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OBRIGATORIEDADE DO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL PELAS EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL
LUIS ANTONIO FLORA1

C O N S U L T A
Consulta-nos a Federação do Comércio do Estado de São Paulo - FECOMERCIO SP - sobre a legalidade de instrução normativa da então Secretaria da Receita Federal que, regulamentando a Lei 9.317/96, dispensou as empresas optantes pelo SIMPLES, do pagamento da contribuição sindical patronal.
Consulta-nos, outrossim, sobre os efeitos jurídicos da recém-editada Lei Complementar 123, de 2006, que institui o (novo) Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte e do regime especial de tributação das mesmas - SIMPLES NACIONAL, uma vez que ela nada menciona relativamente às contribuições devidas aos sindicatos patronais.
Acrescenta, ademais, que as resoluções do Comitê Gestor do Simples Nacional também nada dispõem sobre o assunto.


P A R E C E R
Em suma, a questão que nos é proposta a analisar reside no fato de se saber o seguinte: de acordo com a legislação vigente as empresas optantes pelo regime do Simples Nacional ou Super Simples estão dispensadas do pagamento da contribuição sindical patronal?
Antes de adentrar ao mérito da consulta entendemos necessário, inicialmente, destacar e esclarecer que a Constituição Federal de 1988 prevê tratamento jurídico diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte (art. 179), pela simplificação das obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias...
Observa-se, de plano, que a Constituição Federal nada menciona sobre tratamento diferenciado no âmbito trabalhista, nem sindical.
Feito o destaque que a Lei Maior se refere, a questão principal é relativa à CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL, prevista na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, e às microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo regime tributário denominado Simples Nacional.
Com efeito, em conformidade com o disposto no citado art. 179 da Constituição Federal, foi editada a Lei 9.3172, em 5 de dezembro de 1996, que dispunha sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte, além de instituir o então Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES.
De acordo com o seu art. 3º, § 1º, então vigente, a inscrição no SIMPLES implica no pagamento mensal unificado dos seguintes impostos e contribuições... Destarte, foram assinalados na lei os impostos e contribuições abrangidos pelo SIMPLES que constituem receita da União, ou seja, aqueles que constam do ORÇAMENTO FEDERAL e são arrecadados e fiscalizados atualmente pela Receita Federal do Brasil para financiar as despesas públicas.
Em síntese, o pagamento mensal unificado englobava o IRPJ, o PIS/PASEP, a CSLL, a COFINS, o IPI e o INSS, sobre folha de salário, a cargo da pessoa jurídica.
Por sua vez, o § 4º do seu artigo 3º, ainda dispunha que a inscrição no SIMPLES dispensa a pessoa jurídica das demais contribuições instituídas pela União.
Pretendendo regulamentar os termos da citada Lei 9.137/96, a então Secretaria da Receita Federal baixou a Instrução Normativa 9, de 10 de fevereiro de 1999 (DOU 12/02/99), onde o seu § 6º do art. 3º repetia o mesmo conteúdo do § 4º do art. 3º da Lei 9.317/96, acima transcrito, acrescentando o seguinte, em destaque:
A inscrição no SIMPLES dispensa a pessoa jurídica do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as destinadas ao SESC, ao SESI, ao SENAI, ao SENAC, ao SEBRAE, e seus congêneres, bem assim as relativas ao salário-educação e a Contribuição Sindical Patronal.3
Como se pode verificar, a Secretaria da Receita Federal, através de uma simples instrução normativa e indo além de sua competência, concedeu às microempresas e empresas de pequeno porte “isenção” da Contribuição Sindical Patronal, o que além de extrapolar as disposições da norma original (Lei 9.317/96), violou o art. 8º da Constituição Federal, o Código Tributário Nacional, além de outras normas jurídicas, como adiante se verá.
Com efeito, a Lei 9.317 que criou o SIMPLES, é de 1996. Embora destacasse expressamente no § 4º do art. 3º que ...a inscrição no SIMPLES dispensa a pessoa jurídica das demais contribuições instituídas pela União, desde sua publicação até a edição da Instrução Normativa SRF 9, de 1999, nunca foi cogitado, requerido ou entendido que a citada dispensa legal englobaria a contribuição sindical patronal.
Em suma, cerca de quase três anos de vigência da Lei do SIMPLES, que sequer foi regulamentada, nunca se falou em “isenção” da contribuição devida aos sindicatos patronais.
Indaga-se qual seria a razão de o Presidente da República não ter expedido decreto, durante o prazo acima referido, regulando o dispositivo legal mencionado.
A resposta é simples. Nesse período, de quase três anos, os optantes pelo SIMPLES sempre pagaram as suas contribuições sem qualquer questionamento... PORQUE era evidente a todos que somente as contribuições sociais, gerais ou previdenciárias, arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal ou pelo INSS ficaram excluídas para as empresas optantes pelo SIMPLES.
Não era (e não é) o caso da contribuição sindical, pois, mesmo que instituída por lei, é quase integralmente destinada às entidades sindicais.
Isso quer dizer que a então Secretaria da Receita Federal legislou e inovou ao editar a Instrução Normativa 9/99 (atual IN 608/06).
Observa-se, assim, que uma mera normativa é que regulamenta indevida e diretamente a lei, interferindo diretamente na organização sindical, o que é vedado pelo art. 8º, inciso I da CF.
DA LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO
Portanto, a Instrução SRF 9/99, do então Secretário da Receita Federal, deve ser examinada sob o enfoque da legalidade, ou seja, é ato legal ou ato ilegal?

