Mandado de Segurança nº 15685/11 – Vara da Fazenda Pública Impetrante: Lígia Moysés dos Santos Impetrado: Delegado Regional Tributário de Sorocaba



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Mandado de Segurança nº 15685/11 – Vara da Fazenda Pública

Impetrante: Lígia Moysés dos Santos

Impetrado: Delegado Regional Tributário de Sorocaba

Parecer do Ministério Público

MM. Juiz:

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato da autoridade apontada como coatora, que indeferiu a isenção de ICMS e IPVA relativos a veículo a ser adquirido para o transporte de pessoa com deficiência física.
Alega a impetrante que o indeferimento baseou-se no fato de a isenção beneficiar somente os deficientes motoristas, prejudicando os incapazes de serem motoristas e que necessitam do auxílio de terceiros para a sua locomoção, o que seria discriminatório e atentatório à dignidade da pessoa com deficiência, prejudicando seu convívio social e dificultando tratamentos de saúde.
Negada a liminar (fl. 20), a Fazenda Estadual habilitou-se no feito (fl. 32).
A autoridade apontada como coatora prestou informações (fls. 35/45), alegando ausência de ato ilegal, porquanto não há direito líquido e certo a amparar a pretensão da impetrante, tendo em vista que as leis e regulamentos que regem a matéria no Estado de São Paulo somente permitem a isenção tributária para veículos que serão dirigidos pelas próprias pessoas com deficiência e não por terceiros. Argumentam que as isenções tributárias devem ser interpretadas literal e restritivamente, não possibilitando a extensão da sua interpretação para contemplar casos não expressamente previstos, sob pena de se serem criados privilégios.

É o relatório necessário. Passo a opinar.


Ao ver desta Promotoria de Justiça, o writ procede em parte.
Trata-se de mandado de segurança em que pessoa com deficiência pretende a extensão de isenção de tributos estaduais relativos à aquisição de veículo, que beneficia apenas motoristas com deficiência, para a aquisição de veículo que será utilizado em seu transporte, possibilitando, com isso, inclusão social e tratamento de saúde, visto que sua deficiência é tal que a impede de dirigir.
A autoridade tributária alegou que, no Estado de São Paulo, as leis e regulamentos federais e estaduais relativos ao ICMS e ao IPVA só contemplam expressamente os casos de veículos que serão dirigidos pela própria pessoa com deficiência, não podendo o benefício ser estendido às hipóteses em que a pessoa com deficiência não é motorista habilitado.
Tal legislação, porém, deve ser interpretada à luz dos princípios e regras constitucionais que contemplam o tema, sob pena de consagrar-se discriminação exatamente em prejuízo daquelas pessoas, dentre os portadores de deficiência, que mais necessitam da tutela estatal.
Com efeito, a Constituição Federal garante a todos o direito básico à dignidade humana e proclama como objetivos do Estado brasileiro a construção de uma sociedade justa, solidária e livre de discriminações e preconceitos (Preâmbulo e arts. 1º, III, e 3º, I, III e IV).
Especificamente com relação às pessoas com deficiência, obviamente merecedoras de proteção especial, a Constituição Cidadã” proíbe discriminação do trabalhador com deficiência (art. 7º, XXXI), consagra como competência material comum dos entes federados a proteção das pessoas com deficiência (arts. 23, II, e 226, § 1º, II) e como competência legislativa igualmente comum dos mesmos entes a proteção e integração social das pessoas com deficiência (art. 24, XIV).
A mesma Carta Federal, ao dispor sobre as limitações do poder de tributar, proíbe ao Estado “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente” (art. 150, II).
No mesmo diapasão, a Constituição Estadual determina ao Poder Público que assegure, com absoluta prioridade, à pessoa com deficiência, os direitos básicos da cidadania, dentre os quais os direitos à dignidade, à saúde e à convivência social (arts. 277, caput, e 278, IV).
E a exemplo da Carta Maior, a Carta Estadual proíbe ao Estado “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente (art. 163, II).
Além disso, o Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, assinada em Nova Iorque em 30 de Março de 2007 e ratificada pelo Decreto Legislativo nº 186, de 09 de Julho de 2008, na forma do novel § 3º. do art. 5º. da Constituição Federal. Com isso, como notam Luiz Alberto David Araujo e Eliana Franco Neme, a convenção surge com um título equivalente a emenda constitucional, recepcionando as normas anteriores com ela compatíveis e revogando as incompatíveis1.
Neste importante instrumento normativo para a proteção dos direitos das pessoas com deficiência, temos, entre outros dispositivos, os seguintes, com maior pertinência para o caso em exame:
Preâmbulo

