Luiz guilherme marinoni



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6. A teoria dos direitos fundamentais
6.1 Introdução
Compreendida a nova concepção de direito e as principais características do Estado constitucional, isto é, a subordinação da lei às normas constitucionais, a transformação do princípio da legalidade e da ciência do direito, a rigidez da Constituição, a plena eficácia jurídica das suas normas, a função unificadora da Constituição, assim como a imprescindibilidade de controle jurisdicional da constitucionalidade da lei e de sua omissão e a necessidade de a lei ser aplicada sempre de acordo com a Constituição, resta agora tratar da função que a nova ciência jurídica emprestou aos direitos fundamentais, construindo uma teoria que faz de tais direitos não só um suporte para o controle das atividades do Poder Público, mas também um arsenal destinado: i) a conferir à sociedade os meios imprescindíveis para o seu justo desenvolvimento (direitos a prestações sociais); ii) a proteger os direitos de um particular contra o outro, seja mediante atividades fáticas da administração, seja através de normas legais de proteção (direitos a proteção); e iii) a estruturar vias para que o cidadão possa participar de forma direta na reivindicação dos seus direitos (direitos a participação).

O desenvolvimento das várias teorias dos direitos fundamentais, concebidas por inúmeros juristas, conduziu a questões bastante intricadas, como as da eficácia imediata dos direitos fundamentais sociais e da eficácia direta dos direitos fundamentais sobre os particulares.

Por outro lado, para se compreender o que o juiz faz quando decide – se atua a vontade da lei etc –, é necessário entender, além da concepção de direito do Estado contemporâneo, a função dos direitos fundamentais materiais. Mas, como a adequada prestação jurisdicional depende da universalidade do acesso à justiça, do plano normativo processual, da estrutura material da administração da justiça, bem como do comportamento do juiz, também é preciso pensar na relação entre o direito fundamental à tutela jurisdicional e o “modo de ser” da jurisdição, ou melhor, entre o direito fundamental processual do particular e a capacidade do Estado efetivamente prestar a tutela jurisdicional.

O “modo de ser” da jurisdição influi sobre o resultado da sua atividade. Isso porque não basta dizer que a jurisdição implica na conformação da lei à Constituição de acordo com as peculiaridades do caso concreto, se o juiz não pode, por exemplo, utilizar um meio executivo imprescindível para a prestação da tutela jurisdicional. Sem essa possibilidade, como é óbvio, o judiciário não pode responder ao direito fundamental processual do particular ou se desincumbir do seu dever de dar tutela aos direitos.

Ou seja, não há mais como conceber a jurisdição em uma dimensão que ignore a sua dinâmica processual, pois o bom resultado da sua tarefa é indissociavelmente ligado ao “meio instrumental” (técnica processual, estrutura fática, comportamento dos auxiliares judiciários e do juiz) com o qual trabalha.
6.2 Conceito de direitos fundamentais
A CF confere dignidade e proteção especiais aos direitos fundamentais, seja afirmando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5o, §1o, CF), seja inserindo-os no rol das denominadas cláusulas pétreas (art. 60, CF), e assim protegendo-os não apenas do legislador ordinário, mas também do poder constituinte reformador.76

Os direitos fundamentais podem ser vistos nos sentidos material e formal. Nesse último sentido, pensa-se nos direitos fundamentais catalogados sob o Título II da CF, embaixo da rubrica “Dos direitos e garantias fundamentais”. Porém, admite-se a existência de direitos fundamentais não previstos nesse Título. Tais direitos seriam fundamentais porque repercutem sobre a estrutura do Estado e da sociedade77, quando se diz que possuem uma fundamentalidade material.

O art. 5o da CF - primeiro artigo do Título II - afirma no seu §2o que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Essa norma permite, por meio da aceitação da idéia de fundamentalidade material, que outros direitos, mesmo que não expressamente previstos na CF, e, por maior razão, não enumerados no seu Título II, sejam considerados direitos fundamentais. Isso quer dizer que o art. 5o, §2o da CF, institui um sistema constitucional aberto a direitos fundamentais em sentido material.

De modo que, se a CF enumera direitos fundamentais no seu Título II, isso não significa que outros direitos fundamentais – como o direito ao meio ambiente – não possam estar inseridos em outros dos seus Títulos, ou mesmo fora dela.78

Ressalte-se, contudo, que para a caracterização de um direito fundamental a partir de sua fundamentabilidade material é imprescindível a análise de seu conteúdo, isto é, “da circunstância de terem, ou não, decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porém, no que diz com a posição nesses ocupada pela pessoa humana”.79
6.3 A teoria dos direitos fundamentais como teoria dos princípios
Segundo Alexy, as teorias dos direitos fundamentais podem ser formuladas, ao invés de como teorias dos princípios, como teorias dos valores ou como teorias gerais dos fins dos direitos fundamentais.80

Alexy lembra que Böckenförde distingue cinco teorias dos direitos fundamentais: i) a liberal ou burguesa do Estado de direito; ii) a democrático-funcional; iii) a do Estado social; iv) a axiológica; e v) a institucional.81

As teorias dos direitos fundamentais, quando classificadas em liberal, democrática e do Estado social, também podem ser pensadas como teorias dos princípios e dos fins dos direitos fundamentais. É só recordar, por exemplo, que a teoria liberal82 tem como fim proteger a liberdade contra qualquer forma de interferência estatal e, como princípio, o da liberdade negativa diante do Estado.83

Adverte Alexy, ainda, que uma teoria axiológica livre de suposições insustentáveis e supérfluas pode ser formulada como teoria dos princípios e, supondo-se um conceito amplo de fim, é possível expressá-la através da terminologia dos fins.84

Uma teoria axiológica não se realiza sem os princípios. Na verdade, a teoria dos princípios pressupõe uma teoria axiológica. Basta voltar a lembrar o exemplo da teoria liberal, esclarecendo que essa teoria é uma simples manifestação de uma teoria axiológica com determinado conteúdo.85 Ou seja, as teorias liberal, democrática e do Estado social não podem ser classificadas ao lado, por exemplo, da teoria axiológica. Isso porque as teorias liberal, democrática e do Estado social já pressupõem determinados valores.

