Legalidade, Anterioridade e Intervenção Mínima – Princípios Limitadores do Poder Punitivo Estatal



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Legalidade, Anterioridade e Intervenção Mínima – Princípios Limitadores do Poder Punitivo Estatal

(Eduardo Paranhos Sarmento Leite e Erica Patrícia Manciola Cardoso Silva)


Introdução

Os princípios que tem por finalidade limitar o poder punitivo do Estado podem ser traduzidos como sendo os Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Estes princípios constitucionais podem ser considerados como: o Princípio da Legalidade; o Princípio da Anterioridade e o Princípio da Intervenção Mínima.

Esses três princípios aplicados em conjunto ou, até mesmo, isoladamente, funcionam como verdadeiras garantias que o cidadão tem perante o poder punitivo estatal de que seus direitos fundamentais serão respeitados. Estes encontram amparo no artigo 5o da constituição de 1988.

O Iluminismo no que diz respeito as suas idéias de igualdade e liberdade serviu como fonte de inspiração para a elaboração de códigos penais, com o devido respaldo constitucional nos países democráticos.

Os princípios limitadores do poder punitivo estatal que surgiram inspirados nessas idéias tem como finalidade assegurar os direitos fundamentais do cidadão e também dar ao Direito Penal um caráter menos cruel do que era dado a ele no Estado Absolutista.

Na constituição brasileira, mais precisamente, no artigo 5o estão presentes estes princípios que limitam o poder punitivo estatal tanto de maneira explícita quanto de maneira implícita.

Tais princípios têm por objetivo orientar o legislador ordinário para que possa ser adotado um sistema de controle penal que resguarde os direitos humanos e que esteja fundamentado em um Direito Penal da culpabilidade, sendo assim um Direito Penal mínimo e garantista.
Princípio da Legalidade / Reserva Legal

O Direito Penal tem, unicamente, como fonte imediata a lei. A lei penal pode ser considerada como o pressuposto das infrações e das sanções. Esta além de servir como garantia para as pessoas que praticam condutas lícitas (não sancionadas), indica também as pretensões para o Estado e para os criminosos.

De acordo com Asúa, é a partir da lei que surge a pretensão punitiva do Estado de reprimir todos os atos que estejam previstos na lei como delitos, juntamente com a pena que foi estabelecida para quem venha a cometer estes delitos.

Deste modo, a lei pode ser entendida como a fonte e também a medida do direito de punir. Pode-se concluir então, que o Estado não pode castigar àqueles que tenham um comportamento que esteja em conformidade com as leis e nem punir o cidadão quando não houver uma sanctio juris associada a um delito.

No início do século XIX, Feuerbach consagrou o princípio da legalidade, descrevendo-o da seguinte forma: “nullum crimen, nulla poena sine lege”.

O princípio da legalidade que também, é conhecido como o princípio da reserva legal, surgiu da necessidade dos cidadãos de um princípio que fosse capaz de controlar o poder punitivo estatal e que restringisse sua aplicação a limites em que não houvesse nem arbitrariedade e nem excesso do poder punitivo.

Este princípio pode ser encarado de acordo com seu significado político, como sendo uma garantia constitucional dos direitos do homem. Ainda de acordo com este princípio, a liberdade civil deve ser encarada como sendo a liberdade que a pessoa tem de fazer tudo que a lei permita, ou melhor, que ela não proíba.

A condição de segurança e de liberdade individual advém do fato de que só na lei podem estar contidas as limitações que diferenciam a atividade criminosa da atividade legítima.

A visão mais amplamente aceita entre os autores no que diz respeito ao histórico deste princípio é que este teve suas origens na Magna Carta inglesa promulgada no ano de 1215, pelo Rei João Sem Terra, mais especificamente no artigo 39 da mesma.

Asúa, no entanto, tem uma visão distinta da maioria dos outros autores quanto à origem do princípio da legalidade. Para ele, este princípio se origina nas instituições do Direito ibérico, já existente no ano de 1188 nas Cortes de Leão, através da voz de Afonso IX, se concedia ao súdito o direito de não ser perturbado em seus bens ou em sua pessoa, se não fosse chamado pela Cúria.

Farinaccio e Menoquio tiveram suas obras influenciadas pelo princípio inglês. Na América, a constituição de Maryland de 11 de novembro de 1776, em seu artigo 15, declarava: "As leis retroativas, que declaram criminosos ou castigam atos cometidos antes da existência de ditas leis, são injustas e incompatíveis com a liberdade".

O princípio foi formulado em termos precisos na Declaração dos Direitos do Homem, na Revolução Francesa de 26 de agosto de 1789. Nesta Declaração o princípio foi colocado da seguinte forma: "Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada".

