LicitaçÕes- breve histórico



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LICITAÇÕES- BREVE HISTÓRICO
Em artigo que foi publicado sobre as Compras Públicas - e que se aplica, também, à contratações de obras - afirmei, que no Brasil a legislação sobre licitações vem sofrendo nos últimos trinta anos contínuas alterações, sempre com a justificativa de que as compras se tornarão mais ágeis e eficazes, sem prejuízo dos resultados, os quais, em todos os casos devem traduzir-se na aquisição de bens e serviços que atendam às necessidades do Estado.

Como esse objetivo nem sempre tem sido atingido, vê-se que a fórmula ideal está longe de ser alcançada. A cada etapa de reformulação, há sempre os que pregam maior desburocratização da lei. Embora seja uma boa medida, não se pode esquecer que a par do benefício da agilização, a simplificação excessiva dos procedimentos licitatórios pode representar sérios riscos e com piores conseqüências do que aquelas ocasionadas pelos chamados entraves legais e burocráticos instituídos pela Administração Pública para atender à legislação e regular os processos de compras, incluindo-se, também, o de contratação de obras e serviços.

Nas grandes corporações privadas o rito interno estabelecido para as contratações não foge muito dos modelos adotados pelas modernas empresas e organismos estatais. As regras são, por vezes muito rígidas, chegando até a incluir o rodízio dos que ocupam o cargo de "comprador", visando garantir a efetivação de boas compras.

Nos países democráticos ocorrem semelhantes problemas para se obter segura execução nas contratações promovidas pelos órgãos públicos. Os procedimentos de compras - inclusive o de contratação de obras - exigem regras que assegurem sempre o "interesse público". Daí a necessidade de o sistema propiciar a realização de negócios respeitando os princípios legais e constitucionais, ou seja, da economicidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo.

É preciso lembrar que enquanto as empresas privadas podem se utilizar do poder discricionário, o Estado, ao comprar, age de forma vinculada à lei, havendo pouco espaço para a discricionariedade. Além disto, as etapas da licitação devem obedecer ao rito formal definido em lei, para melhor garantir a fiscalização dos atos praticados, seja por parte dos participantes, seja por parte do público em geral. Esta fiscalização verifica o atendimento dos princípios constitucionais e disposições legais, permitindo a impugnação, a retificação e até a anulação dos atos irregulares, se desatendidos aqueles.

No início desta década, tentativas foram feitas por outros países, para simplificar os procedimentos das licitações públicas. Exemplo são os países asiáticos - Malásia e Indonésia -, nos quais a experiência não foi bem sucedida. Em nome da simplificação, aqueles governos praticamente aboliram os processos licitatórios até na realização de obras caríssimas e de utilidade discutível, adjudicando a construção a grupos selecionados pelas autoridades. Disso resultou um enorme desperdício de recursos, ensejando a intervenção do Fundo Monetário Internacional em decorrência da insolvência de todas as partes envolvidas (governo, empresas e bancos).

Nota-se que quanto mais fortes e democráticos os Estados, maiores e melhores garantias existirão para assegurar a ampla participação de interessados e a boa e legítima aplicação dos recursos - cada vez mais escassos.

Como já afirmei em meu livro "Comentários e Jurisprudências sobre a Lei de Licitações Públicas", a Lei nº 8.666/93 nasceu num período de grandes mudanças sociais, pois a Constituição Federal de 1988 trouxe alterações significativas que precisavam de normas legais que as acomodassem.

Cheguei a afirmar - e é importante lembrar - que a lei surgiu numa época de muitas denúncias sobre irregularidades em contratações, com Comissão Parlamentar de Inquérito em funcionamento, envolvimento de Parlamentares e Autoridades e até a queda do Presidente da República.

Portanto, esse clima criava uma expectativa de que a lei pudesse não só resolver todas aquelas questões, mas, também, evitar que tornassem a ocorrer.