Por fim, Alexy aborda a teoria institucional dos direitos fundamentais, desenvolvida mais amplamente por Häberle. Para essa teoria os direitos fundamentais devem ser institutos. Alexy, no entanto, demonstra que o conteúdo normativo da teoria institucional dos direitos fundamentais deve ser interpretado axiologicamente, argumentando, entre outras coisas, que no lugar das expressões “idéias jusfundamentais” e “imagens retoras” que o legislador deve realizar – utilizadas por Häberle -, seria possível se falar de valores e princípios.86 Além disso, sublinha que a característica epistemológica mais marcante de uma teoria aberta ou encobertamente axiológica ou dos princípios é a ponderação, a qual tem papel central na “teoria institucional” de Häberle. Diante disso, conclui Alexy que o conteúdo normativo da teoria institucional dos direitos fundamentais consiste em uma teoria dos princípios ou dos valores.87 “Característico do conteúdo dessa teoria dos princípios é que nela têm papel todos os princípios em questão, mas, enquanto ao princípio liberal se confere um peso relativamente pequeno, outorga-se um peso relativamente grande ao princípios vinculados com bens coletivos”.88



A abordagem dessas teorias dos direitos fundamentais demonstra que todas elas são teorias de princípios - ou que as teorias materiais dos direitos fundamentais são teorias de princípios - o que, então, obriga Alexy a indagar qual é a teoria de princípios correta: i) as que basicamente apontam a um princípio jusfundamental; ii) as que partem de um leque de princípios jusfundamentais de igual hierarquia; ou iii) as que, partindo de um leque de princípios jusfundamentais, tentam criar certa ordem entre eles.89

Alexy argumenta em favor de uma teoria que considera vários princípios que, embora não possam ser rigidamente hierarquizados, podem ser colocados em ordem mediante uma relação de prioridade prima facie. Ou seja, não é possível hierarquizar os princípios de modo a permitir a que se chegue a um único resultado – ou se ter uma “ordem dura” -, mas é viável uma “ordem mole” a partir de prioridades prima facie. Admite-se, assim, que os princípios da liberdade e da igualdade jurídicas têm uma prioridade prima facie.90

Mas Alexy esclarece que não se deve supervalorizar o conteúdo material da prioridade prima facie, pois a existência dessa prioridade não exclui a possibilidade de o princípio da liberdade ceder - ou ser deslocado - diante de princípios opostos. A diferença é que, no caso em que o princípio da liberdade – que tem prioridade prima facie – cede em face de outros princípios, devem ser demonstradas razões mais fortes do que as exigidas para a solução requerida pelo princípio da liberdade.91 Parece, assim, que quando se fala de princípios com prioridade prima facie, deseja-se aludir a princípios que possuem uma força argumentativa prévia em seu favor.

Alexy, após teorizar em favor de uma “ordem mole” ou em prol de uma prioridade prima facie que não exclua a possibilidade da adoção de princípios opostos, conclui que não se deve esperar muito de uma teoria material dos direitos fundamentais. A teoria que sustenta a possibilidade de se estabelecer uma única decisão correta para cada caso teria que se basear em uma “ordem dura” ou em uma rígida hierarquização dos princípios jusfundamentais, o que é inviável diante da obviedade de que os princípios assumem configurações que variam de acordo com as peculiaridades dos casos concretos.92

A idéia de prioridade prima facie dos princípios da liberdade e da igualdade institui uma estruturação da argumentação segundo os princípios. Para que um princípio possa se sobrepor ao princípio da liberdade é necessária uma argumentação mais robusta do que aquela que se deve fazer para sustentá-lo. Alexy exemplifica com o “Caso Lebach”, no qual se questionou a possibilidade de retransmissão de programa de televisão sobre um delito grave, que não respondia ao interesse atual de informação e que colocaria em perigo o direito de ressocialização do autor do delito. Entendeu-se, nessa hipótese, que o princípio da proteção da personalidade precede ao princípio da liberdade de informação. Mas isso exigiria, como visto, a carga argumentativa adequada.93

De qualquer forma, o objetivo do exemplo é o de evidenciar a completa impossibilidade de hierarquização abstrata dos princípios ou mesmo de definição de qual princípio deve prevalecer em cada caso concreto.94 Mas, se não se pode admitir uma teoria dos direitos fundamentais capaz de dar uma única solução correta a cada caso, e os princípios podem colidir diante das diversas situações concretas, a única saída é pensar no controle da racionalidade da argumentação capaz de fazer valer um princípio em face do outro.


6.4 As perspectivas objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais
Quando se afirma a dupla dimensão, objetiva e subjetiva, dos direitos fundamentais, deseja-se realçar que as normas que estabelecem direitos fundamentais, se podem ser subjetivadas, não pertinem apenas ao sujeito, mas sim a todos aqueles que fazem parte da sociedade. Ou seja, os direitos fundamentais não apenas garantem direitos subjetivos, mas também fundam princípios objetivos orientadores do ordenamento jurídico.95

As normas de direitos fundamentais afirmam valores que incidem sobre a totalidade do ordenamento jurídico e servem para iluminar as tarefas dos órgãos judiciários, legislativos e executivos. Assim, implicam em uma valoração de ordem objetiva. O valor contido nessas normas, revelado de modo objetivo, espraia-se necessariamente sobre a compreensão e a atuação do ordenamento jurídico.