Sob esse prisma sua ilegalidade é patente como, a seguir, será demonstrado.

A atual Constituição, de 5 de outubro de 1988, no art. 84, inciso IV, prescreve:

Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.4

No art. 87, inciso II, a Constituição prevê, ademais, que:



Compete ao Ministro de Estado além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

(...)

II – expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.5

Verifica-se, portanto, que na hipótese de regulamentação da lei, o decreto exerce função legislativa e a expedição de decreto ou regulamento pelo Presidente da República é tradicional no Direito Constitucional Brasileiro.

O art. 48 da Constituição de 1891, isto é, a primeira da Federação, já estabelecia a competência privativa do Presidente para expedir decretos, instruções e regulamento para a fiel execução das leis.

CARLOS MAXIMILIANO6, comentando o art. 48 supra mencionado, ensina que este princípio já constara da Constituição Imperial, no art. 102, inciso XII.

Neste mesmo sentido escreve FRANCISCO SÁ FILHO7:

...a função específica do Executivo em relação às leis é assegurar-lhes a fiel execução. Mas as leis podem ser executórias por si (self-executing) ou não executórias (no self-executing), dependendo para tanto, de regulamentação.

O poder regulamentar constitui outra relevante atribuição do executivo, que decorre, antes de tudo, do seu dever de fazer cumprir a lei e vem se desenvolvendo com o crescente aumento das funções do estado e a evolução do princípio da separação dos poderes.

No Brasil, a grande função regulamentar foi atribuída ao Executivo, desde a Constituição do Império, que se teria inspirado na Constituição Francesa. As quatro Constituições Republicanas, com exceção da Carta de 1937, deram ao preceito o escopo da fiel execução da lei, como na Constituição norte-americana.

Os regulamentos são prescrições práticas que têm por fim preparar a execução das leis, complementando-as em seus detalhes, sem lhes alterar, todavia, nem o texto, nem o espírito.
O regulamento destinado à execução da lei, desta se distingue substancialmente e formalmente.
Substancialmente porque a lei, dentro do único limite que a Constituição lhe traça, pode escolher livremente a relação de fato que quer disciplinar e pode discipliná-la como melhor se afigurar ao legislador, ao passo que ao regulamento não se permite exceder, nem restringir a matéria regulada em lei e exatamente como a lei a disciplina; aquela define e ordena uma relação de fato, transformando-a em relação de direito, enquanto este não tem outro conteúdo, nem outra finalidade, a não ser a execução desta disciplina. Ali a regra geral de direito. Aqui o preceito prático e sua aplicação.
Os regulamentos não criam direito novos, nem objetivo, nem subjetivo, só intervêm dentro do ordenamento já existente e não operam fora do aparelhamento administrativo.
Portanto não se confundem as normas que definem e disciplinam as relações de direito, com as regras, secundárias e subordinadas, que lhes preparam a execução.
Os limites impostos à faculdade de regulamentação, ao exercer a função regulamentar, devem ser obedecidos. O Executivo não pode criar direitos ou obrigações novas, que a lei não criou; da mesma forma, não pode ampliar, restringir, ou modificar direitos ou obrigações constantes de lei; ordenar ou proibir o que a lei não ordena nem proíbe; facultar ou vedar por modo diverso do estabelecido em lei; extinguir ou anular direitos ou obrigações que a lei conferiu, criar princípios novos ou diversos; alterar a forma que segundo a lei, deve revestir um ato, atingir, alterando-o por qualquer modo, o texto ou o espírito da lei.
Os regulamentos constituem legislação secundária. Nem mesmo pode o regulamento interpretar a lei em sendo duvidoso o seu texto.
Nesse sentido escreve VICENTE RÁO8:
A pretexto de facilitar a execução da lei, não pode, entretanto, o regulamento pretender fixar-lhe a interpretação de maneira conclusiva.(...) Semelhante intuito não poderia jamais obrigar o poder judiciário que é o intérprete autorizado da lei, no julgamento do casos concretos que lhe são submetidos.(...) O regulamento interpretativo valerá, pois, como subsídio valioso e qualificado, mas não terá força obrigatória, nem para os particulares, que poderão recorrer às vias judiciais, nem para os juízes que poderão deixar de aplicá-lo por entenderem que contraria disposição legal vigente.(...) A interpretação da lei só é obrigatória quando autêntica, isto é, quando feita por outra lei.(...) Mesmo assim, muitos autores entendem que o caso não é de interpretação, mas de formulação de regra nova, mais explícita, que se aplica obrigatoriamente não pode ser interpretativa, mas precisamente por ter força de lei formal.