(...)

f. Reconhecendo que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras atitudinais e ambientais que impedem sua plena e efetiva participação na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas;

(...)

w. Reconhecendo a importância da acessibilidade aos meios físico, social, econômico e cultural, à saúde, à educação e à informação e comunicação, para possibilitar às pessoas com deficiência o pleno desfrute de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais;

z. Convencidos de que uma convenção internacional geral e integral para promover e proteger os direitos e a dignidade das pessoas com deficiência prestará uma significativa contribuição para corrigir as profundas desvantagens sociais das pessoas com deficiência e para promover sua participação na vida econômica, social e cultural, em igualdade de oportunidades, tanto nos países desenvolvidos como naqueles em desenvolvimento.

(...)

Acordaram o seguinte:

(...)
Artigo 4
Obrigações gerais
1. Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência.
Artigo 9
Acessibilidade
4. A fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver com autonomia e participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes deverão tomar as medidas apropriadas para assegurar-lhes o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e a comunicação, [...]. Estas medidas, que deverão incluir a identificação e a eliminação de obstáculos e barreiras à acessibilidade, deverão ser aplicadas, entre outros,a:.


  1. Edifícios, rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, moradia, instalações médicas e local de trabalho;” (grifos nossos).

Ou seja, determina-se que os Estados signatários adotem uma série de atitudes com uma preocupação especial em relação à questão da mobilidade das pessoas com deficiência, sempre no sentido de superar os óbices a um mínimo de dignidade e igualdade.


Coaduna com tais princípios e diretrizes a legislação federal e estadual que prevê isenção do ICMS e do IPVA sobre veículos que sejam dirigidos por pessoas com deficiência.
Aqui, porém, cumpre indagar da ratio legis para o estabelecimento do benefício fiscal. Seria intenção do legislador beneficiar apenas uma categoria de deficientes ou as pessoas com deficiência em geral? Num primeiro relance, percebe-se imediatamente que se procura contemplar os automóveis que necessitam de adaptações especiais que possibilitem às pessoas com deficiência dirigi-los. A mens legis, neste particular, seria compensar o custo da adaptação do veículo com a isenção tributária.
Sucede que, com isso se deixa de contemplar as pessoas que por suas peculiaridades sequer podem tirar a carteira de habilitação, seja por serem menores de idade, seja porque a deficiência é tão grave que as impede de dirigir. Ou seja, ao tentar eliminar uma desigualdade social, acaba-se criando outra ainda pior, discriminando, dentre os deficientes, os mais carentes da proteção Estatal.
Ora, a deficiência que impede a pessoa de possuir a CNH não diminui a necessidade de um veículo para o seu transporte especial, mesmo porque é de sabença geral que o Estado não supre essa necessidade de forma eficiente com o transporte público.
Seria lícito, então, ao legislador discriminar entre as pessoas com deficiência que dirigem e as que não podem dirigir? Para responder a essa pergunta utilizaremos a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, exposta em seu clássico opúsculo sobre o princípio da igualdade. Ensina o autor que, para o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas pelo legislador sem quebra da isonomia,
“tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional2 (grifei).

Seguindo os passos do mestre, podemos constatar que, no caso em exame, o critério discriminatório adotado pelo legislador estadual é o fato de a pessoa com deficiência poder ou não dirigir automóvel, ou seja, os que dirigem automóvel são beneficiados pela isenção e os que não dirigem são excluídos do benefício.


