Licenças-prêmio para a magistratura opinião legal consulta consulta-me, a Consulente



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IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Professor Emérito da Universidade Mackenzie,

em cuja Faculdade de Direito foi Titular

de Direito Constitucional.





LICENÇAS-PRÊMIO PARA A MAGISTRATURA

OPINIÃO LEGAL

CONSULTA


Consulta-me, a Consulente, se o artigo 69 da Lei Complementar nº 35/79, que cuida das licenças dos magistrados, foi recepcionado pela Constituição de 1988 e se disciplina, de forma exaustiva, a matéria.

RESPOSTA


Em forma de breve opinião legal -- e não de parecer, em face da urgência requerida -- passo a responder às duas questões mencionadas.

A lei complementar nº 35/79, que é a lei orgânica da Magistratura Nacional (Loman), é conformada por normas gerais e normas de auto-aplicação, sendo o diploma legislativo que ainda hoje regula a estrutura e a dinâmica do Poder Judiciário.

A preferência do constituinte para eleger veículo de tal magnitude legislativa, já no texto constitucional pretérito, decorreu da importância do Poder Judiciário, de longe o mais relevante do país para preservação das instituições, visto que o único com capacidade para dizer "não" aos outros poderes, sempre que agirem contrariamente à lei maior ou infrasuprema. É um Poder Técnico, ao contrário dos outros poderes, que são políticos1.

Com efeito, a eleição de lei complementar objetiva dar maior estabilidade às normas de organização do Poder Judiciário, que é nacional, com maiores dificuldades, pelo "quorum" qualificado, de modificações tópicas ou circunstanciais, as quais poderiam, se outro o veículo escolhido, trazer intranquilidade e insegurança ao Poder encarregado de fazer justiça.

À evidência, a manutenção da exigência de lei complementar, no texto atual, seguiu a percepção dos legisladores supremos do acerto do direito anterior2, sendo, o artigo 93 da atual Constituição, comando superior a definir o que, necessariamente, deve constar da lei complementar, mas não exclusivamente3.

A lei complementar no país pode dispor tanto sobre normas gerais (arts. 146 ou 93) como sobre normas de auto-aplicação (arts. 148 e 149), sendo as primeiras leis principiológicas e as segundas leis com perfil das leis de aplicação, como são as leis ordinárias4.

Nada impede, todavia, que uma lei complementar de princípios contenha dispositivos de auto-aplicação, como por exemplo, o Código Tributário Nacional, que ganhou eficácia de lei complementar, com o advento da Constituição de 1967, e que, no seu artigo 174, cuida da prescrição em direito tributário, regulando matéria processual, segundo decisões judiciais da época, e não apenas normas gerais5.

Levantou-se, quando da promulgação da lei 8030/80, a questão de que, sendo a matéria de índole processual, nada obstante o CTN ser tido por lei complementar, tal disposição não seria lei complementar, mas ordinária, podendo ser modificada por maioria simples e não absoluta.

Depois de acentuada polêmica na doutrina e nos tribunais, assentou-se a jurisprudência de que o fato de estar no texto complementar tornava aquela matéria própria de lei complementar, razão pela qual só poderia ser modificada por lei complementar. É de se realçar que embora a modificação só possa ocorrer por lei complementar, aspectos não modificativos, mas suplementares, podem vir a ser cuidados por lei ordinária6.

A tese de que o que está em lei complementar é complementar, como o que está na Constituição, mesmo que de natureza infra-constitucional, é constitucional, terminou por prevalecer.

Desta forma, não procede a opinião daqueles que querem ver, na LOMAN, a simbiose de dispositivos de natureza complementar e de natureza ordinária. Todos os dispositivos que lá estão são de lei complementar, tendo sido recepcionados pela nova Constituição.

A integração no novo sistema constitucional decorre da inexistência de conflito entre o disposto no artigo 93 da lei suprema e os princípios da LOMAN, sendo o "princípio da recepção" aquele a dar validade à lei complementar nº 35/79.