Assim, a lei não foi - como sempre se espera - fruto de uma discussão calma e serena, no caso, sobre como se contratar na Administração Pública.

Aliás, lembrando do clima daquela época vemos que hoje - passados seis anos - tristemente tem-se um quadro nacional também "privilegiado" em termos de denúncias.

O que conforta - se é possível assim dizer - é que as denúncias têm mostrado componentes diferentes. Não têm necessariamente ligação com a aplicação da Lei de Licitações. Vê-se que a maioria das denúncias situa-se num âmbito paralelo e quando se trata de licitações, via de regra, o ponto problemático é o da execução contratual e nem sempre o do processo licitatório.

Mas isto não é o importante neste momento por fugir ao tema. Voltando à Lei, é oportuno ressaltar que existem muitos que criticam a lei de licitações.

Quando se analisa as críticas, vê-se que na verdade a maioria das criticas se relacionam com a pequena margem de liberdade que dizem dar ao Administrador, e isto o fazem como se nas empresas privadas a liberdade fosse sem limites.

Como já afirmei, não há grande organização que não tenha em seu Manual de Normas e Procedimentos, regras claras e definidas de como devem agir as diversas áreas: Administrativa, Financeira, Materiais, Jurídica, etc.

Ainda que sempre se preserve a liberdade técnica dos profissionais -Engenharia, Jurídica, são exemplos -, a Administração Superior da Organização define as regras e exige que sejam cumpridas por todas as áreas, exigência que é feita sempre com muito rigor.

É fácil observar, por outro lado, que é muito difícil elaborar uma norma de licitações e contratações públicas num clima como o já relatado, porque a sociedade mantinha uma expectativa de que viesse solucionar as situações que estavam ocorrendo e também prevenir futuros casos semelhantes.

Naturalmente que as normas de contratações, como já afirmado, são restritivas e isto é compreensível porque também o são no setor privado, não sendo isto privilégio do setor público. As restrições se referem principalmente à liberdade de agir do Administrador, impedindo-o, é certo, de agir como quiser. Sua ação haverá sempre de se moldar ao que preconiza a lei.

Esta a razão de sempre se ter reclamações por parte de quem almeja liberdade ampla e sem restrições quanto a formalidades a serem cumpridas, prazos para praticar atos, publicidade de seus atos, resposta a impugnações, aguardar prazos para recursos, etc.

Além disto, a Administração precisa respeitar o vencedor, contratando com ele o objeto da licitação.

Não se pode esquecer que a lei garante a igualdade de todos quantos queiram participar de uma licitação.

E para assegurar esta igualdade duas vertentes hão de ser entendidas:

1ª - a do caráter restritivo que impõe à liberdade do Administrador;

2ª - a do caráter de garantia de participação, em igualdade de condições, a todos os interessados em licitar, abrangendo tudo o que envolve o procedimento licitatório, desde os prazos de publicação dos editais, de suas eventuais alterações, de recursos de impugnações que se apresentem, etc.

Analisando as criticas frente às duas vertentes, observo que no aspecto da liberdade, concordo que poderia haver maior flexibilidade em relação à Administração Indireta. Neste ponto até considero aceitável a crítica, já que a lei é de aplicação indistintamente, tanto à Administração Direta, quanto à Indireta.

Minha aceitação se dirige, por exemplo, à liberdade do gestor de uma sociedade de economia mista. Não que se lhe deva dar integral liberdade, porque, como já afirmei, em nenhuma grande organização privada existe ampla e irrestrita liberdade ao administrador. A amplitude total da liberdade de agir está sempre com o dono do empreendimento. E no caso do setor público, o dono do empreendimento é, no final, a sociedade.

Então, o que entendo aceitável para a administração indireta, especialmente no caso de uma sociedade de economia mista, é que, como há participação de capital privado, poderia a lei dar certo grau de liberdade para o Conselho de Administração aprovar Regulamento de Contratações, no qual houvesse estipulação de valores, de prazos, em função do tamanho, da área de atividade de cada empresa, respeitando-se, sem dúvida, os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública.