A cláusula de fidelidade à lei constitui salutar advertência para a prática do poder de regulamentação, discricionário nos seus meios, mas adstrito aos textos legais. São nulos e nenhum efeito possuem os decretos ofensivos à Constituição e às leis, conforme tem decidido o Supremo Tribunal Federal.

Regulamentar é editar regras que tornem mais inteligível o preceito legal e a ele adaptem a atividade humana. O regulamento é auxiliar da lei e só ela e ele podem estabelecer, alterar e extinguir direitos. O abuso do poder regulamentar induz inconstitucionalidade.

As restrições ao poder regulamentar estão marcadas pela própria lei e pela vedação dos poderes delegados, baseada no princípio da divisão dos poderes. À luz dessas normas, podem-se definir os limites da prerrogativa regulamentar.

A Constituição de 1946, no art. 87, inciso I, dispunha:

Compete privativamente ao Presidente da República :

I – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e expedir decreto e regulamento para sua fiel execução.9

MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO10, comentando o inciso IV, do art. 84, da Constituição, na parte em que o dispositivo refere-se à expedição de decreto, escreve:



Expedir decretos e regulamento para a fiel execução das leis.

Cabe evidentemente ao poder denominado de Executivo levar a cabo precipuamente a tarefa de executar fielmente, as leis, como chefe do Executivo, essa incumbência é deferida em nível mais alto ao Presidente da República.

Para essa fiel execução, tem ele a atribuição de expedir através de decretos as ordens e determinações para tanto necessárias, inclusive expedindo regulamentos.

O regulamento é um ato normativo. Estabelece normas gerais e impessoais, motivo por que é considerado materialmente lei.

Entretanto, é um ato normativo secundário, no sentido de que sua força não provêm diretamente da Constituição e sim da lei já subordinada à Constituição.

HELY LOPES MEIRELLES11, em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro”, preceitua que, entre os poderes administrativos, se incluem o Poder Hierárquico e o Poder Regulamentar.

Segundo o mesmo autor12, hierarquia é a relação de subordinação existente entre os vários órgãos do Executivo, com a graduação de autoridade de cada um..

Diz ademais, que13 a submissão hierárquica retira do inferior a atuação política, isto é, despe o subordinado da ação de comando, permitindo-lhe tão somente, agir com iniciativa no estrito âmbito de suas atribuições funcionais. No ápice da pirâmide se encontra o Chefe do Executivo, que detém o comando político administrativo da atividade executiva.

Se na administração pública não houvesse hierarquia, seria instaurada a anarquia e cada funcionário agiria como bem entendesse. Seria a confusão geral do Estado.

Destarte, o poder de regulamentar está intimamente ligado à hierarquia.

A hierarquia tem como causa a competência. O art. 17 da Lei 9.317/97 diz que compete á SRF as atividades de arrecadação, cobrança, fiscalização e tributação dos impostos e contribuições pagos de conformidade com o SIMPLES, mas não confere o poder de isentar uma contribuição que não integra o orçamento da União.