Em seguida, cumpre verificar se há justificativa racional para esse tratamento desigual. A resposta, in casu, aparentemente poderia ser positiva, pois se argumenta que a pessoa com deficiência que dirige teria uma despesa extra com a adaptação do veículo que aquela que não dirige supostamente não teria. Tal correlação lógica, contudo, é apenas aparente, pois pode haver a necessidade de adaptação também de um veículo para a pessoa com deficiência que não dirige, como, por exemplo, a instalação de uma rampa elevatória ou a readequação dos assentos. Além disso, como já anotado, a pessoa com deficiência que precisa de terceiros para transportá-la também suporta despesas extras para o seu transporte especial, seja para tratamento de saúde, seja para o convívio social.
Ademais, mesmo que esse fundamento fosse plenamente racional, não se coadunaria ele com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional, pois não tem sentido diferenciar entre a pessoa com deficiência que pode e a que não pode dirigir, beneficiando a primeira em prejuízo da segunda, que é justamente aquela cuja hipossuficiência é mais pronunciada e que, por conseguinte, demanda maior proteção estatal.
Reponta, pois, evidente no caso em exame a violação do princípio da igualdade na diferenciação realizada pelo legislador entre as pessoas portadoras de deficiência que dirigem e aquelas que não dirigem, e isto sem um fundamento razoável e em afronta aos valores prestigiados na Constituição.
Não é, porém, o caso de se declarar incidentalmente inconstitucionais as normas estaduais e federais por discriminar de forma negativa os menos favorecidos, pois isso não resolveria a questão. A melhor solução parece ser interpretar as normas estaduais de forma a contemplar igualmente todas as pessoas com deficiência, utilizando-se da técnica da interpretação conforme à Constituição, cabível também no controle difuso de constitucionalidade3.






Com efeito, segundo Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior,
“um dos raciocínios básicos de hermenêutica constitucional diz que a norma infraconstitucional deve ser interpretada no sentido da sua constitucionalidade, ou seja, deve-se presumir que o desejo do legislador infraconstitucional foi incrementar a vontade da Constituição, e não o contrário. Desse modo, quando perante interpretações distintas, o intérprete estaria vinculado a optar por aquela que concluísse pela constitucionalidade do ato normativo.
Nesse caminho, a Corte poderia declarar a constitucionalidade de uma norma, desde que lhe fosse atribuída determinada interpretação que a afeiçoasse, com efeito, à Constituição4 (grifei).


Destarte, a extensão, no caso em exame, do benefício tributário concedido às pessoas com deficiência que dirigem, aos portadores de deficiência não motoristas, seria dar ao Convênio ICMS 93/99 (cláusula primeira), às Leis Estaduais n. 6.374/89 (art. 5º), 6.606/89 (art. 9º, VIII) e 13.296/08, ao Decreto Estadual n. 45.490/2000 (art. 19) e à Portaria CAT n. 37/2007 (art.1º) interpretação conforme às Constituições Federal e Estadual.
É o posicionamento que se extrai da Jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, que assim tem decidido:

“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ISENÇÃO - IPVA - Aquisição de veículo automotor destinado a portador de necessidades especiais que não tem condições de dirigi-lo - Veículo não adaptado, a ser conduzido por representante legal - Isenção do imposto - Possibilidade - Segurança corretamente concedida em primeiro grau - A ratio legis do benefício fiscal conferido aos deficientes físicos indica que indeferir requerimento formulado com o fim de adquirir um veículo para que outrem o dirija, afronta o fim colimado pelo legislador ao aprovar a norma visando facilitar a locomoção de pessoa portadora de deficiência física - Precedente do E. STJ - Registro do veículo em nome do genitor do impetrante - Descabimento - Isenção possível apenas quando faturado e registrado o veículo para o beneficiário - Decisum alterado neste aspecto - Reexame necessário (pertinente na espécie) parcialmente provido. Negado provimento ao apelo voluntário da Fazenda Estadual (TJSP – Apelação com Revisão 815.582-5/0-00 – Rel. RUBENS RIHL).








“TRIBUTÁRIO - Isenção de ICMS e IPVA na compra de veículo para deficiente físico e mental não habilitado - Segurança concedida - Extensão ao deficiente não habilitado - Possibilidade - Tratamento manifestamente desigual a tais deficientes - Isenção, como exceção ao princípio da igualdade fiscal, não pode ferir o principio da isonomia - Lei Federal 10.690/2003 que afasta qualquer dúvida a respeito do âmbito da isenção - Compete ao Estado, apenas, certificar-se da existência da deficiência e à verificação de disponibilidade financeira ou patrimonial, para aquisição do veículo - Recursos desprovidos” (TJSP – Apelação com Revisão 8564605400 Assis – Rel. Samuel Júnior).