Aceito, também, as ressalvas que se faz em relação à criminalização, tratada nos artigos 86 a 95 da Lei. A meu ver não haveria necessidade disto; melhor seria se o assunto fosse deixado para o Código Penal. Contudo, é fácil entender que isto decorreu do clima vigente na época de sua elaboração, como já afirmei.

O momento que era de denuncismo e de investigações generalizadas indicavam ao legislador, naquele momento, a necessidade de dar uma satisfação mais concreta à sociedade de como punir as práticas irregulares. Daí entender-se a opção do legislador em tratar do assunto na própria lei.

Por outro lado, se há críticas, há também elogios à Lei.

Não posso deixar de considerar a vertente da garantia aos licitantes, na qual - registre-se - esta lei é a que maior liberdade deu não só aos participantes, mas à sociedade em geral, quer coletivamente por meio de associações, quer individualmente a quem quer que se interesse por acompanhar os procedimentos licitatórios.

Como é do conhecimento dos senhores, permite a lei que qualquer cidadão apresente impugnação junto ao órgão licitante, faça representação junto ao controle interno, junto ao Tribunal de Contas, e também, recorra ao Poder Judiciário, se assim o desejar.

Esta é uma forma de controle que inovadoramente trouxe a Lei e merece elogios. A possibilidade de impugnar diretamente a licitação no órgão licitante pode ser chamado de controle direto.

Já, o controle indireto se diz daquele que é exercido quando a impugnação é feita junto aos órgãos que detém competência para sustar o procedimento licitatório.

É o caso, por exemplo, do Tribunal de Contas que, provocado ou "de ofício", pode requisitar para exame prévio o edital da licitação, projetos básico e executivo, memoriais, planilhas de custos e tudo o mais que fizer parte do processo administrativo da licitação, e, pode fazer, como tem feito, sustar todo o procedimento.

Diante desta exposição, na qual procurei apontar não só os pontos principais de crítica à Lei, mas também, os pontos positivos que nela vejo, o balanço que faço, com as ressalvas que já apresentei, é um balanço que apresenta saldo positivo.

Espero haver deixado claro a necessidade que se tem de regras definidas para as contratações, uma vez que, principalmente em se tratando de contratações públicas há de ser dado tratamento de igualdade a todos os eventuais interessados e o objetivo sempre é de se contratar para atender ao interesse público.

QUESTÕES POLÊMICAS

Passando para o item das Questões Polêmicas, entre os muitos pontos que são considerados polêmicos, vamos tratar de alguns.

1. DOS SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS

A polêmica, neste caso dos serviços técnicos profissionais especializados, é quanto a serem assim considerados, unicamente os enumerados no artigo 13 da lei.

Como já afirmei em meu livro, considero superada a polêmica que se travou sobre ser taxativa aquela lista de serviços trazida pelo artigo 13.

Mostra-se pacífico o entendimento atual - tanto da doutrina quanto da jurisprudência - de que aqueles serviços estão relacionados exemplificativamente, de modo que outros serviços especializados podem ser contratados com fundamento nesse artigo 13.

Mesmo não tendo a lei definido o que são serviços técnicos profissionais especializados, é possível afirmar que tais serviços são os que, via de regra, exigem habilitação técnico-profissional. Abrangem atividades exercidas por profissionais de nível de escolaridade superior, especialmente nas áreas de engenharia, economia, contabilidade, direito, entre outras, para as quais o profissional deve estar inscrito regularmente no órgão de classe que fiscaliza o exercício de sua profissão.

Esta habilitação junto ao órgão de classe é relevante para a Administração Pública, uma vez que se mostra como aval da capacitação do profissional. Espera-se que o órgão fiscalizador da profissão efetue controle ético e técnico, de forma que havendo contrariedade às normas fixadas pelo órgão, haja punição ao profissional.