A discussão na doutrina se, pelo princípio da recepção, as leis antigas recepcionadas são mantidas por força do não-conflito, preservada a fonte constitucional anterior como lastro legal, ou se passam a estar validadas por força da nova Constituição, passando a ser direito novo a partir do momento da promulgação da nova Carta, é de nenhuma relevância para a aceitação dos princípios anteriores não contestados pela nova ordem, visto que os efeitos de qualquer das duas correntes se equivalem, no sentido da permanência em vigor dos comandos normativos recepcionados7.

À primeira questão respondo, portanto, que a LOMAN foi recepcionada como lei complementar, nos termos do artigo 93, e todas as suas disposições não conflitantes com a Constituição de 1988 são de lei complementar e não de lei ordinária.

A segunda questão diz respeito a ser ou não exaustivo o elenco dos princípios enunciados na lei complementar, à luz do disposto no artigo 93 da Constituição Federal.

Entendo que não. A taxatividade dos comandos apenas existe quando a própria Constituição determina tal taxatividade, como ocorre com a lista de serviços, para efeitos de incidência do ISS. Objetiva, pois, excluir a incidência de outros tributos ou de outras competências impositivas. Deve, em consequência, ser exaustiva, na medida em que, o que nela estiver, é da competência dos Municípios, podendo, conforme as demais competências impositivas, o que dela estiver excluído incorporar-se às rendas tributárias de outros Poderes, se o perfil tributário assim o justificar8.

Não o mesmo ocorre em relação à exigência de lei complementar, que deve obedecer a determinados princípios mas que pode cuidar de outros, complementares àqueles, indicados pelo texto constitucional, como já, anteriormente, ocorreu, com a prescrição em direito tributário, que passou a ser de natureza complementar e não ordinária, apesar de questão processual, segundo alguns processualistas e juízes, nada obstante eu pessoalmente entender ser instituto de direito substantivo.

Ora, o artigo 93 menciona princípios que devem ser seguidos e a lei complementar nº 35/79 foi recepcionada, não só com aqueles princípios, mas com outros não mencionados no referido comando maior, que não conflitem com aqueles lá referidos.

Desta forma, a lei complementar nº 35/79 é lei que continua a regular -- até eventual modificação -- a organização do Poder Judiciário, sendo todas as matérias não em choque com os princípios do artigo 93, apesar de lá não explicitamente mencionados, matérias de lei complementar9.

Ora, pela mesma linha de raciocínio, alguns aspectos de que a LOMAN não cuidou de forma exaustiva, mas que foram tratados por outras leis referentes aos servidores públicos, podem ser considerados aplicáveis na medida em que

a) não sejam conflitantes com a Constituição;

b) não sejam conflitantes com a LOMAN.

A matéria já fora cuidada pela Lei 5010 de 30/5/1966, isto é, antes da Constituição de 1967, a qual, no seu artigo 52, dispunha:

“Aos juízes e servidores da Justiça Federal aplicam-se, no que couber, as disposições do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União”.

Ora, no caso concreto, o artigo 69 da LOMAN (Lei Complementar nº 35/79) determina que:

“Conceder-se-á licença:

I. para tratamento de saúde;

II. por motivo de doença em pessoa da família;

III. para repouso à gestante;

IV. (vetado)”.

Esta matéria não está entre os princípios mínimos e necessários a serem delimitados pela LOMAN em face do artigo 93 da Constituição Federal, sendo, pois, recepcionada, não por força de disposição impositiva do referido artigo, mas de disposição não conflitante do artigo 69 da lei complementar.

Ora, o artigo 69, que cuida de matéria não prevista no artigo 93 da Constituição Federal, mas com ele não se opondo, foi complementado pela lei 8112 de 11/12/9010.

Em outras palavras, a Constituição Federal, entre os princípios fundamentais necessários à LOMAN, não cuida das licenças, embora a LOMAN recepcionada delas cuide parcialmente, por não ser princípio conflitante com o disposto na Carta Máxima. Ora, a lei ordinária 8112/90 suplementa a lei complementar pretérita que foi pela atual lei suprema recebida.

Em face da convivência intertemporal de dispositivos constitucionais, complementares e ordinários não-conflitantes, não há porque impedir, sob o ponto de vista legal, a utilização das disposições da lei 8112/90 para complementar o artigo 69 da lei anterior à Constituição Federal, que cuida de matéria sequer objeto dos princípios fundamentais do artigo 93 da Constituição Federal.