“APELAÇÃO - mandado de segurança - isenção de IPVA, bem como de ICMS na aquisição de automóvel, por pessoa portadora de deficiência - veículo a ser conduzido por terceiro - negativa da benesse que se traduz em ofensa ao objetivo visado pelo legislador - Recurso desprovido” (TJSP - Apelação com Revisão 5598155000 Marília – Rel. Ângelo Malanga).

No mesmo sentido, temos o seguinte precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo eminente Min. Luiz Fux, que ora abrilhanta a Corte Constitucional:




"A ratio legis do benefício fiscal conferido aos deficientes físicos indicia que indeferir requerimento formulado com o fim de adquirir um veículo para que outrem o dirija, à míngua de condições de adaptá-lo, afronta ao fim colimado pelo legislador ao aprovar a norma visando facilitar a locomoção de pessoa portadora de deficiência física, possibilitando-lhe a aquisição de veículo para seu uso, independentemente do pagamento do IPI. Consectariamente, revela-se inaceitável privar a Recorrente de um benefício legal que coadjuva às suas razões finais a motivos humanitários, posto de sabença que os deficientes físicos enfrentam inúmeras dificuldades, tais como o preconceito, a discriminação, a comiseração exagerada, acesso ao mercado de trabalho, os obstáculos físicos, constatações que conduziram à consagração das denominadas ações afirmativas, como esta que se pretende empreender.
Consectário de um país que ostenta uma Carta Constitucional cujo preâmbulo promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, promessas alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, é o de que não se pode admitir sejam os direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiência, relegados a um plano diverso daquele que o coloca na eminência das mais belas garantias constitucionais. Essa investida legislativa no âmbito das desigualdades físicas corporifica uma das mais expressivas técnicas consubstanciadoras das denominadas "ações afirmativas".
Como de sabença, as ações afirmativas, fundadas em princípios legitimadores dos interesses humanos reabre o diálogo pós-positivista entre o direito e a ética, tornando efetivos os princípios constitucionais da isonomia e da proteção da dignidade da pessoa humana, cânones que remontam às mais antigas declarações Universais dos Direitos do Homem.
Enfim, é a proteção da própria humanidade, centro que hoje ilumina o universo jurídico, após a tão decantada e aplaudida mudança de paradigmas do sistema jurídico, que abandonando a igualização dos direitos optou, axiologicamente, pela busca da justiça e pela pessoalização das situações consagradas na ordem jurídica. Deveras, negar à pessoa portadora de deficiência fisica a politica fiscal que consubstancia verdadeira positive action significa legitimar violenta afronta aos princípios da isonomia e da defesa da dignidade da pessoa humana. O Estado soberano assegura por si ou por seus delegatários cumprir o postulado do acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. Incumbe à legislação ordinária propiciar meios que atenuem a natural carência de oportunidades dos deficientes físicos.
In casu, prepondera o princípio da proteção aos eficientes, ante os desfavores sociais e que as pessoas são vítimas. A fortiorí, a problemática da integração social dos deficientes deve ser examinada prioritariamente, máxime porque os interesses sociais mais relevantes devem prevalecer sobre os interesses econômicos menos significantes." (grifo nosso)

Por fim, cabe apenas fazer uma ressalva, no sentido de que a ordem seja parcialmente concedia, para que o veículo seja faturado e registrado em nome da beneficiária, nos termos do precedente do E. TJSP acima transcrito (Ap. 815.582-5/0-00).


Nesses termos, o parecer do Ministério Público é pela concessão parcial da ordem.

Sorocaba, 21 de junho de 2011.



Jorge Alberto de Oliveira Marum

Promotor de Justiça




1 “Proteção das Pessoas com Deficiência”, in Manual de Direitos Difusos, Vidal Serrano Nunes Júnior (coord.), São Paulo: Verbatim, 2009, p. 733.

2 Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, Malheiros, 3ª ed., p. 21-22.

3 Cf. TJSP – Incidente de Inconstitucionalidade 9233216-68.2007.8.26.0000 – Órgão Especial – Rel. Boris Kauffmann.  

4 Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 11ª ed., p. 48.





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