Este mesmo princípio esteve também presente nas Constituições revolucionárias francesas dos anos de 1791 e 1793. E com o passar do tempo ele se difundiu pelas constituições de todos os povos do mundo.

Em relação ao Brasil o princípio da legalidade representa uma garantia constitucional e também uma norma de Direito Penal. Inspirada no individualismo político da Revolução Francesa, a constituição de 1824, declarava em seu artigo 179, inciso II, que: "ninguém será sentenciado senão por autoridade competente e em virtude de lei anterior e na forma por ela prescrita".

Código Criminal de 1830, em seu artigo 1.o declarava: "não haverá crime, ou delito sem uma lei anterior, que o qualifique". E no artigo 33 constava: "nenhum crime será punido com penas que não estejam estabelecidas nas leis, nem com mais, ou menos, daquelas que estiverem decretadas para punir o crime no grau máximo, médio, ou mínimo, salvo o caso em que aos juízes se permitir arbítrio".

Em seu artigo 1.o, o Código de 1890, declarava: "Ninguém poderá ser punido por fato que não tenha sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas que não estejam previamente estabelecidas. A interpretação extensiva por analogia ou paridade não é admissível para qualificar crimes, ou aplicar-lhes penas".

A disposição do artigo 179, II, da Constituição de 1824, foi repetida com pequenas mudanças nas constituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e na atual que está em vigência no artigo 5.o, XXXIX, que declara o seguinte: "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

O princípio da legalidade da lei penal, de modo muito semelhante ao que aparece na Constituição, está no código penal em vigência, no seu artigo 1.o , no qual está expresso: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".


As Reações e a Exceção ao Princípio Legalista

A Inglaterra representou uma importante exceção ao princípio legalista, pois a maior parte do seu direito, mesmo atualmente, é costumeiro (common law) e não escrito (statute law).

O Direito Penal deste país contém as regras gerais referentes às justificativas de atos criminosos, as definições das várias formas de homicídio, de falsidade, de furto, de violência pública, assim como outras facetas do Direito Judiciário Penal.

A Itália embora tenha adotado o regime fascista (totalitário), não reagiu e nem mesmo representou uma exceção ao princípio da legalidade.

A Rússia reagiu ao princípio, ao lhe negar eficácia. No código soviético de 1926, em seu artigo 6o, havia o seguinte conceito de delito: "Reputa-se perigosa toda ação ou omissão dirigida contra a estrutura do Estado Soviético, ou que lese a ordem jurídica criada pelo regime dos trabalhadores e camponeses para a época de transição à organização social comunista. Não se considerará como delito o fato que, não obstante reúna os caracteres formais previstos em algum dos artigos deste código, careça de caráter perigoso pela sua manifesta insignificância e por falta de conseqüências danosas".

No artigo 16o deste estatuto repressivo, é possível observar que mesmo com a ausência da previsão legislativa era possível para o Estado criar crimes através da analogia, neste artigo estava declarado o seguinte: "Quando algum fato perigoso não se ache expressamente previsto neste Código, o fundamento e a extensão de sua responsabilidade determinar-se-ão com atinência aos artigos desta lei que prevejam os delitos mais semelhantes".

Na reforma de 25/12/1958 o Código soviético passou a estar em harmonia com o princípio da legalidade, conforme constam nos artigos 1o e 7o do Código. Estes, respectivamente, declaram o seguinte: "... a legislação penal da URSS e de suas Repúblicas define as ações socialmente perigosas consideradas crimes e comina as penas a serem aplicadas a seus agentes"; e "Crime é toda ação ou omissão socialmente perigosa e prevista em lei penal...".

Na Dinamarca, assim como no período anterior ao da reforma russa, se admitia o emprego de analogia como fonte criadora de crimes. Isto se torna bem claro, com o artigo 1o do código de 1930, que preceituava o seguinte: "Cai sob a sanção da lei penal o ato cujo caráter delituoso é previsto pela lei dinamarquesa ou uma ação assimilável a tal ato".

Na Alemanha Nazista houve reação ao princípio da legalidade (ou de reserva legal), que fica explícito na Lei de 28 de junho de 1935 que aboliu o §2o do Código Penal de 1871. Nesta Lei estava escrito: "Será punido quem cometer um crime declarado punível pela lei, ou que mereça uma sanção segundo a idéia fundamental da lei penal e o são sentimento do povo".

O Código Penal alemão, atualmente, está de acordo com este princípio. Isto é evidente no artigo 2o, §1o, que dispõe o seguinte: "Determina-se a pena e suas consequências de acordo com a lei que vigora ao tempo da infração".