Nesse sentido, escreve também MANUEL GONÇALVES FERREIRA FILHO14:

O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes do Executivo (federal, estadual e municipal) de explicitar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos normativos autônomos sobre matéria de sua competência. É um poder inerente e privativo da função executiva.15

A respeito das instruções escreve FRANCISCO SÁ FILHO16:



regulamentar ainda é função legislativa, já não o é mais a expedição de instruções, avisos, circulares, ordens de serviço, que se integram na fase executória das leis e se destinam a orientar os funcionários, sobre o melhor meio de cumpri-las ou fazê-las cumprir .17

Sobre as Instruções, escreve HELY: "Como é óbvio Instruções não podem contrariar a lei, o decreto, o regulamento, o regimento ou estatuto de serviço, uma vez que ato inferior de mero andamento administrativo" (ob. cit., pág. 191).18

P. R. TAVARES PAES19 comentando o art. 100, inciso I, do Código Tributário Nacional, escreve:

Normas complementares - Os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas têm obrigatoriedade para as autoridades subordinadas e não para os contribuintes aos quais serve como orientação. Lembra o Prof. Ruy Barbosa Nogueira que estes atos normativos são geralmente circulares, portarias, instruções e ordens de serviço.

Além desse dispositivo, infringe também os artigos 96, 99 e 176 do Código Tributário Nacional.

Portanto, se a competência do Presidente é privativa, ela não pode ser substituída por qualquer outra autoridade.

Os Ministros de Estado podem expedir instruções para a execução dos decretos e regulamentos. Essas instruções só podem ser expedidas depois do decreto que regulamenta a lei, salvo se a lei assim dispuser.

Tendo em vista as disposições constitucionais citadas, verifica-se que a Instrução Normativa SRF 9/99 (e edições posteriores), da então Secretaria da Receita Federal, é nula de pleno direito pois a tese veiculada é matéria reservada ao Presidente da República.

É evidente que o Secretário da Receita Federal não pode ser comparado ao Presidente da República, ao Chefe de Estado e ao Chefe da Nação.

Superficial exame do direito positivo demonstra que o Regulamento do Imposto de Renda, Regulamento do IPI e o Regulamento da Previdência Social são decretos expedidos pelo Presidente da República; os Regulamentos do ICMS são decretos dos Governadores dos Estados; e os Regulamentos do IPTU e de ISS, dos Prefeitos Municipais.

A Instrução Normativa é ato secundário, em relação à lei e ao decreto. A Secretaria da Receita Federal não tinha competência para regulamentar a lei.

Na hierarquia funcional da administração pública, o Secretário pertence ao terceiro escalão: Presidente, Ministro e Secretário.

Sua atribuição é meramente fiscalizar e arrecadar os tributos que estão no âmbito da Secretaria da Receita Federal, que não é o caso da contribuição sindical patronal.

A IN 9/99 (e edições posteriores) só tem força executória e não é ato de função legislativa. Além disso, é ato interno da extinta Secretaria da Receita Federal.

A sua única atribuição é esclarecer dúvidas decorrentes da lei ou decreto, para orientar a fiscalização dos tributos. A Instrução é mero ato administrativo.

Dispunha o art. 82 do Código Civil de 191620 que a validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

Portanto, a validade do ato jurídico supõe sempre a capacidade do agente, e agente capaz, no direito administrativo. É o agente competente, ou a autoridade que tem competência para a prática do ato.

Destarte, se o agente não tem competência (hierárquica) para regulamentar a lei, a instrução expedida para essa finalidade é nula de pleno direito. E, se é nula, não produz efeitos jurídicos.

Aliás, a Instrução Normativa da SRF é duplamente ilegal:



  1. por ter sido expedida por órgão incompetente;

  2. em razão da matéria, por tratar de contribuição sindical, que não está e nunca esteve na competência da antiga Secretaria da Receita Federal e não se trata de receita federal, não fazendo parte, assim, do orçamento da União.

Desta forma, sendo nulo o ato administrativo praticado pelo ex-Secretário, em razão de sua evidente ilegalidade, a Instrução Normativa 9/99 (e edições posteriores) não produz qualquer efeito jurídico, sendo também nulos os atos omissos de terceiros (contribuintes) praticados com fundamento na referida Instrução, a partir da data de sua publicação.


É desnecessário dizer que só é ato administrativo o que emana de autoridade competente para a prática do ato, porque a competência é condição necessária e indispensável para a existência do ato. Assim, para HELY, a Instrução Normativa é ato inexistente.

Além da Instrução Normativa em questão ser nula de pleno direito, ou ato inexistente, como fala o Prof. HELY21, ela também contraria o art. 179, da CF, que dispõe:



A União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.22

Verifica-se que o dispositivo constitucional não se refere às obrigações trabalhistas e sindicais. Essas ficaram expressamente excluídas, aliás, como evidenciado no início deste trabalho.