Quando os direitos fundamentais são tomados como valores incidentes sobre o Poder Público, importa especialmente a atividade de aplicação e interpretação da lei, uma vez que ela não pode ser dissociada de tais direitos. Além disso, uma importante conseqüência da dimensão objetiva está em estabelecer ao Estado um dever de proteção dos direitos fundamentais. Esse dever de proteção relativiza “a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos (Austrahlungswirkung) sobre toda a ordem jurídica”.96 Diante dele, fica o Estado obrigado a proteger os direitos fundamentais mediante prestações normativas (normas) e fáticas (ações concretas).

A norma de direito fundamental, ao instituir valor, e assim influir sobre a vida social e política, além de tratar das relações entre os sujeitos privados e o Estado, regula as relações que se travam apenas entre os particulares. É nessa última perspectiva que se pensa na eficácia dos direitos fundamentais sobre os particulares.97


6.5 A multifuncionalidade dos direitos fundamentais
Nesse item não há mais preocupação em afirmar – uma vez que isso já foi esclarecido - que geralmente convivem, na norma de direito fundamental, as perspectivas objetiva e subjetiva, mas sim deixar claro que uma mesma norma de direito fundamental – além de poder ser pensada nessas duas perspectivas – pode instituir um direito fundamental dotado de diversas funções. Portanto, o que interessa, nesse momento, é destacar a chamada multifuncionalidade dos direitos fundamentais e a importância de uma classificação que considere as funções que esses direitos podem assumir.

Se entre as mais importantes classificações funcionais estão as de Alexy e Canotilho, destaca-se, no Brasil, a classificação empreendida por Ingo Wolfgang Sarlet. Essas três classificações dividem os direitos fundamentais em dois grandes grupos: os direitos de defesa e os direitos a prestações.

Os direitos fundamentais foram vistos, à época do constitucionalismo de matriz liberal-burguesa, apenas como o direito do particular impedir a ingerência do Poder Público em sua esfera jurídica, ou seja, como direitos de defesa. Porém, passa a ser relevante, agora, os chamados direitos a prestações, ligados às novas funções do Estado diante da sociedade. E é justamente em relação aos direitos a prestações que existe alguma diferença entre as classificações.

Canotilho divide o grupo dos direitos a prestações, inicialmente, em direitos ao acesso e utilização de prestações do Estado. Esses são divididos em direitos originários a prestações e direitos derivados a prestações. Aludindo ao direito originário a prestações, explica Canotilho: “afirma-se a existência de direitos originários a prestações quando: (1) a partir da garantia constitucional de certos direitos (2) se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na criação dos pressupostos materiais indispensáveis ao exercício efectivo desses direitos; (3) e a faculdade de o cidadão exigir, de forma imediata, as prestações constitutivas desses direitos. Exs.: (i) a partir do direito ao trabalho pode derivar-se o dever do Estado na criação de postos de trabalho e a pretensão dos cidadãos a um posto de trabalho?; (ii) com base no direito de expressão é legítimo derivar o dever do Estado em criar meios de informação e de os colocar à disposição dos cidadãos, reconhecendo-se a estes o direito de exigir a sua criação?”98. Ao tratar dos direitos derivados a prestações, Canotilho esclarece que, “a medida que o Estado vai concretizando as suas responsabilidades no sentido de assegurar prestações existenciais dos cidadãos (é o fenômeno que a doutrina alemã designa por Daseinsvorsorge), resulta, de forma imediata, para os cidadãos: - o direito de igual acesso, obtenção e utilização de todas as instituições públicas criadas pelos poderes públicos (exs.: igual acesso às instituições de ensino, igual acesso aos serviços de saúde, igual acesso à utilização das vias e transportes públicos); - o direito de igual quota-parte (participação) nas prestações fornecidas por estes serviços ou instituições à comunidade (ex.: direito de quota-parte às prestações de saúde, às prestações escolares, às prestações de reforma e invalidez)”99.

Como se vê, os direitos derivados são aqueles que pressupõem o cumprimento das prestações originárias. Isso fica bem claro, no escrito de Canotilho, a partir de referência a julgado que, em Portugal, declarou inconstitucional norma que pretendeu revogar parte da lei que criou o “Serviço Nacional de Saúde”: “a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional desse deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social”. 100

Após tratar dos direitos ao acesso e utilização das prestações do Estado (subdivididos em direito originário e em direitos derivados), Canotilho prossegue em sua classificação afirmando que os direitos a prestações também devem ser vistos como direitos à participação. Nesse ponto Canotilho alude à necessidade de “democratização da democracia” através da participação direta nas organizações, o que exigiria procedimentos. Diz ele: “os cidadãos permanecem afastados das organizações e dos processos de decisão, dos quais depende afinal a realização dos seus direitos: daí a exigência de participação no controlo das ‘hierárquicas, opacas e antidemocráticas empresas; daí a exigência de participação nas estruturas de gestão dos estabelecimentos de ensino; daí a exigência de participação na imprensa e nos meios de comunicação social. Através do direito de participação garantir-se-ia o direito ao trabalho, a liberdade de ensino, a liberdade de imprensa. Quer dizer: certos direitos fundamentais adquiririam maior consistência se os próprios cidadãos participassem nas estruturas de decisão – ‘durch Mitbestimmung mehr Freiheit’ (através da participação maior liberdade)”.101

