve imediatamente remeter os autos à Comarca da Capital para as providências cabíveis, não sendo conveniente nem oportuna a adoção de qualquer outra medida.



Adriana Borghi Fernandes Monteiro

Coordenação de Área do Consumidor
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