Assim, a Instrução Normativa, ao dispensar, para essas pequenas empresas, o pagamento da contribuição sindical patronal, foi muito além do espírito e da disposição constitucional e do próprio § 4º, do art. 3º, da Lei 9.317/96.

Tratando-se de favor fiscal, as obrigações previstas são taxativas, não exemplificativas, e a exclusão das obrigações trabalhistas e sindicais foi para preservar a receita dos sindicatos.

A contribuição sindical é assim distribuída:

a) 20% da contribuição patronal para a "Conta Especial Emprego e Salário"

b) 15% é receita das Federações;

c) 5% é receita das Confederações;

d) 60% é receita dos Sindicatos.

Considerando que a maioria das empresas comerciais e de serviços está enquadrada no SIMPLES, ou seja, mais de um milhão de empresas somente na 8ª. Região Fiscal que engloba o Estado de São Paulo, os sindicatos patronais perderam significativa parcela de sua receita (própria) e esse fato ocorre também, por extensão, com a Federação e a Confederação.

Assim, o ato de autoridade incompetente que, ademais, não conhece e nem tem familiaridade com o problema, reflete no sistema confederativo da representação sindical.

A Instrução Normativa 9/99 pela tese que veicula é contrária aos princípios legais e constitucionais do sindicalismo brasileiro, que tem em vista a categoria, seja econômica ou profissional, não podendo assim, as empresas da categoria não pagarem as contribuições, por terem optado pelo regime do SIMPLES.

É triste verificar que a segurança jurídica, principalmente na área tributária, é tratada pelo governo com desrespeito à lei e à Constituição, e suas atitudes passaram a ser consideradas normais.

BARBALHO23, já escrevia que:



Contra os atos das autoridades públicas fundados em regulamentos e determinações do Governo, contrários à Constituição e às leis, podem os particulares prejudicados intentar ação judicial.24

Destarte, é necessário destacar alguns pontos importantes, acima mencionados:



  • a administração pública é organizada de com o acordo princípio da hierarquia; que, se não observado, resultaria em anarquia;




  • o poder de regulamentar a lei está ligado à hierarquia;




  • o art. 84, inciso IV, da CF/1988, declara que cabe privativamente ao Presidente da República “expedir decretos e regulamentos” para a fiel execução da lei, poder esse que, por ser privativo, não pode ser delegado;



  • ressalta-se ainda que a Instrução esteja causando prejuízos ao Ministério do Trabalho e Emprego, eis que 20% da contribuição arrecadada pelos sindicatos constitui receita da "Conta Especial Emprego e Salário";




  • assim, sem despender qualquer quantia em arrecadação e fiscalização, o MTE recebe 20% do total da contribuição;



  • essa função social, irmanando patrões e empregados, não pode ser prejudicada por ato nulo, dessa desastrada e impensada IN 9/99;



  • a Instrução Normativa, por qualquer ângulo que seja examinada, é ato nulo de pleno direito ou ato inexistente, como ensina o Prof. Hely Lopes Meirelles, não produzindo efeitos jurídicos;



  • a organização sindical brasileira tem como base e fundamento a categoria e não o tamanho da empresa;



  • se uma pequena empresa por motivo de seu interesse não quiser optar pelo “SIMPLES”, ou não puder nele se enquadrar, por qualquer requisito ficará sujeita ao pagamento da contribuição apesar de ser microempresa ou empresa de pequeno porte.

Não é demais lembrar, ainda, que a IN 9/99 faz autêntica "vista grossa" a preceito de lei específica - a CLT- que é bastante clara e direta em seu artigo 589 ao dizer que a contribuição sindical é devida por todos aqueles que participem de uma determinada categoria econômica ou profissional. Como se vê, é caso de flagrante nulidade e incompetência ao mesmo tempo.

A NORMATIVA E A NOVA LEI COMPLEMENTAR 123
Como se sabe, a referida Lei 9.317/96 foi revogada pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. Em apertada síntese, ela ampliou a sistemática de tributação das microempresas e empresas de pequeno porte para os três níveis de governo (federal, estadual e municipal), o chamado Simples Nacional.
No tocante ao sistema sindical, deve ser ressaltado que o § 4º, do art. 13, da nova lei foi vetado pelo Presidente da República.
Referido § 4º, assim dispunha:
Art. 13 (...)

(...)