É interessante anotar que a atual Lei de licitações inovou, ao dispor no § 1º do artigo 13, que a contratação de serviços técnicos especializados deverá ser, preferencialmente, precedida de licitação na modalidade de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração, aproximando-se, assim, da lei de licitação paulista.

2. ORDEM CRONOLÓGICA

A ordem cronológica apresenta polêmica:

a)quanto a fonte diferenciada de recursos de que fala o artigo 5º, uma vez que a lei não define o que seja.

b) quanto ao prazo - introduzido pela Lei nº 9.648 de maio de 1998 - de 5 dias para o pagamento das despesas precedidas de convite.

Com relação à fonte diferenciada de recursos, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo resolveu a questão, editando, em 1997 - após estudos por mim coordenados como Relator do processo - um Aditamento às Instruções próprias que já existiam desde 1995.

Ficou definido, para efeito da fiscalização empreendida nos órgãos estaduais e dos 644 municípios abrangidos, que os recursos serão considerados vinculados e não vinculados. Serão recursos vinculados os provenientes de contratos de empréstimos, convênios, emissão de títulos ou de outra forma de obtenção de recursos que exija vinculação. Não vinculados serão todos os demais recursos financeiros oriundos de receita própria, transferências, ou outro meio, desde que não vinculado.

Definiu-se, também, como fonte, no caso de recursos vinculados, que cada contrato de empréstimo ou convênio será uma fonte. No caso de recursos não vinculados, considera-se como fonte diferenciada cada uma das categorias econômicas - 3.000 e 4.000.

Vê-se, portanto, que a regra é a obediência à ordem cronológica de vencimento da obrigação. A exceção que a lei aceita é no caso de haver interesse público.

Procurando privilegiar a transparência dos atos da Administração, o legislador previu que, havendo razões de interesse público, deve o Administrador, em ato próprio, justificar e mandar publicar sua decisão. A publicidade servirá para que todos os credores saibam quem e por qual razão estará recebendo antes da data que deveria receber se fosse obedecida a ordem cronológica.

Já afirmei, em meu livro, que a obrigatoriedade de elaboração de uma ordem cronológica para a liquidação das dívidas do setor público é uma contribuição importante para a moralização das relações desse setor com os interesses privados.

Constitui-se, na verdade, em fator de moralização dos atos da Administração, tendo o legislador dado especial importância ao assunto, tanto que no artigo 92 da Lei definiu como crime "...pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade."

No que se refere ao prazo de 5 dias - na 3ª edição do meu livro já fiz a observação de que a exigência resultou da Medida Provisória nº 1531.11, que fixava um prazo de 72 horas, condicionando, porém, ao que dispusesse o Regulamento.

Embora na conversão em lei daquela Medida Provisória (Lei nº 9.648 de 27 de maio de 1998), não se tenha repetido a condição, o Poder Executivo Federal em 23 de dezembro de 1998 editou o Decreto nº 2.439, que reforça corretamente a necessidade de cada ente federado - Estados e Municípios - fixarem, por decreto, a aplicação da norma.

3. HOMOLOGAÇÃO - ATO DA COMISSÃO OU ATO DA AUTORIDADE SUPERIOR

A polêmica criada é que para alguns a atual lei nada mudou, fato que autorizaria à Comissão de Julgamento da Licitação promover a homologação, enquanto que para outros - entre os quais me incluo - a homologação, é ato da autoridade superior.

O inciso VI do artigo 43 é claro no sentido de que a homologação é "deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação."

Para mim a polêmica está resolvida e este também é o entendimento dos demais Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado: a Comissão de Licitação encerra seus trabalhos com o julgamento das propostas e faz a remessa do processo administrativo para a Autoridade Superior. A homologação abrange todos os atos praticados, desde a abertura da licitação até a classificação dos proponentes.