Alexy, no entanto, divide o grupo dos direitos a prestações em direitos a prestações em sentido amplo e direitos a prestações em sentido estrito. Os direitos a prestações em sentido estrito são relacionados aos direitos às prestações sociais, enquanto que os direitos a prestações em sentido amplo apresentam outra divisão: direitos à proteção e direitos à participação na organização e através de procedimentos.102 Alexy anota que todo direito a um ato positivo, ou seja, a uma ação do Estado, é um direito a uma prestação. Dessa maneira, o direito a prestações seria a exata contrapartida do direito de defesa, sobre o qual recai todo o direito a uma ação negativa, vale dizer, a uma omissão por parte do Estado.103 Mas, se a diferença entre direito a prestação e direito de defesa é nítida, os direitos às prestações devem significar, segundo Alexy, mais do que direitos a prestações fáticas de natureza social, e por isso englobar direitos a prestações de proteção – como, por exemplo, a normas de direito penal – e direitos a prestações que viabilizem a participação na organização e mediante procedimentos adequados.104

É aqui que se torna interessante, até mesmo para fins didáticos, o problema relacionado ao direito ambiental. Há quem pense que o direito ambiental não é direito fundamental, apenas por não estar incluído no Título II da Constituição Federal, o que não merece maiores considerações, diante do que já foi dito quando se tratou da fundamentabilidade material dos direitos fundamentais. Contudo, há outros que entendem que o direito ambiental é dependente apenas de prestações fáticas de natureza social, que assim poderiam ser enquadradas entre as prestações em sentido estrito. Acontece que o direito ambiental exige muito mais do que isso. O meio ambiente não requer somente medidas fáticas administrativas para a sua conservação e melhoramento, mas também medidas normativas (normas de direito material e de direito processual) e fáticas administrativas e jurisdicionais destinadas a sua proteção e dirigidas a permitir a participação na organização e mediante procedimentos adequados (p. ex., ação coletiva).

A classificação de Ingo Wolfgang Sarlet igualmente destaca os direitos à proteção, à participação na organização e através do procedimento e às prestações sociais (ou em sentido estrito), colocando-os como um grupo – o dos direitos a prestações - ao lado dos direitos de defesa. A partir da formulação de Alexy, Sarlet deixa claro que o indivíduo não possui somente direito de impedir a intromissão (direito a um não agir), mas também o direito de exigir ações positivas do Estado, lembrando que, além do direito às prestações sociais, há o direito às prestações de proteção105, que podem ter natureza normativa (p. ex., normas de direito penal ou processual de proteção ao consumidor) ou fática (p. ex., atuação concreta do administrador na fiscalização dos remédios). Quanto aos direitos de participação na organização e mediante o procedimento, afirma Sarlet que aí o problema seria respeitante à possibilidade de se exigir do Estado “a emissão de atos legislativos e administrativos destinados a criar órgãos e estabelecer procedimentos, ou mesmo de medidas que objetivem garantir aos indivíduos a participação efetiva na organização e no procedimento”106.
6.6 As eficácias horizontal e vertical dos direitos fundamentais
As dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais não podem ser confundidas com as suas eficácias vertical e horizontal. A demonstração das dimensões objetiva e subjetiva tem por fim explicar que as normas de direitos fundamentais, além de poderem ser referidas a um direito subjetivo, também constituem decisões valorativas de ordem objetiva. Por isso, é plenamente possível pensar nas dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais quando consideradas as relações entre os particulares e o Poder Público (eficácia vertical) ou apenas as relações entre os particulares (eficácia horizontal).

Quando se fala nas eficácias vertical e horizontal, deseja-se aludir à distinção entre a eficácia dos direitos fundamentais sobre o Poder Público e a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares. Existe eficácia vertical na vinculação do legislador, do administrador e do juiz aos direitos fundamentais. Há eficácia horizontal - também chamada de “eficácia privada” ou de “eficácia em relação a terceiros” – nas relações entre particulares, embora se sustente que, no caso de manifesta desigualdade entre dois particulares, também existe relação de natureza vertical.

A necessidade de se pensar na incidência dos direitos fundamentais sobre os particulares, ao invés da sua simples incidência sobre o Poder Público, decorre da transformação da sociedade e do Estado. Hoje o Estado não pode mais ser visto como “inimigo”, como acontecia à época do Estado liberal, pois tem a incumbência de projetar uma sociedade mais justa, regulando as atividades dos próprios particulares. De modo que os direitos fundamentais não têm razão para incidir apenas sobre as relações entre os particulares e o Estado, devendo também repercutir sobre as relações travadas apenas pelos particulares. Como escreve Vieira de Andrade107, “a regra formal da liberdade não é suficiente para garantir a felicidade dos indivíduos e a prosperidade das nações, antes serve para aumentar a agressividade e acirrar os antagonismos, agravar as formas de opressão e instalar as diferenças injustas. A paz social, o bem-estar coletivo, a justiça e a própria liberdade não podem realizar-se espontaneamente numa sociedade industrializada, complexa, dividida e conflitual”. Por isso “é necessário que o Estado regule os mecanismos econômicos, proteja os fracos e desfavorecidos e promova as medidas necessárias à transformação da sociedade numa perspectiva comunitariamente assumida de bem público”. 108

O problema que se coloca diante da eficácia horizontal é o de que nas relações entre particulares há dois (ou mais) titulares de direitos fundamentais, e por isso nelas é impossível afirmar uma vinculação (eficácia) semelhante àquela que incide sobre o Poder Público.109 Realmente, há uma grande discussão sobre a questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, sustentando alguns que esses direitos fundamentais não têm eficácia imediata sobre os particulares, mas sim apenas mediata – dependendo, nesse sentido, da mediação do Estado.