Desta forma, por não ser exaustivo o elenco do artigo 69 da LOMAN, sobre cuidar de matéria não prevista, mas não conflitante com o artigo 93 da Constituição Federal, não há porque se impedir a utilização da lei 8112/90 (art. 87) como subsidiária da disciplina legal lá tratada.

Entendo, pois, não ser taxativa a disposição do artigo 69 da LOMAN, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, cuidando de matéria não prevista entre os principais fundamentos do artigo 93 da lei suprema, podendo, pois, ser tal disposição complementada, como foi, pelo enunciado no artigo 87 da lei 8112/9011.

Ao concluir esta breve opinião legal, ressalto que, ao enfrentar tal dificuldade, o eminente Ministro José Dantas, cujos sólidos conhecimentos de direito são reconhecidos no país inteiro, viu-se obrigado a recorrer a aspectos deontológicos para impugnar a extensão pretendida, em clara demonstração das dificuldades legais que a posição restritiva enfrenta.

Não entro no mérito dos aspectos deontológicos, preferindo guardá-los para mim, visto que a resposta objetiva apenas circunscrever a discussão aos aspectos legais da questão e sobre estes, parece-me, salvo melhor juízo, conter, o artigo 69, disposições não exaustivas, sendo o artigo 87 da lei 8112/90 de possível aplicação à magistratura12.



S.M.J

São Paulo, 22 de março de 1995.

1 Gustavo Miguez de Mello ensina: "Em português, o adjetivo complementar se refere a algo "que serve de complemento" e "complemento é aquilo que completa", é o "Ato ou efeito de complementar, acabamento, remate, completação, completamento", conforme registra AURÉLIO BUARQUE DE HOLLANDA.

Tanto o referido dicionarista quanto o Autor do "Dicionário de Verbos e Regimes", FRANCISCO FERNANDES, entendem que o verbo complementar (já agora não nos referimos ao adjetivo empregado na Constituição) é transitivo: quem complementa, complementa alguma coisa.

Em línguas neo-latinas, como o espanhol e o francês, complementar algo supõe que aquilo que se complementa está ou estava incompleto.

Em espanhol, complementar é "dar complemento, término o perfección a una cosa", como se pode verificar no "Acta 2000 - Diccionario Ilustrado RIALP.

Consta do "Petit Littré" que, em francês, "complementaire adj. (é aquilo) qui forme complément..." e "complément (est) ce qui complete um nombre, une chose".

"Complementar" é um termo que se distingue do "suplementar", "adj. 2g. Relativo a suplemento, 2. que serve de suplemento, 3. que amplia, adicional...", como diz o Dicionário Aurélio.

Suplementa-se algo que já se encontra complemento, ampliando-se ou adicionando-se algo.

Nem se diga que esta distinção entre complementar e suplementar não foi feita no texto constitucional: ela consta do parágrafo 2º do artigo 24 da Constituição.

O Legislador Constituinte, no artigo 146 caput e inciso III se exprimiu de tal forma a indicar que havia instituído competência para que algo fosse completado, algo que estava incompleto. A lei complementar completa, pois, no caso, a própria Constituição.

Cabe salientar que aquilo que se deve complementar não são propriamente os conteúdos intelectuais dos dispositivos que outorgam competência tributária, mas sim a proteção dos direitos individuais que poderiam ser atingidos no exercício da mesma, proteção esta que o Legislador Constituinte considerou indispensável para o exercício da competência e parte integrante dela" (Caderno de Pesquisas Tributárias n° 15, Co-edição CEEU/ed. Resenha Tributária, 1989, p. 348/350).



2 O artigo 112 § único veiculado pela E.C n° 7/77 tinha a seguinte dicção: "Art. 112 - ... § único. Lei Complementar, denominada Lei Orgânica da Magistratura Nacional, estabelecerá normas relativas à organização, ao funcionamento, à disciplina, às vantagens, aos direitos e aos deveres da Magistratura respeitadas as garantias e proibições previstas nesta Constituição ou dela decorrentes".