4. APROVAÇÃO PRÉVIA DA MINUTA DO EDITAL E DO CONTRATO POR ÓRGÃO JURÍDICO

A polêmica, neste caso, que se referia aos órgãos que não possuíam setor jurídico, entendo ter sido eliminada com o alteração promovida pela Lei 8.883/94.

Antes da alteração promovida pela Lei nº 8.883/94, havia muita dificuldade para algumas Unidades cumprirem a exigência legal, porque, principalmente as Unidades de pequeno porte não possuíam em seus organogramas o órgão jurídico e nem em seus quadros um profissional do direito.

A alteração trazida em 1994 resolveu esta questão ao exigir o exame e aprovação prévios do órgão jurídico da Administração. Logo, haverá sempre na escala ascendente do organograma, uma Unidade que tenha uma Assessoria Jurídica. É a esta que caberá o exame das minutas dos editais e dos contratos pertencentes às Unidades subordinadas.

A importância do exame jurídico dispensa comentários. Para que o Administrador tenha certeza de que em cada procedimento licitatório serão cumpridos todos os requisitos legais que regem uma licitação, nada melhor do um parecer emitido por um órgão técnico.

Dificilmente se ouve críticas ao parecerista. Via de regra, se alguma ilegalidade é praticada as críticas recaem sobre o Administrador. Embora correto - porque será sempre o Administrador quem decidirá - cabe-lhe, na hipótese de ter sido induzido a êrro, utilizar-se do direito de regresso contra o parecerista.

A liberdade do advogado para dar seu parecer é uma liberdade que podemos chamar de técnica. Tem direito de apresentar sua opinião, porém, haverá de ser fundamentada, e alicerçada, o quanto possível, na doutrina, na jurisprudência. Se assim fizer, será aceitável. Do contrário, poderá ser responsabilizado.

5. EMERGÊNCIA PARA JUSTIFICAR A DISPENSA DE LICITAÇÃO

Para a contratação por dispensa de licitação fundamentada em emergência - autorizada pelo inciso IV do artigo 24 - é de suma importância definir-se com clareza a origem da urgência, uma vez que a emergência e a calamidade pública são caracterizadas pela necessidade do atendimento imediato à situação, cuja demora possa ocasionar prejuízos ou comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços e bens. Não se caracteriza apenas pelo desejo do gestor de realizar a obra ou serviço urgente, mas pela comprovada ocorrência de fatos imprevisíveis ao administrador e que dele exigem imediatas providências, sob pena de prejuízos para o cidadão e/ou para a Administração.

Assim, a possibilidade da dispensa licitatória, nasce de fato que foge à ação do administrador, mas que poderá produzir conseqüências, cuja responsabilidade será cobrada do gestor. A contratação, nestes casos, há que ser imediata, tão logo constatada a emergência ou calamidade; até porque, não o fazendo prontamente será difícil ao próprio administrador justificar uma contratação, se feita longo tempo depois e estribada em dispensa por emergência ou calamidade.

A contratação que venha a ser feita deverá ser necessariamente vinculada ao atendimento daquela situação emergencial ou calamitosa, que permitiu a dispensa dos procedimentos normais de licitação.

Não se pode, assim, contratar diretamente, com dispensa de licitação, obras, compras e serviços e alienação, sem relação com a situação excepcional surgida.

A própria lei é clara ao permitir a dispensa nestes casos, afirmando que somente deverão ser contratados os bens necessários para obras e serviços pelo prazo improrrogável de 180 dias. Não admite, portanto, prorrogação. A contratação direta nestes casos, não pode ser justificativa para atos de desídia do gestor, que, tendo deixado de contratar em tempo adequado, procura fazê-lo depois como se emergência houvesse, querendo sanar falha decorrente de sua inércia.

ANTONIO ROQUE CITADINI - Site: http://www.citadini.com






Notas:

1) "Art. 41, § 1º - Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113"

" Art. 113, § 1º - Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidade na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo."

2) Dispõe o artigo 5º da Lei 8.666/93 que deve, cada Unidade da Administração "...no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente justificada."


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