Quando se pensa em eficácia mediata, afirma-se que a força jurídica dos preceitos constitucionais somente se afirmaria, em relação aos particulares, por meio das normas110 e dos princípios de direito privado. Além disso, as normas constitucionais poderiam servir para a concretização de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, porém sempre dentro das linhas básicas do direito privado.111

Mas, segundo os teóricos da eficácia imediata, os direitos fundamentais são aplicáveis diretamente sobre as relações entre particulares. Além de normas de valor, teriam importância como direitos subjetivos contra entidades privadas portadoras de poderes sociais ou mesmo contra indivíduos que tenham posição de supremacia em relação a outros particulares. Outros, chegando mais longe, admitem a sua incidência imediata também em relação a pessoas “comuns”. O que importa, nessa última perspectiva, é que se dispensa a intermediação do legislador – e assim as regras de direito privado – e se elimina a idéia de que os direitos fundamentais poderiam ser tomados apenas para preencher as normas já abertas pelo legislador ordinário.112

Porém, como esclarece Vieira de Andrade, “aquilo que se deve entender por mediação na aplicabilidade dos preceitos constitucionais às relações entre iguais é, afinal, a necessidade de conciliar esses valores com a liberdade geral e a liberdade negocial no direito civil”.113 Segundo o seu entendimento, não é feliz a expressão aplicabilidade mediata, que se confunde com eficácia indireta, quando o que se quer afirmar é um imperativo de adaptação e harmonização dos preceitos relativos aos direitos fundamentais na sua aplicação à esfera de relações entre indivíduos iguais, tendo em conta a autonomia privada, na medida em que é (também) constitucionalmente reconhecida”.114

Como já foi dito, o direito de proteção obriga o Estado a uma prestação normativa de proteção e, assim, à edição de normas para proteger um particular contra o outro. Quando uma dessas normas não é observada, surge ao particular por ela protegido o direito de se voltar contra o particular que não a cumpriu. Aliás, o direito de ação do particular – nessas hipóteses - poderá ser exercido mesmo no caso de ameaça de violação (ação inibitória).

Nesse último caso, há lei, embaixo da Constituição, regulando as relações entre os particulares. Porém, essa lei estabelece apenas uma presunção de que os interesses em jogo foram tratados de forma equilibrada, presunção essa que pode ser colocada em cheque ao se afirmar que a regulação, definida pela lei, afronta outro direito fundamental. Tratando-se de lei restritiva de direito, além dos valores constitucionais que justificam a restrição, deverá ser enfocado o direito limitado - que deve ter o seu núcleo essencial protegido. Nessa hipótese, embora a eficácia do direito fundamental suponha a participação da lei infraconstitucional, exige-se a harmonização entre o direito fundamental protegido pela norma e o direito fundamental por ela atingido.

Mas, quando não há lei (regulando a situação de forma direta), não se pode pensar que os direitos fundamentais não incidem sobre o particular, e assim não podem ser imediatamente tomados em consideração pelo juiz. Nessa situação, para dar aplicação aos direitos fundamentais, é evidente que o juiz poderá recorrer aos conceitos abertos do direito privado, preenchendo-os com o auxílio dos valores constitucionais. Acontece que isso só não basta.

Como as normas constitucionais têm força vinculante, não há razão para o juiz se curvar à ausência de lei, permitindo que os direitos fundamentais se tornem letra morta. Na verdade, se não há dúvida que o juiz pode desconsiderar a solução legal que está em desacordo com os direitos fundamentais, não há qualquer razão para entender que ele não possa suprir a omissão legal que atenta contra esses direitos.

A lei que impede a realização dos direitos fundamentais constitui um obstáculo visível que deve ser suprimido, enquanto que a omissão de lei, ao impedir a efetividade desses mesmos direitos, não deve deixar de ser considerada apenas porque, em uma primeira perspectiva, aparece como invisível. Tal invisibilidade é apenas aparente, porque se faz concreta quando o juiz conclui que a omissão representa uma negação de proteção a um direito fundamental.

Nesse caso, como também naquele em que atua mediante o preenchimento das cláusulas gerais, o juiz deverá atentar para a necessidade de harmonização entre os direitos fundamentais, pois a tutela de um direito fundamental, com a supressão da omissão legal, poderá atingir outro direito fundamental.

Canaris, ao abordar a questão da repercussão dos direitos fundamentais sobre os sujeitos privados, propõe a observância da distinção entre eficácia imediata e vigência imediata. Segundo Canaris, os direitos fundamentais têm vigência imediata, mas se dirigem apenas contra o legislador e o juiz.115 A construção de Canaris é preocupada com o art. 1o, n. 3, da LF alemã, que afirma que os direitos fundamentais vinculam, “como direito imediatamente vigente”, o legislador e os órgãos jurisdicionais.

Alega o jurista alemão que os “destinatários das normas dos direitos fundamentais são, em princípio, apenas o Estado e os seus órgãos, mas não os sujeitos de direito privado116. Nessa linha, conclui que os objetos de controle “segundo os direitos fundamentais são, em princípio, apenas regulações e atos estatais, isto é, sobretudo leis e decisões judiciais, mas não também atos de sujeitos de direito privado, ou seja, e sobretudo, negócios jurídicos e atos ilícitos”117.

Contudo, mesmo que se aceite que apenas o legislador e o juiz são os destinatários dos direitos fundamentais, obviamente não se pode negar que a lei e a decisão do juiz incidem sobre a esfera jurídica dos particulares. Segundo Canaris, sendo o Estado o destinatário dos direitos fundamentais, a atividade do legislador e do juiz não pode ser compreendida como eficácia imediata perante terceiros. Ou melhor, nessa dimensão não se pensa em eficácia horizontal direta, mas apenas na intermediação da lei e do juiz para a projeção dos direitos fundamentais. Com efeito, Canaris não nega que a decisão do juiz, como destinatário dos direitos fundamentais, produz efeitos sobre as relações entre os particulares, mas afirma que isso ocorre mediatamente118.