3 O artigo 93 está assim redigido: "Art. 93 - Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, através de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;

II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas, em lista de merecimento; b) promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago; c) aferição do merecimento pelos critérios da presteza e segurança no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeiçoamento; d) na apuração da antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação;

III - o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última entrância ou, onde houver, no Tribunal de Alçada, quando se tratar de promoção para o Tribunal de Justiça, de acordo com o inciso II e a classe de origem;

IV - previsão de cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados como requisitos para ingresso e promoção na carreira;

V - os vencimentos dos magistrados serão fixados com diferença não superior a dez por cento de uma para outra das categorias da carreira, não podendo, a título nenhum, exceder os dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;

VI - a aposentadoria com provimentos integrais é compulsória por invalidez ou aos setenta anos de idade, e facultativa aos trinta anos de serviço, após cinco anos de exercício efetivo na judicatura;

VII - o juiz titular residirá na respectiva comarca;

VIII - o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto de dois terços do respectivo tribunal, assegurada ampla defesa;

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;

X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais da competência do tribunal pleno".



4 Os artigos 146, 148 e 149 da Constituição Federal estão conformados com o discursos que se segue: "Art. 146 - Cabe à lei Complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas".

"Art. 148 - A União mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I. - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

II. - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".

§ único. A aplicação dos recursos provenientes do empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição".



"Art. 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 196, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social".

5 O artigo 174 do CTN está veiculado da seguinte forma: "Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. § único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento de débito pelo devedor".

6 O Centro de Extensão Universitária e a Resenha Tributária publicaram o Caderno de Pesquisas Tributárias n° 1 (1991, 3ª tiragem) dedicado exclusivamente ao tema "Decadência e Prescrição" com a colaboração de Aires Fernandino Barreto, Bernardo Ribeiro de Moraes, Carlos da Rocha Guimarães, Edvaldo Brito, Fábio Fanucchi, Francisco de Assis Praxedes, Ives Gandra da Silva Martins, José Carlos Graça Wagner, Leonel de Andrade Velloso, Noé Winkler, Paulo de Barros Carvalho, Rafael Moreno Rodrigues, Roberto Oscar Freytes, Rubens Approbato Machado, Sebastião de Oliveira Lima e Ylves José de Miranda Guimarães.

7 Celso Ribeiro Bastos preleciona: "Do exposto se constata que há uma grande diferença entre a lei constitucional anterior e a lei ordinária também anterior. Com a entrada em vigor da Constituição, cessa a eficácia da norma constitucional, o mesmo não se dando com a legislação ordinária anterior, a qual não cessa de viger, embora o novo fundamento de validade venha informado pelos princípios materiais da nova Constituição. O único obstáculo a transpor é não ser contrária à nova Constituição. Dá-se portanto uma novação, o que significa que as normas ordinárias são recepcionadas pela nova ordem constitucional e submetidas a um novo fundamento de validade. Na mesma linha de Jorge Miranda entendemos que esta idéia de novação apresenta três corolários principais: Em primeiro lugar todos os princípios gerais de quaisquer ramos do direito passam a ser aqueles constantes da nova Constituição. Em segundo lugar todos os demais dados legais e regulamentares têm de ser reinterpretados à luz da nova Constituição, a fim de se porem conformes com as suas normas e princípios. Em terceiro lugar, as normas contrárias à Constituição não são recepcionadas, mesmo que sejam contrárias apenas a normas programáticas e não ofendam a nenhuma preceptiva" (Comentários à Constituição do Brasil, 1º volume, ed. Saraiva, 1988, p. 367).

8 O artigo 156 inciso III tem a seguinte dicção: "Compete aos Municípios instituir imposto sobre: ... III. serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar".

9 Escrevi: "Em direito tributário, como, de resto, na grande maioria das hipóteses em que a lei complementar é exigida pela Constituição, tal veículo legislativo é explicitador da Carta Magna. Não inova, porque senão seria inconstitucional, mas complementa, esclarecendo, tornando clara a intenção do constituinte, assim como o produto de seu trabalho, que é o princípio plasmado no Texto Supremo.