§ 3º As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades provadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo. (parágrafo mantido)
§ 4º Excetua-se da dispensa a que se refere o § 3º deste artigo a contribuição sindical patronal instituída pelo Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943. (vetado)
O Presidente da República apresentou as seguintes razões de veto:
A permissão de se cobrar a contribuição sindical patronal das micro e pequenas empresas, enquanto se proíbe a cobrança, por exemplo, do salário educação, vai de encontro ao espírito da proposição que é a de dar um tratamento diferenciado e favorecido a esse segmento. Ademais, no atual quadro legal existente não se exige a cobrança dessa contribuição. Com efeito, a Lei 9.317/96, isenta as micro e pequenas empresas inscritas no Simples do pagamento da contribuição sindical patronal. Portanto, a manutenção desse dispositivo seria um claro retrocesso em relação à norma jurídica hoje em vigor.
Tal dispositivo estabelecia, de forma contundente, que as microempresas e empresas de pequeno porte não estariam isentas do pagamento da contribuição sindical patronal.
Entretanto, é oportuno destacar que, independentemente do veto, a contribuição sindical continua sendo devida pelas micro e pequenas empresas já que, se por um lado a obrigatoriedade do pagamento não foi inserida expressamente, a isenção dessa contribuição também não foi concedida de forma expressa, conforme determina o art. 111 do Código Tributário Nacional - CTN.
Esse já era o entendimento da FECOMERCIO e dos seus sindicatos filiados, sem mencionar o mais recente posicionamento de muitos juízes, como o registrado, por exemplo, no acórdão abaixo transcrito, proferido pelo TRT da 15ª Região:

Processo TRT/Campinas 15ª Região n.º 00447.2006.147.15.00.2

Procedimento Sumaríssimo

Conheço do recurso, vez que devidamente preparado.


A recorrente, empresa que optou pelo regimento de microempresa, pretende a reforma do julgado, sob o argumento que a Instrução Normativa n.º 608/2006, normatizando a Lei n.º 9.317/96, isenta as microempresas do pagamento de contribuição patronal sindical, o que foi afastado pelo MM. Juiz sentenciante. Em que pese a argumentação da recorrente, não merece reparo a decisão de origem.

De fato, a instrução normativa citada não pode isentar da contribuição as microempresas, porque o valor recolhido não se destina aos cofres públicos, devendo ser respeitada a hierarquia das leis, ou seja, prevalece o disposto no artigo 578 e seguintes da CLT, que não prevê esta exceção.