Como a doutrina de Canaris foi influenciada pela LF alemã, a sua preocupação foi a de deixar claro que os direitos fundamentais vinculam o legislador e o juiz, embora podendo ser tomados em consideração para a definição dos litígios que envolvem os particulares. Canaris adverte que os direitos fundamentais têm função de mandamento de tutela (ou de proteção), obrigando o legislador a proteger um cidadão diante do outro. No caso de inexistência ou insuficiência dessa tutela, o juiz deve tomar essa circunstância em consideração, projetando o direito fundamental sobre as relações entre os sujeitos privados e, assim, conferindo a proteção prometida pelo direito fundamental, mas esquecida pela lei. Nessa linha, por exemplo, se o legislador não atuou de modo a proteger o empregado diante do empregador, quando tal era imperioso em face do direito fundamental, houve omissão de tutela ou violação do dever de proteção estatal.

Porém, esse raciocínio dá valor à decisão judicial, esquecendo-se da importância do direito fundamental na regulação da vida social. Ou seja, não pensa o direito fundamental como algo voltado a regular imediatamente as relações entre os particulares, mas apenas como um valor que serve para o juiz apontar eventual violação do dever do legislador proteger um particular contra o outro.

Acontece que, ao menos no direito brasileiro, é importante aceitar a incidência direta do direito fundamental sobre as relações privadas independentemente da atuação judicial119. É inquestionável, por exemplo, que os direitos fundamentais têm grande importância na regulação das relações entre o empregador e o empregado, o que somente pode significar uma eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais sobre os privados.

O problema é que as normas de direitos fundamentais não definem a forma, o modo e a intensidade com que um particular deve ser protegido em relação ao outro. Mas, quando é inquestionável que “algo” é devido por um particular para que o direito fundamental seja respeitado, nada impede que se exija a sua imediata observância, ainda que, obviamente, a questão possa ser levada à jurisdição para a definição da legitimidade da exigência mediante a consideração dos direitos fundamentais do particular atingido.

De qualquer maneira, a teoria de que os direitos fundamentais têm função de mandamento de tutela (ou de proteção), obrigando o juiz a suprir a omissão ou a insuficiência da tutela (ou da proteção) outorgada pelo legislador, facilita de forma extraordinária a compreensão da possibilidade de a jurisdição poder cristalizar a regra capaz de dar efetividade aos direitos fundamentais.


6.7 Eficácias vertical, horizontal e vertical com repercussão lateral
Acentue-se que a eficácia vertical tem a ver com a incidência dos direitos fundamentais sobre o Estado e a eficácia horizontal com a repercussão dos direitos fundamentais sobre os particulares. Ninguém discute que a eficácia vertical é sempre direta ou imediata. O que se questiona, conforme visto no item anterior, é se a eficácia horizontal pode ser direta ou imediata ou se é sempre indireta ou mediata, dependendo, nesse último caso, da lei ou da decisão jurisdicional.

Frise-se, portanto, que a eficácia horizontal direta ou imediata não exclui a eficácia horizontal mediata ou indireta. Na verdade, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais deve ser mediada pela lei e, assim, deve ser indireta ou mediata. Apenas quando o legislador se omite, negando vida ao direito fundamental - e então há que se pensar na supressão da omissão -, é que se tem de admitir a sua eficácia direta sobre os particulares.

Mas, quando a aplicação direta do direito fundamental não é possível, somente resta recorrer à jurisdição. Nesse caso, se o juiz chegar à conclusão de que o legislador negou proteção normativa ao direito fundamental, deverá determinar aquela que, diante do direito fundamental do réu, implica efetiva tutela ao direito fundamental e, ao mesmo tempo, gera ao demandado a menor restrição possível.

Quando a jurisdição assim atua, faz a intermediação entre os direitos fundamentais e a relação entre os particulares e, nesse sentido, a eficácia do direito fundamental é mediata ou indireta. Como já foi dito, a eficácia do direito fundamental sobre os particulares deve ser mediada pela lei. Se isso não acontece, e não é possível aplicar o direito fundamental diretamente, a jurisdição é obrigada a dar proteção ao direito fundamental, quando a eficácia desse direito é conferida pela atuação do juiz.

Não se pode esquecer que, quando se diz que direitos fundamentais incidem verticalmente sobre o Estado, afirma-se que eles geram um dever de proteção ao administrador, ao legislador e ao juiz. Vale dizer que o juiz também tem dever de proteção e, por isso, de dar tutela (ou proteção) aos direitos fundamentais que não foram protegidos pelo legislador ou pelo administrador.120

De modo que os direitos fundamentais devem ser protegidos pelo juiz porque incidem sobre ele verticalmente (e diretamente). Contudo, quando o juiz dá tutela ao direito fundamental não protegido pelo legislador ou pelo administrador, a sua decisão repercute sobre os particulares, quando então não há que se pensar em eficácia vertical, mas, sim, em eficácia horizontal mediada pela decisão jurisdicional, isto é, em eficácia horizontal mediata.

Porém, essa eficácia direta sobre o juiz e, ao mesmo tempo, indireta em relação às partes, não pode ser confundida com a eficácia do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva sobre o juiz. É que a relação do juiz com os direitos fundamentais deve ser vista de maneira distinta quando são considerados os direitos fundamentais materiais e os direitos fundamentais processuais, especialmente o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Quando o juiz tutela um direito fundamental material, suprindo a omissão do legislador, o direito fundamental tem eficácia horizontal indireta (mediada pela jurisdição). Porém, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide apenas sobre a jurisdição, objetivando conformar o seu próprio modo de atuação.