Princípio da Anterioridade da Lei

No Código Penal brasileiro, logo no seu primeiro artigo, há a definição tanto do princípio da anterioridade, quanto do princípio da legalidade.

Em relação ao princípio da anterioridade pode-se afirmar que não há crime sem lei "anterior" que o defina; não há pena sem "previa" imposição legal.

No que diz respeito ao princípio da legalidade ou da reserva legal nota-se que não há crime sem “lei“ que o defina; não há pena sem “cominação legal”.

A lei, ou melhor, o legislador ao não descrever um fato como punível, certamente deseja que este fato não seja considerado como uma conduta criminosa, ou seja, uma conduta típica, antijurídica, culpável e punível. Entretanto, se a lei considerar um determinado fato como punível, só poderá ser aplicada a pena ao infrator, se houver uma lei anterior que a defina.

O princípio da legalidade evoluiu muito, em termos técnicos, com o surgimento da teoria da tipicidade. O fato que se amolda ao que o legislador descreveu como conduta criminosa, é chamado de fato típico. O conjunto de elementos descritivos do crime contido na lei penal é o tipo, este tem que ser definido antes da prática delituosa. Pode-se concluir então, que para que haja crime é necessário que o fato seja cometido depois que a lei incriminadora que o define já esteja vigorando.


Princípio da Intervenção Mínima (Ultima Ratio)

O princípio da legalidade impõe determinados limites ao poder punitivo estatal, mas isto não é suficiente para impedir que o Estado cometa erros ao estabelecer determinados tipos penais associados a sanções excessivas. Nota-se então, que o arbítrio do legislador, bem como dos aplicadores da lei que representam os interesses do Estado e de modo mais particular da Sociedade, devem ser reduzidos ao máximo, sempre que possível.

O princípio da intervenção mínima tem como função, fundamental, orientar e limitar o poder incriminador do Estado. A criminalização, então, só se legitima se for necessária à proteção de um determinado bem jurídico.

As medidas penais não devem ser adotadas, quando forem suficientes apenas, medidas civis ou administrativas para restabelecer a ordem jurídica que foi violada. Então, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, devendo atuar apenas quando todos os outros ramos do direito forem incapazes de propiciar a devida tutela aos bens relevantes a sociedade ou ao indivíduo. Desta forma, o Direito Penal assume de acordo com este princípio, uma feição subsidiária.

Maurach estava de acordo com a idéia de que o Direito Penal deveria ser a ultima ratio e declarava o seguinte a esse respeito: "na seleção dos recursos próprios do Estado, o Direito Penal deve representar a ultima ratio legis, encontrar-se em último lugar e entrar somente quando resulta indispensável para a manutenção da ordem jurídica".

De acordo com Muñoz Conde, a intervenção do direito penal se justifica quando: "fracassam as demais formas protetoras do bem jurídico previstas em outros ramos do direito". Para Roxim este princípio existe porque: "radica em que o castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado, se o situa à margem da sociedade e, com isso, produz também um dano social".

O princípio da intervenção mínima se consagrou no Iluminismo, a partir da Revolução Francesa. No entanto, isto não impediu que no século seguinte (XIX), houvesse um grande aumento no número de normas penais incriminadoras, atingindo uma proporção tal, que alarmou penalistas dos mais diferentes meios.

Os legisladores contemporâneos, em geral, têm exagerado na criminalização, bem como na penalização, o que contraria o princípio da intervenção mínima. Tal postura traz dentre uma série de conseqüências, um descrédito por parte da sociedade, tanto para o Direito Penal compreendido como um todo, quanto para as sanções nele presentes.

Ao analisar a moderna criminalidade, dentro do Direito Penal Funcional, Hassemer se manifesta da seguinte forma: "nestas áreas, espera-se a intervenção imediata do Direito Penal, não apenas depois que se tenha verificado a inadequação de outros meios de controle não penais. O venerável princípio da subsidiariedade ou da ultima ratio do Direito Penal é simplesmente cancelado para dar lugar a um Direito Penal visto como sola ratio ou prima ratio na solução social de conflitos: a resposta surge para as pessoas responsáveis por estas áreas cada vez mais frequentemente como a primeira, senão a única saída para controlar os problemas".


Referências:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 8. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2003.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, volume 1. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. V. I. Ed. Saraiva.

MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral, volume 1. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2001.


MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Atlas, 1999.

PRADO, Luis Régis. Curso de direito penal brasileiro: Vol. 1, parte geral. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.



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