Considerando estes fatos, mantenho a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Posto isto, conheço e nego provimento ao recurso.
Como bem salienta a decisão retro, embora a contribuição sindical tenha natureza tributária, a mesma não está inserida no rol de contribuições devidas à União, uma vez que se destina às entidades sindicais e não aos cofres públicos.
Por outro lado, depreende-se da leitura do § 3º do art.13 da Lei Complementar 123/2006, acima transcrito, que dispõe sobre isenção das contribuições instituídas pela União, a exemplo da Lei 9.317/96, que a contribuição sindical patronal, devida aos sindicatos, não está, expressamente, incluída no rol de isenções.
A nova lei inovou somente em relação ao Sistema "S", pois incluiu expressamente que as empresas optantes pelo Simples Nacional estão dispensadas do pagamento das contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical e demais entidades de serviço social autônomo.
No tocante à dispensa do pagamento da contribuição sindical patronal para as microempresas e empresas de pequeno porte, a Lei Complementar 123/2006 é tão omissa quanto à Lei 9.317/96, pois, da mesma forma, manteve a dispensa de forma genérica no sentido de dispensar as microempresas das demais contribuições instituídas pela União.
Como se sabe, a FECOMERCIO, desde 1999, defende judicialmente que a contribuição sindical patronal, objeto da dispensa e prevista no art. 578 da Consolidação das Leis do Trabalho, é aquela (recepcionada) prevista no art. 149, caput, da Constituição Federal, ou seja, ...de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas...”.
Assim, nos termos constitucionais, ela foi criada para manter os sindicatos que defendem os interesses das categorias que representam.
Portanto, embora instituída pela União, as receitas da arrecadação da contribuição sindical patronal destinam-se aos sindicatos. A cobrança é feita pelos sindicatos que emitem boletos diretamente às empresas que representam. Os valores recebidos não passam pelos cofres da União e não são controlados ou administrados pela Receita Federal. Destarte, qualquer ato ministerial que venha a retirar dos sindicatos a sua fonte de custeio contraria os mais elementares princípios de direito.
Sobre o assunto é importante destacar recente decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade (3206), proposta em face da Portaria 160 de 2004, do Ministério do Trabalho e Emprego, que dispunha sobre o desconto em folha de pagamento de salário das contribuições instituídas pelos sindicatos, julgada procedente ante o vício formal, por incompetência da autoridade para editar o ato normativo, conforme se verifica de excertos extraídos do voto do nobre relator Ministro Marco Aurélio:
Extravasa a Portaria n.º 160 os parâmetros próprios a ter-se o que se espera de autoridade de nível inferior à Chefia do Executivo: a transmissão, a subordinados, de decisões de efeito interno, relacionadas com as atividades do Ministério. A competência dos Ministros de Estado de expedir instruções para a execução de leis, decretos e regulamentos há de ser tomada de forma estrita, direcionada ao funcionamento em si do Ministério. (...) De qualquer forma, descabe reconhecer ao Ministro de Estado alçada para definir a espécie de instrumento próprio à previsão de contribuição bem como consignar a finalidade desta última.)... A análise feita, cotejando-se portaria e Consolidação das Leis do Trabalho, tem objetivo único, ou seja, demonstrar extravasamento do campo reservado constitucionalmente ao Ministro de Estado, relativamente às portarias. (...) O que cumpre perquirir é que se adentrou área da normatização abstrata e autônoma, o que, a todos os títulos, mostra-se vedado.
Ademais, a IN 9/99 (atual 608/06), além de regulamentar, interpreta a lei. Verifica-se que a Lei do SIMPLES dispensa as empresas optantes do pagamento das demais contribuições instituídas pela União.
Ora, é regra basilar de direito que a isenção é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração (art. 176 do CTN).
Além do mais, deve-se interpretar literalmente a legislação tributária que disponha sobre... outorga de isenção (art. 111 do CTN), evidentemente para se evitar que o intérprete estenda e amplie o benefício sem fundamento preciso.
No caso do SIMPLES, a dispensa (“isenção”) não foi expressa e a normativa em questão interpreta de forma ampla. Em resumo, ela interpreta onde a lei não interpretou.
As isenções tributárias, por integrarem o sistema constitucional tributário brasileiro, precisam também submeter-se aos seus princípios diretores (legalidade, igualdade, segurança jurídica, etc.).
Tanto a competência para tributar como a competência para isentar estão submetidas ao princípio da legalidade (art. 150, I). A Constituição não deixa dúvida no sentido de que ninguém deve recolher o tributo ou deixar de fazê-lo (isenção), total ou parcialmente, senão em virtude de lei.
Portanto, a questão do SIMPLES não é tão simples assim de forma a esgotar a questão num mero ato normativo.
Tanto isso é verdade, que a Confederação Nacional do Comércio, através da ADI 200625, questiona a constitucionalidade da parte da lei em que se apega a Receita Federal para legislar.
Sobre referida Ação Direita de Inconstitucionalidade, é importante destacar que no dia 1º de março de 2007 foi retomado o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), que havia começado em 2004 com o voto do relator, ministro Eros Grau, pela improcedência da ação, para reconhecer a constitucionalidade da isenção relativa à contribuição sindical patronal, prevista no parágrafo 4º, artigo 3º da Lei 9317/96. O julgamento, à época, foi interrompido por pedido de vista do ministro Marco Aurélio.
Ao analisar o mérito da ação, o ministro Marco Aurélio, em seu voto-vista, destaca que o dispositivo impugnado tem origem no artigo 179 da Constituição Federal. Para ele, a Lei das Microempresas objetivou o desenvolvimento dessas empresas. Vale dizer que a fonte viabilizadora da existência das entidades sindicais é a contribuição sindical, disse o ministro, ressaltando ser preciso se compreender que as microempresas e as empresas de pequeno porte despontam no cenário nacional em grande número, contribuindo de acordo com a envergadura que alcançarem. Acrescenta, outrossim, afastar-se, mediante mera interpretação do parágrafo 4º, do artigo 3º da Lei 9.317/96, a contribuição social, já que o preceito apenas revela que a inscrição no Simples dispensa a pessoa jurídica do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, é olvidar o objeto respectivo, inviabilizando a própria organização da categoria econômica.
Assim, por considerar a contribuição sindical indispensável na organização das pequenas e microempresas, Marco Aurélio votou pela procedência da ação, dando interpretação conforme a Constituição ao § 4º, do artigo 3º da Lei 9.317/96, sem redução de texto. O mesmo raciocínio lógico aplica-se à nova lei.
As dúvidas e questionamentos jurídicos relacionados com a edição da normativa da Receita Federal e, agora, com a Lei Complementar 123/2006 continuam a sujeitar as entidades sindicais a um prejuízo de difícil reparação, pois a contribuição sindical é a sua principal fonte de custeio.
A publicação da Resolução 4, de 30 de maio de 2007, do Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, regulamentou o Capítulo IV (Dos Tributos e Contribuições), da Lei Complementar 123/2006, no tocante a: definição de microempresa e empresa de pequeno porte; tributos incluídos no Simples Nacional; forma de opção; vedações; sublimites; migração; e, parcelamento especial para ingresso.
Desta forma, é importante destacar que, diferentemente do que aconteceu com a Instrução Normativa da SRF 9/99 e todas as demais que a sucederam, mencionada resolução em seu artigo 5º, que trata da abrangência do Simples Nacional reproduziu de forma idêntica o art. 13, e demais parágrafos da Lei Complementar 123/2006, não acrescentando na dispensa dos optantes pelo Simples Nacional, a contribuição sindical patronal, corroborando o entendimento desta entidade de que as empresas optantes pelo Simples estão obrigadas ao pagamento da contribuição sindical patronal.
O § 7º do artigo 5º da Resolução assim dispõe:
As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades provadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.
Se prevalecerem os termos de um mero ato administrativo, por força de uma equivocada interpretação de parte da Lei do Super Simples, os sindicatos não arrecadam (isto já é fato notório) e perderão efetivamente a fonte de custeio, eis que a grande maioria das empresas comerciais e de serviços são microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES. Se isso, porventura, ocorrer os sindicatos não poderão utilizar a contribuição como instrumento de atuação nas respectivas áreas como determina o art. 149 da Constituição Federal.
Não é porque a Constituição Federal no citado art. 149 diz que Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, (a) de intervenção no domínio econômico e de (b) interesse das categorias profissionais e econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas... que ambas as espécies de contribuições a ela pertencem.
A Constituição, com a devida vênia, não diz isso. Ela deve ser bem interpretada, senão jamais serão instituídas contribuições para os interesses das categorias visadas pelo legislador constituinte.
A questão é no mínimo controvertida, pois a regra constitucional (art. 149) autoriza a instituição de contribuições pela União, para a União e para as categorias que menciona.
Assim, encampamos o entendimento da FECOMERCIO no sentido de que a dispensa de tais contribuições deve ser expressa nos termos do CTN, pois, caso contrário, se estará atingindo a intenção da Constituição Federal de conceder às categorias que menciona o instrumento de atuação para a defesa dos seus direitos e interesses.
Em suma, diz o CTN que a isenção deve ser expressa, ou seja, a lei ordinária deve ser clara ao dizer quais são os tributos ou contribuições abrangidos pelas suas disposições. E o Poder Judiciário assim já se manifestou em inúmeras vezes.
EM CONCLUSÃO, nos termos da legislação vigente, todas as empresas, independentemente do porte ou do regime de tributação, estão obrigadas a recolher a contribuição sindical patronal para as respectivas entidades sindicais representativas de suas categorias.
É o nosso parecer,
S.M.J.
São Paulo, 9 de outubro de 2007