A jurisdição toma em conta o direito fundamental material para que ele incida sobre os particulares, mas considera o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva para que a sua atividade seja cumprida de modo a efetivamente tutelar os direitos, sejam eles fundamentais ou não. O direito fundamental material incide sobre o juiz para que possa se projetar sobre os particulares, enquanto o direito fundamental à tutela jurisdicional incide sobre o juiz para regular a sua própria função.

A decisão jurisdicional faz a ponte entre o direito fundamental material e os particulares, ao passo que os direito fundamentais instrumentais ou processuais são dirigidos a vincular o próprio procedimento estatal. Ou melhor, no primeiro caso o direito fundamental incide mediatamente sobre as particulares, ao passo que, no último, como o direito fundamental não é material (como, por exemplo, o direito ambiental) não se pode pensar na sua incidência – nem mesmo mediata - sobre os particulares. Tal direito fundamental se destina unicamente a regular o modo do proceder estatal e, por isso, a sua única eficácia é sobre o Estado, evidentemente direta e imediata.

Perceba-se que o conteúdo da decisão jurisdicional incide em relação aos particulares. Nessa hipótese, o direito fundamental se projeta sobre os sujeitos privados. Trata-se, portanto, de uma eficácia sobre os particulares – e, assim, horizontal - mediada pelo juiz – e, por isso, mediata ou indireta. No caso há eficácia vertical em relação ao juiz e eficácia horizontal mediata sobre os particulares. Mas eficácia vertical derivada do direito fundamental material, que confere ao juiz dever de proteção, e que acaba tendo repercussão horizontal quando se projeta, através da decisão, sobre os privados.

Porém, algo distinto acontece quando se pensa na incidência do direito fundamental em face dos órgãos estatais – que também é eficácia vertical – para o efeito de vincular o seu modo de proceder e atuar. Nessa hipótese, o direito fundamental, ainda que tenha por objetivo vincular o modo de atuação do Estado perante o particular, não tem qualquer objetivo de regular as relações entre os particulares e, por isso mesmo, não precisa ser mediado pelo juiz.

O direito fundamental à tutela jurisdicional tem eficácia apenas sobre o órgão estatal, pois se presta unicamente a vincular o modo de atuação da jurisdição, que possui a função de atender não apenas aos direitos fundamentais, porém sim a quaisquer direitos. É importante perceber, com efeito, que o direito fundamental à tutela jurisdicional, exatamente porque incide sobre o juiz, está preocupado com a efetividade da tutela de todos os direitos, e não apenas com a proteção dos direitos fundamentais.

Como está claro, o direito fundamental à tutela jurisdicional implica apenas na vinculação do juiz, não incidindo, antes ou depois da decisão, sobre os sujeitos privados, e, por isso, não pode ser confundido com os direitos fundamentais materiais que podem ser levados à decisão jurisdicional.

Na realidade, o direito fundamental à tutela jurisdicional, ao recair sobre a atividade do juiz, pode repercutir “lateralmente” sobre o particular, conforme a maior ou menor “grau de agressividade” da técnica processual empregada no caso concreto. Mas nunca “horizontalmente”, uma vez que esse direito não se destina, conforme já explicado, a regular as relações entre os sujeitos privados.

Nessa dimensão, para se evitar a confusão entre a eficácia do direito fundamental material objeto da decisão judicial, e a eficácia do direito fundamental à tutela jurisdicional sobre a atividade do juiz, deve ser feita a distinção entre eficácia horizontal mediatizada pela decisão jurisdicional e eficácia vertical com repercussão lateral, essa última própria do direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. Enquanto o direito fundamental material incide sobre os particulares através da decisão (eficácia horizontal mediatizada pelo juiz), o direito fundamental à tutela jurisdicional incide apenas sobre a jurisdição. No primeiro caso o juiz atua porque tem o dever de proteger os direitos fundamentais materiais e, assim, de suprir a omissão de proteção do legislador; no segundo porque tem o dever de dar tutela efetiva a qualquer tipo de direito, ainda que a lei processual não lhe ofereça técnicas adequadas.

Quando o juiz não encontra uma técnica processual adequada à tutela do direito, e assim se pode falar em omissão de regra processual, ele realizará uma outra ponderação, desta vez entre o direito fundamental à tutela jurisdicional e o direito de defesa, desenvolvendo algo parecido com o que faz quando decide a respeito da tutela de um direito fundamental material.
Como está claro, em um caso a ponderação é feita para que o direito fundamental tenha eficácia sobre os particulares e, no outro, pelo motivo de que o Estado se submete diretamente ao direito fundamental à tutela jurisdicional, embora essa eficácia possa refletir ou repercutir sobre a parte, e por isso a sua legitimidade tenha que ser submetida à análise do direito de defesa.

O que realmente importa, porém, é que a definição da eficácia horizontal mediatizada pela jurisdição e da eficácia vertical com repercussão lateral permite que se compreenda a possibilidade de a jurisdição suprir a omissão do legislador em proteger um direito fundamental material e em dar ao juiz os instrumentos – ou as técnicas processuais - capazes de conferir efetividade à proteção jurisdicional dos direitos - sejam fundamentais ou não -, sem que com isso se retire da parte atingida pela atuação jurisdicional o direito de fazer com que os seus direitos sejam considerados diante do caso concreto.
6.8 Direitos fundamentais e democracia. O problema do controle do juiz sobre a decisão da maioria
Depois da abordagem da fundamentalidade formal e material dos direitos fundamentais, das suas dimensões e das suas eficácias, é inevitável colocar no centro da discussão a relação entre os direitos fundamentais e a democracia.