É, portanto, a lei complementar norma de integração entre os princípios gerais da Constituição e os comandos de aplicação da legislação ordinária, razão pela qual, na hierarquia das leis, posta-se acima destes e abaixo daqueles. Nada obstante alguns autores entendam que tenha campo próprio de atuação --no que têm razão --, tal esfera própria de atuação não pode, à evidência, nivelar-se àquela outra pertinente à legislação ordinária. A lei complementar é superior à lei ordinária, servindo de teto naquilo que é de sua particular área mandamental.

O ordenamento jurídico dos países civilizados hospeda normas de princípios, de integração, de organização, de comportamento e sancionatórias.

As primeiras são aquelas plasmadas na Constituição. As de integração são normas que permitem a fluição do sistema constitucional vinculada à prática das normas comportamentais. As de organização dizem respeito àquelas produtoras, executoras e fiscalizadoras da ordem jurídica e as sancionatórias aquelas aplicadas a punir ou premiar comportamentos legais.

Os direitos individuais são normas superiores que exteriorizam princípios constitucionais. Apesar da resistência de certos autores à expressão "normas constitucionais", a matriz da expressão autoriza sua utilização. As leis de organização judiciária ou que conformam o Poder Público, habilitando-o a exercer as funções que lhe são próprias, estão entre as normas de organização, sendo de comportamento as que permitem, proíbem ou se omitem a regular a ordem. São sancionatórias aquelas que punem o descumprimento ou premiam (sanções premiais) determinados comportamentos" (Comentários à Constituição do Brasil, 6º volume, Tomo I ed. Saraiva, 1990, p. 73/75).


10 O artigo 87 da Lei n° 8.112 de 11/12/90 está assim redigido: "Art. 87 - Após cada quinquênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo. § 1º. Vetado. § 2º. Vetado".

11 Quando taxativo o elenco de disposições na lei complementar, a própria Constituição assim determina, como comenta Bernardo Ribeiro de Moraes ao dizer: "Assim, "definidos em lei complementar" quer dizer estabelecidos em lei complementar, isto é, fixados, indicados, arrolados, em lei complementar. Compete à lei complementar estabelecer quais as atividades que devem ser tidas como serviços, para efeito de incidência do ISS. Ao estabelecer o rol dos serviços, a lei complementar não pode violar o Estatuto Supremo que lhe é superior. Ao estabalecer, de forma precisa, não genérica, os serviços oneráveis pelo ISS, a lei complementar deve obedecer fielmente à discriminação constitucional de rendas tributárias. Aliomar Baleeiro, utilizando expressão mais feliz e menos discutida, ao conceituar a hipótese de incidência do ISS, diz que os serviços de qualquer natureza devem estar "previstos em lei complementar". O Decreto-lei n° 406, de 31/12/68, utiliza a expressão "serviço constante da lista anexa" (art. 8º), ao conceituar a incidência do ISS (Doutrina e prática do imposto sobre serviços. Revista dos Tribunais, 1975, p. 107)" (Comentários à Constituição do Brasil, 6º volume, ob. cit., p. 571).

12 Escrevi: "Para efeitos do presente estudo tais considerações perfunctórias objetivam apenas realçar a importância que o Poder Judiciário assume, em uma ordem social justa, vale dizer, a necessidade de valorização dos poderes judicantes nos ordenamentos nacionais para que aquelas autoridades encarregadas de retirarem a norma da abstração possam ter a força e os recursos necessários para concretizá-la.

O ato de decidir, pela sua relevância, não pode, por outro lado, ficar na distante frieza da norma pura ou do formalismo conceitual, mas, contrariamente, deve representar o momento maior e mais dramático de realização do Direito. E para tais atos, definitivos na conformação e permanência da ordem jurídica, a distinção entre os direitos, que são inerentes ao homem --e que devem ser reconhecidos pelo Estado no formular a lei e pelo magistrado ao aplicá-la-- e aqueles outros circunstâncias de convivência, passa a ser o elemento crucial para que a ordem social possa permanecer justa ou vir a ser justa, se nascida injusta, pela ação saneadora da jurisprudência" (A jurisprudência integrativa e o ideal de justiça, separata do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1989, p. 16/17).





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