LUIS ANTONIO FLORA





1 Luis Antonio Flora, advogado, Diretor da Assessoria Jurídica da Federação do Comércio do Estado de São Paulo e Professor da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de São Paulo.


2 Revogada pela Lei Complementar 123, de 2006.

3 Grifamos.

4 Grifamos.

5 Grifamos.

6 Comentários à Constituição Brasileira. Ed. Saraiva, 1990, pág. 539.

7 Relação entre os poderes do Estado. Ed. Borsoi, 1959, pág. 148.

8 O Direito e a Vida dos Direitos - Edição 1976, Ed. Resenha Universitária, Volume I, Tomo II.

9 Grifamos.

10 Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Ed. Saraiva , 2ª ed., pág. 427.

11 Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editora, Ed. 1990.

12 Ob. citada, pág, 69; (grifamos).

13 Ob. citada, pág. 71; (grifamos).

14 Ob. citada, pág. 447.

15 Grifamos

16 Ob. citada, pág. 222.

17 Grifamos

18 Grifamos

19 Comentários ao Código Tributário Nacional, Ed. RT , 6ª. ed., pág. 259.

20 Atual art. 104 do Código Civil de 2002.

21 Ob. citada, pág. 119.

22 Grifamos.

23 Comentários à Constituição de 1891, pág. 185

24 Grifamos.

25 ADI 2006 foi julgada prejudicada pelo STF em 22/11/2007, sendo arquivada sem julgamento de mérito, posteriormente à conclusão deste trabalho.





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