Como a lei deve ser compreendida à luz dos direitos fundamentais, o que significa que o juiz também controla a constitucionalidade das leis a partir daí, é evidente que esses direitos podem se sobrepor à maioria parlamentar.121 Daí se falar em uma verdadeira luta pela interpretação dos direitos fundamentais e se advertir que o árbitro dessa luta não é o povo, de onde emana o poder, mas sim o juiz, perguntando-se se isso não colocaria em risco o princípio democrático.122

Alexy lembra que existem três formas de contemplar a relação entre direitos fundamentais e democracia: uma ingênua, outra idealista e uma última realista.123 De acordo com a concepção ingênua, jamais existiria relação de conflito entre os direitos fundamentais e a democracia, pois seria inconcebível uma relação de tensão entre “duas coisas boas”, como se apenas pudesse haver disputa entre o bem e o mal. A segunda concepção, embora reconheça a possibilidade da existência de conflitos entre posições que, em princípio, são “boas”, parte da premissa de uma sociedade ideal, na qual a maioria parlamentar não teria qualquer interesse em defender posições capazes de violar os direitos fundamentais. Nessa perspectiva, os direitos fundamentais teriam apenas um valor simbólico.124 Já a concepção realista, aceita por Alexy, admite que os direitos fundamentais podem ser democráticos e antidemocráticos. São democráticos porque asseguram o desenvolvimento da sociedade mediante a garantia dos direitos de liberdade e de igualdade - com o que mantêm a estabilidade do procedimento democrático - e também porque garantem as condições para o funcionamento do processo democrático através da tutela da liberdade de expressão etc. Porém, ao mesmo tempo são antidemocráticos, pois têm a função de verificar a adequação do processo democrático ou de negar as decisões da maioria parlamentar legitimada pelo povo. Nesse sentido, não é errado sustentar que um grupo político pode perder as eleições ou a votação no parlamento, mas vir a reverter esse resultado perante o juiz.125

A aceitação da concepção realista obviamente obriga a uma solução capaz de conviver com tais constatações – de que os direitos fundamentais são democráticos e antidemocráticos. Alexy busca essa solução na conceituação de direito fundamental, advertindo que esse deveria significar aquilo que “todos os cidadãos” consideram “tão importante” que, por essa razão, não devesse ser confiado à maioria. Porém, logo a seguir frisa que o homem pensa no que é “importante” a partir de seus ideais, de suas representações do bem, de suas convicções religiosas e de sua concepção de mundo, denominando isso tudo de “concepção moral”. Acontece – demonstra ele – que as concepções morais são várias e contraditórias - exemplificando que alguns negam o aborto com base em convicções religiosas e outros os defendem em nome da liberdade –, motivo pelo qual os direitos fundamentais não podem se basear nas concepções morais dos cidadãos.126

Diante disso, Alexy procura a distinção entre uma concepção moral pessoal ou individual e uma concepção moral pública. Essa última envolveria uma representação comum sobre as condições justas de cooperação social em um mundo marcado pelo pluralismo.

Nesse ponto Alexy faz expressa referência à idéia de consenso superposto (overlapping consensus), desenvolvida por Rawls em Potilical Liberalism.127 Rawls, nessa obra, modificou ou ajustou a sua célebre teoria da justiça128, apresentando novos argumentos para a sua sustentação, entre os quais se destaca o de “overlapping consensus”. Com ele Rawls mostrou que concepções individuais racionais, ainda que opostas, podem permitir um consenso, o que a teoria da justiça não permitia. Esse consenso somente é possível entre pessoas racionais e adeptas de teses racionais. Além disso, tal consenso apenas é possível se a concepção pública for aceita como racional por todos. Para Rawls, o “overlapping consensus” é a única forma de alcançar uma concepção pública de justiça em uma sociedade pluralista.129

Nessa linha – prossegue Alexy -, a pergunta a respeito do que seria “tão importante” (os direitos fundamentais) a ponto de ser excluído da esfera de decidibilidade do legislador é obtida a partir das idéias de concepção individual e de concepção pública: seria o que os cidadãos racionais com concepções pessoais distintas consideram como condições de cooperação social justas tão importantes” (consenso) que não possam ser deixadas nas mãos do legislador.130

Ao juiz é necessário, quando da afirmação de inadequação da lei a um direito fundamental, argumentar que a decisão do parlamento interfere sobre o bem que foi excluído da sua esfera de disposição. Não se trata simplesmente de opor o direito fundamental à lei, mas antes de tudo de demonstrar, mediante adequada argumentação, que a decisão legislativa contrasta com o direito fundamental. Ou seja, a mera oposição entre direito fundamental e lei, que colocaria em rota de colisão os direitos fundamentais com a democracia, passa a significar uma oposição entre a argumentação jurisdicional em prol da sociedade e a decisão tomada pelo legislativo. Existiria, assim, uma representação argumentativa a cargo da jurisdição em face de uma representação política concretizada na lei.131

É claro que a percepção dessas duas formas de representação obviamente não resolve a questão, constituindo apenas a identificação de um sinal capaz de levar à sua solução. É preciso que a representação argumentativa supere a representação política. Para tanto deve ser capaz de convencer os cidadãos de que a decisão parlamentar, ou a representação política, não deve prevalecer sobre o direito fundamental.

Ou seja, a conformação da lei aos direitos fundamentais somente é viável quando a representação argumentativa em prol desses direitos suplanta a representação política identificada na lei. Por isso, a representação argumentativa está muito longe de significar uma mera sobreposição do juiz sobre o legislador, pois essa representação, antes de controlar a lei, deverá ser capaz de convencer os cidadãos da sua racionalidade.

Dessa forma é possível dizer que o controle jurisdicional da constitucionalidade132, diante da necessidade de sua problematização e fundamentação para o convencimento, é plenamente justificável, sendo um limite admissível para a política concretizada na decisão tomada pela maioria parlamentar.

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